• ВнешЭкономАудит ПРИЕМ И УВОЛЬНЕНИЕ: КАК НЕ ДОПУСТИТЬ ОШИБОК МЕТОДИЧЕСКОЕ ПОСОБИЕ К СЕМИНАРУ АВГУСТ 2023 «Наш опыт, обретённый с годами, принесёт вам стабильность и благополучие» КАДРОВЫЙ АУДИТ – это проверка системы кадрового делопроизводства на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации. Проведение кадрового аудита целесообразно в следующих случаях: - при смене руководителя организации; - при смене кадрового работника, отвечающего за ведение кадрового делопроизводства; - перед ожидаемой проверкой контрольно-надзорными органами; - при планировании организационных преобразований и кадровых событий в компании; - при изменении законодательства, регламентирующего порядок ведения кадровой документации; - при возникновении трудового спора с работником или при риске возникновения такого спора. «ВнешЭкономАудит» предлагает воспользоваться нашим опытом и компетенциями, накопленными в процессе реализации значительного количества проектов по кадровому аудиту В рамках кадрового аудита специалисты «ВнешЭкономАудит» проведут следующий объем работ: • Анализ типовых форм кадровых документов, используемых в организации, на соответствие требованиям действующего законодательства Российской Федерации. • Анализ правильности оформления первичной учетной кадровой документации. • Анализ ведения и хранения трудовых книжек работников. • Анализ правомерности содержания правил внутреннего трудового распорядка и других локальных трудовых актов. • Выявление отсутствующих с точки зрения действующего трудового законодательства кадровых документов. • Анализ правомерности заключения и содержания трудовых договоров и договоров о полной материальной ответственности. • Анализ документального оформления в части оплаты сверхурочных работ, работ в выходные и нерабочие праздничные дни, сменного рабочего режима и суммированного учета рабочего времени. • Анализ правомерности содержания и оформления физическими лицами на выполнение работ и оказание услуг. гражданско-правовых договоров с • Анализ правильности оформления документов по обучению и повышению квалификации персонала. В результате Вы получите подробный отчет, содержащий сведения о выявленных в процессе проверки недостатках в кадровом документообороте и делопроизводстве, а также рекомендации по совершенствованию системы кадрового документооборота и делопроизводства с целью минимизации кадровых рисков. Кроме того, наши специалисты готовы оказать следующие услуги: - Разработка форм локальных нормативных правовых актов. - Разработка форм кадровых документов (приказов, заявлений работников и т.п.) - Устные и письменные консультации по вопросам ведения кадрового делопроизводства, трудовому законодательству. Подробное предложение во вложении. По всем вопросам просим Вас обращаться к Руководителю проектов продаж аудита и спецпроектов Богдановой Ольге Владимировне: тел: (351) 729-85-29 (внутр.138), e-mail: [email protected] КОНСУЛЬТАЦИОННЫЙ СЕМИНАР «ПРИЕМ И УВОЛЬНЕНИЕ: КАК НЕ ДОПУСТИТЬ ОШИБОК» ЛЕКТОР: СКОРОХОДОВ СТАНИСЛАВ АНАТОЛЬЕВИЧ Ведущий юрисконсульт консультационного центра «ВнешЭкономАудит» Образование высшее юридическое, Южно-Уральский государственный университет, квалификация «Юрист» по специальности «Юриспруденция», гражданско-правовая специализация. До этого с отличием окончил Колледж права и экономики «Региональный образовательный центр», г. Челябинск Повышение квалификации Челябинский филиал Уральской академии государственной службы (Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ) по направлению «Управление государственными закупками», «Государственное и муниципальное управление» Опыт работы Общий стаж работы 18 лет, из них 6 лет – главный юрисконсульт, начальник юридического отдела, 2 года – государственная служба в органах исполнительной власти Челябинской области Практические навыки правовое обеспечение деятельности организации, договорная работа (разработка типовых форм договоров, анализ условий, выявление возможных юридических рисков, способов их минимизации при заключении договоров с контрагентами, урегулирование спорных вопросов при заключении договоров), подготовка заключений и консультирование руководства организации по правовым вопросам, подготовка запросов и обращений, проектов писем, претензионно-исковая работа, подготовка проекта коллективного договора и участие в переговорах с представителями трудового коллектива, участие в расследовании утраты имущества организации (хищения, причинение материального ущерба работниками), правовое консультирование работников кадровой службы по вопросам соблюдения трудового законодательства Август 2023 г. Семинар «Прием и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 2 СОДЕРЖАНИЕ 1. ПОРЯДОК ПРИЕМА НА РАБОТУ .............................................................................................................. 5 1.1.ПЕРЕЧЕНЬ ДОКУМЕНТОВ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ . ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ РАБОТНИКА ................................5 1.1.1. Предъявление сведений о трудовой деятельности и трудовой книжки при устройстве на работу .................................................................................................................................................... 7 1.1.2. Особенности обработки персональных данных работников ................................................... 9 1.2. ОТКАЗ В ПРИЕМЕ НА РАБОТУ .................................................................................................................... 10 1.3. ЗАЯВЛЕНИЕ О ПРИЕМЕ НА РАБОТУ............................................................................................................ 15 1.4. ОЗНАКОМЛЕНИЕ С ЛОКАЛЬНЫМИ НОРМАТИВНЫМИ АКТАМИ ........................................................................ 15 1.5. ТРУДОВОЙ ДОГОВОР – ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ .................................................. 18 1.5.1. Условие трудового договора об испытании .............................................................................21 1.5.1.1. Лица, которым нельзя устанавливать испытание при приеме на работу ............................................ 21 1.5.1.2. Срок испытания при приеме на работу................................................................................................ 22 1.5.2. Заключение трудового договора и вступление его в силу при фактическом допуске к работе ................................................................................................................................................23 1.5.3. Дата вступления трудового договора в силу ..........................................................................23 1.5.4. Печать работодателя на трудовом договоре.........................................................................24 1.5.5. Особенности заключения трудового договора с микропредприятием, некоммерческой организацией .........................................................................................................................................24 1.5.6. Особенности заключения трудового договора с бывшими государственными (муниципальными) служащими .............................................................................................................24 1.5.6.1. Ответственность работодателя за несообщение о заключении трудового или гражданско-правового договора с бывшим служащим......................................................................................................................... 27 1.5.7. Особенности трудовых отношений с несовершеннолетними ...............................................27 1.5.7.1. Запреты и ограничения при заключении трудового договора ............................................................. 29 с несовершеннолетними .................................................................................................................................. 29 1.5.7.2. Условия трудового договора с несовершеннолетними работниками о рабочем времени .................. 30 1.5.7.3. Условие об оплате труда в трудовом договоре с несовершеннолетними работниками ..................... 30 1.5.8. Запреты и ограничения на прием по совместительству .......................................................31 1.6. ПРИКАЗ О ПРИЕМЕ НА РАБОТУ ................................................................................................................. 33 1.6.1. Особенности применения унифицированных форм приказов ..................................................34 1.7. ОФОРМЛЕНИЕ ТРУДОВОЙ КНИЖКИ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ ........................................................................ 34 1.7.1. Внесение в трудовую книжку записи о приеме на работу........................................................35 1.7.2. Внесение в трудовую книжку записи о совместительстве ....................................................35 1.7.3. Внесение в трудовую книжку записи о приеме на работу дистанционного работника .......36 1.7.4. Отсутствие в трудовой книжке записи об увольнении с предыдущего места работы.......36 1.7.5. Учет трудовых книжек ...............................................................................................................36 1.8. НАПРАВЛЕНИЕ РАБОТОДАТЕЛЕМ В СОЦИАЛЬНЫЙ ФОНД РОССИИ (СФР) СВЕДЕНИЙ О ПРИЕМЕ РАБОТНИКА .... 37 1.8.1. Особенности заполнения подраздела раздела 1.1 формы ЕФС-1 при приеме совместителей ....................................................................................................................................39 1.8.2. Ответственность за нарушение порядка представления сообщения о приеме работника в СФР по форме ЕФС-1 ...........................................................................................................................39 1.9. ТИПИЧНЫЕ ОШИБКИ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ И ПРАВИЛА ИХ ИСПРАВЛЕНИЯ ................................................. 39 2. АННУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА. НУЖНО ЛИ ПРЕДСТАВЛЯТЬ ЕФС-1 ..........................40 2.1. ЗАПИСЬ В ТРУДОВОЙ КНИЖКЕ ПРИ АННУЛИРОВАНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ................................................ 41 2.2. НУЖНО ЛИ ПРЕДСТАВЛЯТЬ ФОРМУ ЕФС-1 ПРИ АННУЛИРОВАНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ............................. 41 3. ОТЛИЧИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ ОТ ТРУДОВЫХ. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОДМЕНУ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫМИ ......................................................42 3.1. КРИТЕРИИ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ГРАЖДАНСКО -ПРАВОВОГО ДОГОВОРОВ .......................................... 42 3.2. ПРОЦЕДУРА ПЕРЕКВАЛИФИКАЦИИ ГПД В ТРУДОВОЙ ДОГОВОР.................................................................... 44 3.3. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОДМЕНУ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ГРАЖДАНСКО -ПРАВОВЫМ ДОГОВОРОМ ................... 45 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 3 3.4. ПЕРЕЧЕНЬ ОСНОВНЫХ ОТЛИЧИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ОТ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ ................ 45 4. НЮАНСЫ УВОЛЬНЕНИЯ ПО РАЗЛИЧНЫМ ОСНОВАНИЯМ. ПОРЯДОК ПРЕКРАЩЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА С УЧЕТОМ ПЕРЕХОДА НА ЭТК ........................................................................47 4.1. ОСНОВАНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ ...................................................................................................................... 47 4.2. ИЗМЕНЕНИЯ В ПОРЯДКЕ ПРЕКРАЩЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В СВЯЗИ С ПЕРЕХОДОМ НА ЭТК ................... 48 4.3. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ВОПРОСУ ВВЕДЕНИЯ ПРОСТОЯ ............................................................................ 49 ПРИ СОКРАЩЕНИИ ......................................................................................................................................... 49 4.3.1. Последствия признания судом введения простоя при сокращении незаконным....................50 4.4. ОСОБЕННОСТИ ОФОРМЛЕНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ ПО СОГЛАШЕНИЮ СТОРОН (П.1 Ч.1 СТ.77 ТК РФ) ..................... 51 4.5. ОСОБЕННОСТИ ОФОРМЛЕНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ ПО СОБСТВЕННОМУ ЖЕЛАНИЮ (П.3 Ч.1 СТ.77 ТК РФ) ............... 53 4.5.1. Правила исчисления срока предупреждения об увольнении по собственному желанию ........53 4.5.2. Дата увольнения по инициативе работника в зависимости от его заявления ....................54 4.5.3. Другие нюансы увольнения по собственному желанию............................................................55 4.6. ОСОБЕННОСТИ ОФОРМЛЕНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ В ПОРЯДКЕ ПЕРЕВОДА К ДРУГОМУ РАБОТОДАТЕЛЮ (П.5 Ч.1 СТ.77 ТК РФ)......................................................................................................................................................... 56 4.7. ОСОБЕННОСТИ ОФОРМЛЕНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ ВВИДУ ОТКАЗА РАБОТНИКА ОТ ПРОДОЛЖЕНИЯ РАБОТЫ В СВЯЗИ С ИЗМЕНЕНИЕМ ОПРЕДЕЛЕННЫХ СТОРОНАМИ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА (П.7 Ч.1 СТ.77 ТК РФ) .................................... 56 4.8. ОСОБЕННОСТИ ОФОРМЛЕНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ В СВЯЗИ С ОТКАЗОМ РАБОТНИКА ОТ ПЕРЕВОДА НА ДРУГУЮ РАБОТУ В СООТВЕТСТВИИ С МЕДИЦИНСКИМ ЗАКЛЮЧЕНИЕМ ЛИБО ОТСУТСТВИЕМ У РАБОТОДАТЕЛЯ ПОДХОДЯЩЕЙ РАБОТЫ (П.8 Ч.1 СТ.77 ТК РФ) ................................................................................................................................... 58 4.9. ОСОБЕННОСТИ ОФОРМЛЕНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ В СВЯЗИ С ПРИЗНАНИЕМ РАБОТНИКА ПОЛНОСТЬЮ НЕСПОСОБНЫМ К ТРУДОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СООТВЕТСТВИИ С МЕДИЦИНСКИМ ЗАКЛЮЧЕНИЕМ (П.5 Ч.1 СТ.83 ТК РФ) .............. 59 4.10. ОСОБЕННОСТИ ОФОРМЛЕНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ В СВЯЗИ С НЕСООТВЕТСТВИЕМ РАБОТНИКА ЗАНИМАЕМОЙ ДОЛЖНОСТИ ИЛИ ВЫПОЛНЯЕМОЙ РАБОТЕ ВСЛЕДСТВИЕ НЕДОСТАТОЧНОЙ КВАЛИФИКАЦИИ , ПОДТВЕРЖДЕННОЙ РЕЗУЛЬТАТАМИ АТТЕСТАЦИИ (П.3 Ч.1 СТ.81 ТК РФ).........................................................................................61 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 4 В своей работе специалист по управлению персоналом может внезапно столкнуться с нестандартной ситуацией при приеме на работу или при увольнении, когда нужно быстро принять кадровое решение. От того, насколько правильным это будет данное решение, зависит вероятность привлечения работодателя и его должностных лиц к административной ответственности, а также необходимость отмены ранее принятых решений и, в определенных случаях, обязанность выплатить пострадавшему работнику денежную компенсацию. В настоящем материале мы постарались осветить такие нестандартные ситуации, возникающие на практике при приеме и увольнении, с учетом последних изменений законодательства РФ. 1. Порядок приема на работу 1.1. Перечень документов при приеме на работу. Персональные данные работника В статье 65 ТК РФ установлен исчерпывающий перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора. В их число включаются: ü паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; ü трудовая книжка и (или) сведения о трудовой деятельности по форме СТД-Р или СТД-СФР (статья 66.1 ТК РФ), за исключением случаев, если трудовой договор заключается впервые; Когда работник, отказавшийся от бумажной трудовой книжки, представляет оригинал справки СТД-СФР при новом трудоустройстве, работодатель вправе вернуть его или оставить у себя. По мнению Роструда, выбор остается за работодателем, поскольку этот вопрос не урегулирован законодательством 1. Считаем, что работодатель вправе применить аналогичный подход, если предъявлена справка по форме СТД-Р. В силу части 6 ст.312.2 ТК РФ дистанционный работник не обязан представлять трудовую книжку: «По желанию дистанционного работника сведения о его трудовой деятельности вносятся работодателем в трудовую книжку дистанционного работника при условии ее предоставления им, в том числе путем направления по почте заказным письмом с уведомлением». Если на работника ведется трудовая книжка, он не представляет ее работодателю и в том случае, например, когда она утрачена или повреждена (часть 5 ст.65 ТК РФ); ü документ, подтверждающий регистрацию в системе индивидуального (персонифицированного) учета. Ранее выданные страховые свидетельства обязательного пенсионного страхования сохраняют свое действие, обмену не подлежат и являются документами, идентичными документам, подтверждающим регистрацию в системе индивидуального (персонифицированного) учета; 2 ü документы воинского учета – для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу; ü документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний – при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки; ü справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям – для приема на должность, связанную с управлением транспортным средством, педагогическую должность а также должности в сфере взаимодействия с несовершеннолетними и некоторые другие; Справка о наличии (отсутствии) судимости выдается заявителю в виде документа на бумажном носителе в ФКУ «Главный информационно-аналитический центр МВД РФ» и информационных центрах территориальных органов МВД России на региональном уровне. 1 Обзор актуальных вопросов от работников и работодателей за сентябрь 2020 г., утверждённый Рострудом Статья 7 Федерального закона от 01.04.2019 № 48-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» 2 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 5 Справка о наличии (отсутствии) судимости, сформированная с использованием информационных систем МВД России, направляется заявителю в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного должностного лица, в личный кабинет заявителя на Едином портале госуслуг или в МФЦ, с которым заключено соглашение о взаимодействии.3 Внимание 4 Работодатель не вправе требовать предъявить документ только на бумажном носителе. Трудовое законодательство не содержит такого требования. Справка в электронной форме признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, если она подписана квалифицированной электронной подписью.4 ü справка о том, является или не является лицо подвергнутым административному наказанию за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ – для приема на должность, связанную с управлением транспортным средством, для приема в частное охранное предприятие на должность охранника. В отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. К таким документам относятся, например: • справка о характере и условиях труда по основному месту работы – для внешних совместителей при приеме на работу с вредными и (или) опасными условиями труда (ст.283 ТК РФ); • медицинское заключение об отсутствии противопоказаний для работы и проживания в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях – для лиц, привлекаемых на работу в указанные районы и местности из других территорий (ст.324 ТК РФ); • разрешение на работу или патент – для временно пребывающих в РФ иностранных граждан либо лиц без гражданства, за исключением тех категорий иностранных граждан или лиц без гражданства, которые в соответствии с федеральными законами или международными договорами РФ вправе осуществлять трудовую деятельность на территории РФ без таких документов (абз.3 ч.1 ст.327.3 ТК РФ). Кроме того, указанной статьей запрещено требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Внимание 4 Обычный работодатель (не государственный орган) при заключении трудового договора не вправе требовать от лица автобиографию. Автобиография не относится к числу документов, которые лицо, поступающее на работу по трудовому договору, должно предъявить работодателю в соответствии с требованиями ст.65 ТК РФ. Перечень основных документов, которые следует подавать при поступлении на работу по трудовому договору, установлен ч. 1 ст. 65 ТК РФ. Предъявлять дополнительные документы допускается только в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ (ч.2 ст.65 ТК РФ). Требовать документы, помимо предусмотренных Трудовым кодексом РФ, федеральными законами, указами Президента РФ и Постановлениями Правительства РФ, запрещено (ч.3 ст. 65 ТК РФ). Однако, как правило, документов, предусмотренных настоящей статьей, не всегда достаточно для оформления работника на работу, и работодателю требуются дополнительно некоторые другие документы. 3 4 Пункт 87 Административного регламента, утверждённого приказом МВД России от 27.09.2019 № 660 Часть 1 ст.6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 6 Как быть в таком случае? Один из вариантов решения указанной ситуации может быть следующий: закон запрещает требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо вышеназванных, но при этом нигде не установлен запрет на то, чтобы предложить работнику представить дополнительные сведения или документы. Как правило, получив такое «предложение», лицо, поступающее на работу, вряд ли будет ему противоречить. С учетом изложенного, перечень документов, необходимых для приема на работу, который вручается будущему работнику, может выглядеть следующим образом: Для оформления на работу просим предъявить следующие документы: − паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; − трудовую книжку (в случае, если трудовой договор заключается впервые или предусматривается работа по совместительству, трудовая книжка не представляется); − документ, подтверждающий регистрацию в системе индивидуального (персонифицированного) учета (бывшее страховое свидетельство государственного пенсионного страхования – СНИЛС); − документы воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу); − документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний. Кроме того, предлагаем Вам представить следующие документы: − свидетельство о присвоении ИНН; − фотографию 3 х 4; − копии свидетельства о рождении ребенка (при наличии детей до 14 лет); − справку о доходах с предыдущего места работы; − автобиографию. В случае если на лицо, поступающее на работу впервые, не был открыт индивидуальный лицевой счет, работодателем представляются в соответствующий территориальный орган Социального фонда России (далее – СФР) сведения, необходимые для регистрации указанного лица в системе индивидуального (персонифицированного) учета (ч.4 ст.65 ТК РФ). Кроме того, в соответствии с ч.5 ст.65 ТК РФ, в случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине, работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку, за исключением случаев, если трудовая книжка на работника не ведется. В этом случае приказ об оформлении новой трудовой книжки издавать не требуется, достаточно заявления работника. В новую трудовую книжку не нужно вносить никаких данных о предыдущей работе. Стаж до приема на работу будут подтверждать предоставленные работником справки с предыдущих мест работы и СТД-СФР, по данным предоставленных справок вносятся данные о стаже в карточку Т-2. Оригиналы справок нужно будет вернуть работнику. Данные о предыдущей работе вносят в дубликат трудовой книжки, но за его оформлением работник должен обратиться не по новому месту работы, а к последнему работодателю, от которого был уволен до планируемого трудоустройства к Вам. 5 1.1.1. Предъявление сведений о трудовой деятельности и трудовой книжки при устройстве на работу В части 3 статьи 66.1 ТК РФ указано, что в случаях, установленных ТК РФ, при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю сведения о трудовой деятельности вместе с трудовой книжкой или взамен ее. 5 Пункт 27 Порядка ведения и хранения трудовых книжек, утверждённого приказом Минтруда России от 19.05.2021 № 320н Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 7 В абзаце 3 части 1 статьи 65 ТК РФ предусмотрена обязанность лица, поступающего на работу, при заключении трудового договора представлять работодателю, в числе прочих документов, трудовую книжку и (или) сведения о трудовой деятельности, за исключением случаев, если трудовой договор заключается впервые. Внимание 4 При поступлении на работу впервые кандидат на трудоустройство не обязан предъявлять своему потенциальному работодателю ни сведения о трудовой деятельности, ни трудовую книжку по причине их отсутствия. Таким образом, ТК РФ предусматривает всего два варианта предъявляемых при трудоустройстве документов о трудовой деятельности: • вариант 1 – только сведения о трудовой деятельности; • вариант 2 – трудовая книжка и сведения о трудовой деятельности. Внимание 4 Исходя из системного толкования части 3 статьи 66.1 и абзаца 3 части 1 статьи 65 ТК РФ, сведения о трудовой деятельности при новом трудоустройстве предъявляются в любом случае, даже теми, кто написал заявление о продолжении ведения трудовой книжки. Ø Ситуация 1. Трудоустройство лица, которое ранее подало предшествующему работодателю заявление о представлении ему сведений о трудовой деятельности в соответствии со статьей 66.1 ТК РФ, по основной работе – предъявляет новому работодателю сведения о трудовой деятельности без предъявления трудовой книжки. То есть предъявляет сведения о трудовой деятельности взамен трудовой книжки. Внимание 4 Законодатель не уточнил, какие именно сведения о трудовой деятельности устраивающийся на работу работник должен предъявить своему новому работодателю: только сведения о своей трудовой деятельности за период работы у предыдущего работодателя (которые он получил при увольнении) по форме СТД-Р или же сведения о трудовой деятельности за весь период работы, хранящиеся в информационных ресурсах Социального фонда России по форме СТД-СФР. Полагаем, что имеются в виду сведения о трудовой деятельности за весь период работы, хранящиеся в информационных ресурсах Социального фонда России. Аргументами в пользу данной точки зрения являются следующие: • в ч.2 ст.65 ТК РФ в новой редакции сказано о сведениях о трудовой деятельности вообще, а не о сведениях о трудовой деятельности за период работы у предыдущего работодателя; • новый работодатель может принять обоснованное решение о соответствии или несоответствии кандидата на трудоустройство квалификационным требованиям только при ознакомлении с полным объемом доступной информации обо всех периодах его трудовой деятельности. Формы СТД-Р в этой ситуации, по нашему мнению, будет достаточно в случае предъявления работником одновременно с ней трудовой книжки. Ø Ситуация 2. Трудоустройство лица, которое ранее подало предшествующему работодателю заявление о продолжении ведения его трудовой книжки в соответствии со статьей 66 ТК РФ, по основной работе – предъявляет новому работодателю трудовую книжку и сведения о трудовой деятельности. Ø Ситуация 3. Трудоустройство лица, поступающего на работу впервые (ранее не работавшего и не проходившего службу, по основной работе – не предъявляет новому работодателю ни сведения о трудовой деятельности, ни трудовую книжку. В случае приема такого кандидата на работу трудовая книжка на него не оформляется 6. 6 Часть 8 ст.2 Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части формирования сведений о трудовой деятельности в электронном виде» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 8 Ø Ситуация 4. Трудоустройство лица, которое ранее подало работодателю заявление о представлении ему сведений о трудовой деятельности в соответствии со статьей 66.1 ТК РФ, по внешнему совместительству – предъявляет новому работодателю трудовую книжку с внесенной в нее записью о подаче соответствующего заявления и сведения о трудовой деятельности7. Внимание 4 Работодатель по внешнему совместительству уполномочен законом только требовать предъявления от кандидата при трудоустройстве предъявления трудовой книжки с внесенной в нее записью о подаче работником заявления о представлении ему сведений о трудовой деятельности в соответствии со статьей 66.1 ТК РФ. Он не уполномочен вести трудовую книжку внешнего совместителя, поскольку согласно части 6 ст.66 ТК РФ сведения о работе по совместительству вносятся, по желанию работника, в трудовую книжку только по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству. Ø Ситуация 5. Трудоустройство лица, которое ранее подало работодателю заявление о продолжении ведения его трудовой книжки в соответствии со статьей 66 ТК РФ, по внешнему совместительству – сведения о трудовой деятельности без предъявления трудовой книжки.8 Ситуация 6. Трудоустройство лица, поступающего на работу впервые (ранее не работавшего и не проходившего службу) по внешнему совместительству – предъявляет новому работодателю сведения о трудовой деятельности, а трудовая книжка на него не оформляется. 9 1.1.2. Особенности обработки персональных данных работников Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» устанавливает общий запрет на обработку персональных данных без согласия субъекта персональных данных. Таким образом, в личных делах сотрудников должен быть еще один документ – согласие работника на обработку его персональных данных. К персональным данным, которые могут находиться в распоряжении отдела кадров, являются: ü фамилия, имя, отчество; ü пол, возраст; ü образование, квалификация, профессиональная подготовка и сведения о повышении квалификации; ü место жительства; ü семейное положение, наличие детей, родственные связи; ü факты биографии и предыдущая трудовая деятельность (место работы, размер заработка, судимость, служба в армии, работа на выборных должностях, на государственной службе и др.); ü финансовое положение (доходы, долги, владение недвижимым имуществом, денежные вклады и др.); ü деловые и иные личные качества, которые носят оценочный характер; ü прочие сведения, которые могут идентифицировать человека. Из указанного списка работодатель вправе получать и использовать только те сведения, которые характеризуют гражданина как сторону трудового договора. В личных делах работников могут храниться персональные данные, не превышающие установленный пунктом 2 ст.86 ТК РФ объем обрабатываемых персональных данных работников, то есть объем, определенный Конституцией РФ, Трудовым кодексом РФ и иными федеральными 7 Статья 283 ТК РФ Статья 283 ТК РФ 9 Часть 8 ст.2 Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части формирования сведений о трудовой деятельности в электронном виде» 8 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 9 законами. То есть работодатель вправе хранить копии далеко не всех представленных работником документов, которые содержат его персональные данные. Внимание 4 К незаконно обрабатываемым персональным данным работников относятся копии страниц паспорта. Для идентификации личности при приеме на работу достаточно фамилии, имени и отчества, при условии предъявления лицом документа, удостоверяющего личность. Хранение копий страниц паспорта превышает объем обрабатываемых персональных данных работников.10 Разберем этот вопрос подробнее. В соответствии с частью 5 ст.5 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», содержание и объем обрабатываемых персональных данных должны соответствовать заявленным целям обработки. Обрабатываемые персональные данные не должны быть избыточными по отношению к заявленным целям их обработки. В действующем законодательстве объем и содержание обрабатываемых персональных данных работника определен в ряде нормативно-правовых актов. При этом основным документом является ТК РФ, предусматривающий следующие документы, которые должен вести работодатель: 1) трудовой договор (статья 57 ТК РФ). Согласно ТК РФ в трудовом договоре указываются следующие персональные данные работника: фамилия, имя, отчество работника; 2) сведения о документах, удостоверяющих личность работника; 3) трудовая книжка и (или) сведения о трудовой деятельности (статья 66, 66.1 ТК РФ); 4) приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу (статья 68 ТК РФ); 5) документы, содержащие сведения о медицинских осмотрах (статья 69 ТК РФ); 6) письменное заявление работника на предоставление отпуска без сохранения заработной платы (статья 128 ТК РФ); 7) расчетный листок работника (статья 136 ТК РФ); 8) заявление на предоставление отпуска по беременности и родам (статья 255 ТК РФ); 9) заявление на предоставление отпуска по уходу за ребенком (статья 256 ТК РФ); 10) личная карточка работника формы № Т-2 (п.23 Методических рекомендаций по ведению воинского учета в организациях, утвержденных Генштабом ВС РФ 11.07.2017). Никакие иные копии документов, содержащие работодатель хранить у себя не вправе. персональные данные работника, В силу абз. 11 п. 5 Разъяснений Роскомнадзора получать согласие на обработку персональных данных нужно не только у работника, но и у соискателя. Обработка персональных данных соискателей на замещение вакантных должностей в рамках правоотношений, урегулированных ТК РФ, предполагает получение согласия соискателей на замещение вакантных должностей на обработку их персональных данных на период принятия работодателем решения о приеме либо отказе в приеме на работу. 1.2. Отказ в приеме на работу В соответствии со ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами 10 Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 № 15АП-15175/2013 по делу № А53-10287/2013 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 10 работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст.3 ТК РФ). В частности, запрещается отказывать: • в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ст.64 ТК РФ); • в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ст.64 ТК РФ); • лицам, избранным на должность (абзац 2 ч.2 ст.16, ст.17 ТК РФ); • лицам, избранным по конкурсу на замещение соответствующей должности (абзац 3 ч.2 ст.16, ст.18, ч.1, 2 ст.332 ТК РФ); • лицам, в пользу которых вынесено судебное решение, обязывающее работодателя заключить трудовой договор (абзац 6 ч.2 ст.16 ТК РФ). • инвалидам, направленным на трудоустройство в счет квоты рабочих мест (абзац 5 ч.2 ст.16 ТК РФ, пункты 1, 2 ст.13 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1); • ВИЧ-инфицированным гражданам, если отказ Федерального закона от 30.03.1995 № 38-ФЗ); • гражданам РФ – по мотивам, связанным с отсутствием регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя (часть 1 ст.27 Конституции РФ, ст.1 Закона РФ от 25.06.1993 № 5242-1, ч.2 ст.64 ТК РФ, п.11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2). • любому лицу, если отказ мотивирован принадлежностью или непринадлежностью к профсоюзу (ст.9 Федерального закона от 12.01.1996 № 10-ФЗ). • любому лицу по признаку пола, расы, национальности, языка, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также по другим обстоятельствам, если они не связаны с деловыми качествами соискателя, кроме случаев, прямо предусмотренных федеральными законами (ч.2 ст.3, ч.2 ст.64 ТК РФ, ч.2 ст.19 Конституции РФ, абзац 1 п.10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2); • лицам, достигшим предпенсионного возраста, если отказ мотивирован только достижением такого возраста (ст.144.1 УК РФ). мотивирован их заболеванием (ст.17 Данный перечень не является исчерпывающим. Внимание 4 Не является дискриминационным отказ в заключении трудового договора с женщиной на выполнение работ с вредными и (или) опасными условиями труда, а также подземных работ, если работодатель не создал безопасные условия труда и это подтверждено результатами специальной оценки условий труда, а также заключением государственной экспертизы. Если человек все же был допущен к тем работам, на которых он не мог быть использован, трудовой договор с ним на основании статьи 84 ТК РФ прекращается при отсутствии возможности перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую он может выполнять. При этом работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка.11 По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в срок не позднее чем в течение семи рабочих дней со дня предъявления такого требования. 11 Абзац 7 пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 11 В связи с тем, что ТК РФ содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, не имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, должен решаться судом при рассмотрении конкретного дела. Пленум Верховного Суда РФ в п.10 постановления от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» в целях обеспечения правильного применения положений ТК РФ при разрешении трудовых споров дал судам разъяснения. В частности, если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. Под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессиональноквалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, действующее законодательство содержит ряд случаев, когда работодатель обязан отказать в приеме на работу и, соответственно, в заключении трудового договора: • с лицами, не достигшими определенного возраста (например, трудовые договоры о работе на Крайнем Севере могут быть заключены с гражданами не моложе 18 и не старше 55 лет – для мужчин и 50 лет – для женщин. Граждане моложе 18 лет не могут быть использованы на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах); • в соответствии со вступившим в законную силу приговором суда, устанавливающим в качестве меры наказания лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. 1.2.1. Отказ в приеме на работу по мотиву несоответствия квалификационным требованиям Работодатель вправе сформулировать дополнительные требования, необходимые для выполнения работы, на которую претендует кандидат. Об этом сказано в абзаце 7 пункта 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Поскольку трудовое законодательство не содержит перечня таких требований, главное, чем работодатель должен руководствоваться, – это обоснованность их установления. Дополнительные требования должны быть обусловлены характером труда, отражать особенности его осуществления. Например, требование о том, чтобы работник, претендующий на должность секретаря, владел английским языком, может быть обусловлено необходимостью выполнять работу, которая предусматривает устное и письменное общение с учредителями из англоязычной страны и ведение документации на английском языке. Именно обоснованность установления того или иного дополнительного требования подлежит оценке судом при разрешении трудового спора. Таким образом, работодатель вправе потребовать, чтобы у кандидата имелись: Ø необходимый опыт работы в соответствующей сфере деятельности для эффективного выполнения своих обязанностей по должности (профессии). Если такой опыт отсутствует, кандидату может быть отказано в приеме на работу 12; Ø необходимые знания для качественного выполнения работы. Если у соискателя таких знаний нет или их недостаточно, отказ в приеме на работу также будет обоснованным. 13 12 Определения Московского городского суда в от 18.01.2011 № 33-48 и Калужского областного суда от 29.08.2011 по делу № 33-2282/11 13 Определение Московского городского суда от 04.08.2011 по делу № 33-24594 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 12 В связи с вышесказанным рекомендуется отражать квалификационные требования к должности в локальных нормативных документах, например в должностной инструкции. Должностная инструкция определяет обязанности и пределы ответственности работника, а также содержит квалификационные требования к должности.14 Это позволит работодателю четко аргументировать основание отказа в приеме на работу. В случае судебного спора должностная инструкция станет доказательством законности действий работодателя в связи с отказом соискателю в трудоустройстве. Если же в локальных нормативных документах работодателя не закреплены требования к должности, которым должны соответствовать деловые качества будущего работника, отказ в приеме на работу следует аргументировать ссылкой на нормы законодательства. Если кандидат не относится к категории граждан, прием на работу которых прямо запрещен или ограничен законом, при составлении отказа следует ссылаться исключительно на отсутствие у него необходимых деловых качеств. Только в этом случае отказ будет обоснован. Например, в отказе работодатель может сослаться на отсутствие у соискателя необходимого стажа работы, соответствующего образования или квалификации для приема на вакантную должность. 1.2.2. Отказ в приеме на работу в связи с непредъявлением трудовой книжки или сведений о трудовой деятельности Отказывать в заключении трудового договора в связи с отсутствием сведений о трудовой деятельности (СТД-СФР или СТД-Р) и (или) трудовой книжки или неправомерно. Согласно ч.5 ст.65 ТК РФ в случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку (за исключением случаев, если в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом трудовая книжка на работника не ведется). Данная норма говорит о том, что заключение трудового договора в случае отсутствия трудовой книжки допустимо. Кроме того, трудовым законодательством регламентировано, что лицо, поступающее на работу по совместительству к другому работодателю, не предъявляет трудовую книжку в случае, если по основному месту работы работодатель ведет трудовую книжку на данного работника или если в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом трудовая книжка на работника не оформлялась (ст.283 ТК РФ), что также свидетельствует о том, что отказ в заключении с совместителем трудового договора по причине отсутствия трудовой книжки будет являться неправомерным. Вместе с тем, в случае если для занятия той или иной должности (профессии) требуется наличие опыта (стажа) работы, и лицо, претендующее на должность, не может подтвердить это ни сведениями о трудовой деятельности, ни трудовой книжкой, ни иными документами, отказ в приеме на работу будет правомерен. При таких обстоятельствах формулировка отказа в заключении трудового договора может быть следующей: «В заключении трудового договора отказано в связи с отсутствием стажа (опыта) работы, необходимого для занятия должности». Эту формулировку нельзя применять в случае, если лицо претендует на должность, не требующую наличия стажа (опыта) работы. 1.2.3. Последствия для работодателя при необоснованном отказе в приеме на работу Чаще всего за подобное нарушение трудового законодательства работодателя привлекают к административной ответственности. Как правило, нарушения выявляются при проведении надзорных и контрольных мероприятий государственными органами, например Государственной инспекцией труда. 14 Письмо Роструда от 31.10.2007 № 4412-6 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 13 Административная ответственность За необоснованный отказ соискателю в заключении трудового договора, а также за нарушение порядка уведомления его о причине отказа, работодатель может быть привлечен к административной ответственности по части 1 ст.5.27 КоАП РФ: предупреждение или наложение административного штрафа: - на должностных лиц в размере от 1 000 до 5 000 руб.; - на ИП - от 1 000 до 5 000 руб.; - на юридических лиц – от 30 000 до 50 000 руб. За распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, в которой содержатся ограничения дискриминационного характера, статьей 13.11.1 КоАП РФ предусмотрен административный штраф: - для граждан – от 500 до 1 000 руб.; - для должностных лиц – от 3 000 до 5 000 руб.; - для юридический лиц – от 10 000 до 15 000 руб. Под распространением содержащей ограничения дискриминационного характера информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, в других СМИ, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, распространение в виде печатной, рекламной или аудиовизуальной продукции и т.д.15 Специальные меры административной ответственности предусмотрены в связи с нарушением прав инвалидов. Если при наличии в организации вакантных мест по квоте, установленной ст.21 Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации», инвалиду будет отказано в приеме на работу, работодателю грозит административная ответственность по ч.1 ст.5.42 КоАП РФ в виде штрафа для должностных лиц в размере от 5 000 до 10 000 руб. Уголовная ответственность Работодатели могут быть привлечены к уголовной ответственности за необоснованный отказ в приеме на работу:16 - женщин – по причине беременности или наличия детей до трех лет; - граждан предпенсионного возраста – по причине достижения такого возраста. С 2019 г. под предпенсионным возрастом понимается период в течение пяти лет до наступления возраста, дающего право на страховую пенсию по старости, в том числе назначенную досрочно.17 С указанного года женщины выходят на пенсию с 60 лет, а мужчины – с 65 лет. Согласно ст.144.1, ст.145 УК РФ виновному грозит один из следующих видов наказания: Ø штраф в размере до 200 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев; Ø обязательные работы на срок до 360 часов. Отвечать за данное нарушение будет должностное лицо, имеющее право принимать и увольнять работников. Как правило, это руководитель либо иное должностное лицо организации, которому такие полномочия переданы на основании доверенности в соответствии с уставными документами и локальными нормативными актами организации, например заместитель директора, руководитель кадровой службы. 15 Информация Минтруда России от 24.07.2013 Пункт 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)» 17 Абзац 6 пункта 2 ст.5 Закон РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» 16 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 14 Восстановление нарушенных прав соискателя На основании статьи 234 ТК РФ соискатель, которому было отказано в приеме на работу вправе заявить требование о возмещении материального ущерба в результате лишения его возможности трудиться. Кроме того, такой соискатель на основании части 4 ст.3 ТК РФ вправе заявить также требование о компенсации ему причиненного морального вреда. Если суд признает, что соискателю было отказано в трудоустройстве по дискриминационным основаниям, он может, например, обязать работодателя заключить с ним трудовой договор и выплатить заработную плату за время, в течение которого соискатель был лишен возможности трудиться, а также компенсировать ему моральный вред. Заявление о приеме на работу 1.3. После того, как все необходимые документы представлены, работнику, как правило, предлагается написать заявление о приеме на работу. Для того чтобы в дальнейшем избежать различных несоответствий между волеизъявлением работника и предлагаемыми условиями работы (неточная формулировка должности, дата принятия на работу, неправильное написание наименования организации и т.д.) работнику, как правило, предлагается определенный образец, на основании которого он пишет заявление. После написания заявления работником оно может передаваться руководителю организации или лицу, имеющему полномочия принимать работников на работу для визирования. Однако указанная процедура не является обязательной и служит лишь для того, чтобы лицу, осуществляющему кадровый учет, иметь письменное подтверждение руководителя организации о принятии данного кандидата на работу и определении условий его работы. После того, как заявление о приеме на работу написано и завизировано руководителем (если такая процедура предусмотрена в организации), рекомендуется внести сведения о работнике в журнал учета работников. Данная последовательность действий при приеме кандидата на работу выбрана не случайно, поскольку внесение соответствующей записи в указанный журнал позволяет присвоить работнику, прежде всего, табельный номер, необходимый для оформления других документов по кадровому учету, и, кроме того, определить номер трудового договора. 1.4. Ознакомление с локальными нормативными актами Часть 3 ст.68 ТК РФ гласит, что до подписания трудового договора работника нужно ознакомить под роспись с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью и с коллективным договором (при его наличии). 1.4.1. Локальные нормативные акты, с которыми необходимо ознакомить работника при приеме на работу Обязательные для ознакомления локальные нормативные акты работодателя: 1) правила внутреннего трудового распорядка (ч.3 ст.68 ТК РФ); 2) правила хранения и использования персональных данных работников (ст.87 ТК РФ); 3) положение об оплате труда (ст.135 ТК РФ), если такой раздел не включен в правила внутреннего трудового распорядка; 4) правила и инструкция по охране труда (ст.214 ТК РФ). Иные локальные нормативные акты работодатель вправе разработать и утвердить по собственной инициативе. Например, локальным нормативным актом может устанавливаться продолжительность ежедневной работы творческих работников средств массовой информации, театров (ст.94 ТК РФ), а при особом характере труда – разделение рабочего дня на части (ст.105 ТК РФ). Локальные нормативные акты, с которыми следует ознакомить работника, при их наличии в организации: должностная инструкция. Данный документ разрабатывается в организации в случае отсутствия в трудовом договоре конкретного указания на трудовые обязанности работника и должен являться неотъемлемой частью трудового договора; • должностная инструкция; Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 15 • коллективный договор; • положение о социальном обеспечении работников; • положение об информационной безопасности; • положение о коммерческой тайне; • положение о материальной работодателю; • положение о документообороте; • положение об инвентаризации товарно-материальных ценностей; • иные локальные нормативные акты. 1.4.2. ответственности работников за ущерб, причиненный Фиксация ознакомления работника с локальными нормативными актами и ее значение Факт ознакомления с локальными нормативными актами подтверждается подписью работника на листе ознакомления с указанием фамилии, имени, отчества, даты ознакомления и проставления личной подписи. Локальный нормативный акт вместе с листом ознакомления нумеруется, прошивается и скрепляется печатью и подписью должностного лица. Также можно фиксировать ознакомление работников с локальными нормативными актами в отдельном журнале. Кроме того, отметку об ознакомлении можно сделать в трудовом договоре. Имеются два последствия неознакомления принимаемого работника с локальными правовыми актами. Административная ответственность За невыполнение установленного ч.3 ст.68 ТК РФ требования об ознакомлении работника при приеме на работу (до подписания трудового договора) с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью возможно привлечение к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст.5.27 КоАП РФ: предупреждение или наложение административного штрафа: - на должностных лиц в размере от 1 000 до 5 000 руб.; - на ИП - от 1 000 до 5 000 руб.; - на юридических лиц – от 30 000 до 50 000 руб. Споры с работниками относительно его неисполнения работником трудовых обязанностей На практике также могут возникнуть ситуации, когда невозможно доказать какие-либо нарушения со стороны работника, не ознакомленного с локальными правовыми актами. Определением Московского областного суда от 23.09.2010 по делу № 33-18255 подтверждено, что работодатель издал приказ о применении дисциплинарного взыскания к работнику незаконно. Суд аргументировал такой вывод тем, что работодатель не ознакомил работника под подпись с локальным нормативным актом, в связи с чем, последний не должен нести ответственность за неисполнение норм, установленных этим актом. В данном судебном деле работник был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора за несанкционированное проникновение в здание учебных мастерских, нарушение режима эксплуатации технологического оборудования в учебных мастерских в праздничный день без разрешения работодателя. Приказом работодателя установлен порядок пропуска сотрудников в соответствии с «Положением о контрольно-пропускном режиме в ПУ-47». Работодателем не оспаривался тот факт, что с указанным положением истец под роспись ознакомлен не был, в связи с чем, суд пришел к выводу, что истец не должен нести Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 16 ответственность за неисполнение внутренних нормативных документов, которые не были доведены до его сведения. Довод работодателя о том, что работник был осведомлен о введении контрольно-пропускного режима на педсовете, не был принят во внимание судом, исходя из положения ст.22 ТК РФ, согласно которой работодатель обязан знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью. Внимание 4 Поскольку, в силу ч.3 ст.68 ТК РФ, при приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, именно под роспись, устное ознакомление не признается ознакомлением. В судебной практике имеется дело, когда не была признано допустимым доказательством копия электронного письма, на которую ссылался работодатель в качестве подтверждения довода об ознакомлении работника с обязанностями, нарушение которых повлекло применение к нему дисциплинарного взыскания18. 1.4.3. Ознакомление с должностной инструкцией Понятие «должностная инструкция» в ТК РФ не закреплено. Должностная инструкция по своей правовой природе является внутренним организационно-распорядительным документом, содержащим конкретный перечень должностных обязанностей работника с учетом особенностей организации производства, труда и управления, а также его прав и ответственности. ТК РФ не содержит норм, предусматривающих обязанность работодателя по утверждению должностных инструкций. Государственная инспекция труда г. Москвы в своем письме от 22.05.2020 № 77/10-18732-ОБ/18-1299 указала на необязательность такого документа. Аналогичное мнение отражено на сайте Роструда «Онлайнинспекция.рф» в ответе от 14.08.2022. Однако в данном ответе на сайте Роструда и в письмах Роструда от 27.05.2022 № ПГ/13204-6-1 и от 31.10.2007 № 4412-6 должностной инструкции отводится важное место, в частности, в определении трудовой функции работника, его должностных обязанностей, пределов ответственности, а также квалификационных требований, предъявляемых к занимаемой должности. Внимание 4 Если в трудовом договоре определены все функции то дополнительно составлять должностную инструкцию не нужно. работника, При разработке должностных инструкций допускается уточнение перечня работ, которые свойственны соответствующей должности в конкретных организационно-технических условиях, и устанавливаются требования к необходимой специальной подготовке работников. Поскольку порядок составления должностной инструкции нормативными правовыми актами не урегулирован, то работодатель самостоятельно решает, как ее оформить и вносить в нее изменения. Должностная инструкция может являться приложением к трудовому договору, а также утверждаться как самостоятельный документ. Унифицированная форма, в соответствии с которой разрабатывается должностная инструкция, также не регламентирована законодателем. Должностная инструкция, как правило, составляется в бумажной форме в двух экземплярах, один из которых по просьбе работника может быть ему вручен (направлен). Внимание 4 Если работодатель планирует включить в существующую должностную инструкцию новые функции, то, по мнению Роструда, это означает, что на работника возлагаются дополнительные обязанности. Следовательно, требуется его согласие. Кроме того, за такую работу необходимо доплачивать (Обзор актуальных вопросов за октябрь 2020 г.). Если должностной инструкцией определены другие, расширенные обязанности по должности, то фактически происходит изменение условий трудового договора, которое согласно ст.72 ТК РФ должно оформляться дополнительным соглашением. 18 Определение Московского городского суда от 28.03.2011 № 33-8257 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 17 Должностная инструкция в виде отдельного документа – это локальный нормативный акт организации (предприятия). Она не является соглашением между работодателем и работником. Обязанность работника расписываться об ознакомлении с должностной инструкцией, если она утверждена работодателем, следует из ч.2 ст.22 ТК РФ. Отказ от подписания должностной инструкции следует оформить актом. Внимание 4 При неисполнении обязанностей, указанных в данной инструкции, не подписанной работником, применить к нему взыскание нельзя, поскольку такой документ не является приложением к трудовому договору, а работник не обязан выполнять функции, не предусмотренные трудовым договором или соглашением к нему. Порядок ознакомления с должностной инструкцией нормативно не установлен. Можно закрепить его в локальном нормативном акте организации (например, в Правилах внутреннего трудового распорядка). На практике применяются следующие способы ознакомления работников с ДИ: • лист ознакомления, который подшивается к должностной инструкции; • журнал ознакомления работников с локальными нормативными актами, в котором упоминаются также должностные инструкции работников; • отметка об ознакомлении в трудовом договоре. Работодатель обязан выдать работнику копию его должностной инструкции, если последняя имеется в организации. Работник для этого должен подать заявление (ч.2 ст.22, ч.1 ст.62 ТК РФ). 1.5. Трудовой договор – порядок заключения, обязательные условия В соответствии со статьей 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого между ними в соответствии с ТК РФ. По общему правилу заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста 16 лет (ч.1 ст.63 ТК РФ). Обратите внимание, в соответствии с частью 1 ст.57 ТК РФ в трудовом договоре указываются: ü фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя – физического лица), заключивших трудовой договор; ü сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица; ü идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями); ü сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями; ü место и дата заключения трудового договора. Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия (часть 2 ст.57 ТК РФ): ü место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения; Определение «место работы» в трудовом законодательстве отсутствует. Из формулировки ч.2 ст.57 ТК РФ следует, что место работы следует указать через наименование работодателя и его местонахождения. Президиум Верховного Суда РФ отметил, что в теории трудового права под местом работы понимается расположенная в определенной местности (населенном пункте) конкретная организация, ее представительство, филиал, иное обособленное структурное подразделение. В случае расположения организации и ее обособленного структурного подразделения в Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 18 разных местностях, место работы работника уточняется применительно к этому структурному подразделению.19 Чтобы не возникло путаницы, рекомендуем обособленное структурное подразделение организации, расположенное в другой местности, отражать в штатном расписании. В соответствии с п. 2 ст.54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории РФ путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования). Включение в трудовой договор конкретного адреса, где должны находиться работники, понадобится только при отражении условия о рабочем месте, так как рабочее место – это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ч.6 ст. 209 ТК РФ). Но рабочее место является дополнительным условием трудового договора, то есть может включаться в трудовой договор по соглашению сторон, а может не включаться; ü трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках или соответствующим положениям профессиональных стандартов; ü дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом; ü условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); ü режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя); ü гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте; ü условия, определяющие в необходимых случаях характер работы разъездной, в пути, другой характер работы); ü (подвижной, условия труда на рабочем месте. В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда» условия труда по степени вредности и (или) опасности подразделяются на классы (подклассы). В связи с этим при установлении по результатам проведения специальной оценки условий труда классов (подклассов) условий труда на рабочих местах сведения об этих классах (подклассах) включаются в трудовые договоры. Поскольку ТК РФ не содержит требований об указании в трудовом договоре реквизитов документа, которым был установлен класс (подкласс) условий труда, считаем, что указывать их в трудовом договоре не нужно. ü условие об обязательном социальном страховании работника; ü другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Внимание 4 В трудовых договорах с иностранцами – высококвалифицированными специалистами, временно пребывающими в РФ (кроме случаев, установленных федеральными законами или международными договорами РФ), необходимо предусмотреть основание оказания таким лицам медицинской помощи в течение 19 Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 26.02.2014 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 19 срока действия трудового договора (ч.2 ст.327.2 ТК РФ), а именно реквизиты договора (полиса) добровольного медицинского страхования либо заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении такому работнику платных медицинских услуг. Договор (полис) добровольного медицинского страхования либо заключенный работодателем с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг работнику, являющемуся высококвалифицированным специалистом, должен обеспечивать оказание такому работнику первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи в неотложной форме. Это требование не касается граждан ЕврАзЭС (п.4 Приложения № 30 к Договору о Евразийском экономическом союзе). Критерии высококвалифицированных специалистов установлены ст.13.2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности: ü об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте; ü об испытании; ü о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной); ü об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя; ü о видах и об условиях дополнительного страхования работника; ü об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи; ü об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; ü о дополнительном негосударственном пенсионном обеспечении работника. Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора (часть 3 ст.57 ТК РФ). Условия трудового договора могут быть изменены по соглашению сторон в письменной форме (статья 72 ТК РФ). Трудовой договор должен быть составлен в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. При этом один экземпляр договора передается работнику. В обязательном порядке на экземпляре трудового договора, который остается в организации сделать отметку о вручении второго экземпляра работнику и подтвердить ее личной подписью работника. Кроме того, если трудовой договор по объему превышает одну страницу печатного текста, то рекомендуется подписывать его как со стороны работодателя, так и со стороны работника на каждой странице, или сшить указанный трудовой договор, скрепив его на обратной стороне также подписями обеих сторон. Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 20 Условие трудового договора об испытании 1.5.1. Согласно ст.70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Испытание при приеме на работу предназначено для того, чтобы работодатель оценил деловые и профессиональные качества работника, а работник определил для себя, подходит ему порученная работа или нет (ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 71 ТК РФ). Чтобы установить испытание, рекомендуем работодателю действовать следующим образом: 1. Удостоверьтесь, что работник не относится к числу лиц, которым запрещено устанавливать испытание при приеме на работу. 2. Определите максимальный при приеме на работу. срок испытания, который можно установить работнику 3. Документально закрепите установление испытания в трудовом договоре. 1.5.1.1. Лица, которым нельзя устанавливать испытание при приеме на работу В соответствии ч.4 ст.70 ТК РФ испытание при приеме на работу нельзя установить работнику в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором. № п/п Лица, которым не устанавливается испытание на замещение соответствующей должности Правовая норма 1. Избранные конкурсу по Абзац 2 ч.4 ст.70 ТК РФ 2. Беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до Абзац 3 ч.4 ст.70 ТК РФ полутора лет. Данное правило распространяется и на других лиц, 20 воспитывающих без матери детей в возрасте до полутора лет. Если таким работникам было установлено испытание, то расторжение трудового договора с ними по результатам испытания не допускается. 3. Не достигшие возраста 18 лет 4. Впервые поступающие на работу по специальности в течение Абзац 5 ч.4 ст.70 ТК РФ одного года со дня получения среднего профессионального или высшего образования по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам 5. Избранные на выборную должность на оплачиваемую работу 6. Приглашенные на работу в порядке перевода от другого Абзац 7 ч.4 ст.70 ТК РФ работодателя по согласованию между работодателями 7. Заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев 8. Успешно завершившие ученичество и заключающие трудовой Часть 1 ст.207 ТК РФ договор с работодателем, у которого они проходили обучение Абзац 4 ч.4 ст.70 ТК РФ Абзац 6 ч.4 ст.70 ТК РФ Абзац 8 ч.4 ст.70, ст.289 ТК РФ 20 Абзац 1 п.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 21 № п/п Лица, которым не устанавливается испытание Правовая норма 9. В отдельных случаях – назначаемые на должности гражданской Часть 3 ст.27 Федерального службы и должности сотрудников органов внутренних дел закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», п.1, 3 ч.10 ст.24 Федерального закона от 30.11.2011 № 342ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» 10. Граждане, проходящие альтернативную гражданскую службу Пункт 1 ст.16 Федерального закона от 25.07.2002 № 113ФЗ «Об альтернативной гражданской службе», п.41 Положения о порядке прохождения альтернативной гражданской службы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 28.05.2004 № 256 Если работодатель включит условие об испытании в трудовой договор с лицом, которому запрещено устанавливать испытание, это условие не будет иметь силы. Увольнение такого работника вследствие непрохождения испытания будет незаконным.21 Срок испытания при приеме на работу 1.5.1.2. Продолжительность испытания работника не может превышать предельные сроки, установленные ТК РФ и иными федеральными законами. Срок испытания Категория работников До двух недель Работники, с которыми заключается трудовой договор на срок от двух до шести месяцев До трех месяцев Работники, для которых законом не предусмотрены иные сроки До шести месяцев - Руководители организаций и их заместители; - Главные бухгалтеры и их заместители; - Руководители филиалов, представительств, структурных подразделений организации. иных обособленных Внимание 4 ТК РФ не предусматривает каких-либо особенностей в установлении совместителю срока испытания, следовательно, его продолжительность определяется на общих основаниях. Внимание 4 В срок испытания не входят периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе (ч.7 ст.70 ТК РФ). 21 Часть 2 ст.9 ТК РФ, абзац 2 п.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 22 1.5.2. Заключение трудового договора и вступление его в силу при фактическом допуске к работе Если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя (его представителя, уполномоченного допускать лиц к работе), то трудовые отношения возникают на основании фактического допущения к работе (часть 3 ст.16 ТК РФ). В этом случае трудовой договор, не оформленный письменно, считается заключенным и вступает в силу со дня фактического допущения работника к работе (часть 1 ст.61, часть 2 ст.67 ТК РФ). После оформления допуска к работе с работником заключается трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе (часть 2 ст.67 ТК РФ). При этом оформление трудового договора производится текущей датой, а дата начала работы должна соответствовать дате фактического начала работы. 1.5.3. Дата вступления трудового договора в силу Статья 61 ТК РФ устанавливает, что трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено ТК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. Стороны вправе в тексте трудового договора предусмотреть дату вступления его в силу, которая будет отличаться от даты его заключения. Вопрос о дате вступления трудового договора в силу становится актуальным в следующей ситуации. Соискатель желает заключить трудовой договор с новым работодателем, еще не будучи уволенным с предыдущего места работы. По общему правилу, с работником не может быть заключено два трудовых договора по основному месту работы. Основное место работы может быть только одно. Все иные трудовые договоры могут быть заключены только на условиях совместительства. Вместе с тем трудовое законодательство допускает возможность заключения трудового договора с условием вступления его в силу с определенной согласованной работником и работодателем даты. Это означает, что до прекращения действующего трудового договора по основному месту работы соискатель вправе заключить трудовой договор по основному месту работы с новым работодателем, если дата вступления этого нового трудового договора в силу (дата начала работы) будет установлена позже даты прекращения действующего трудового договора. Такую позицию высказал Роструд на своем сайте «Онлайнинспекция.РФ» в 2018 году. Как видим, в этом разъяснении Ростуд поставил знак равенства между понятиями «дата вступления трудового договора в силу» и «дата начала работы», которая в обязательном порядке указывается в тексте трудового договора. Опираясь на данное разъяснение Роструда, работодатель вправе считать датой вступления трудового договора в силу следующие сроки: Ø Ситуация 1. при отсутствии в тексте трудового договора отдельного указания на дату вступления его в силу – дату начала работы. Ø Ситуация 2. при наличии в тексте трудового договора отдельного указания на дату вступления его в силу – специально указанную в тексте трудового договора дату вступления его в силу. Актуальность данного вопроса состоит в следующем. Зачастую работодатели, заключив с работниками трудовые договоры с указанием даты начала работы, которая не совпадает с датой заключения трудового договора (начало работы позднее заключения трудового договора), встают перед необходимостью как-то оформить период между датой заключения трудового договор и датой начала работы. Чтобы не оплачивать эти дни вновь принятому работнику предлагают написать заявление об отпуске без сохранения заработной платы. В свете вышеизложенного, полагаем, что такие манипуляции делать необязательно, поскольку заключенный трудовой договор еще не вступил в силу и трудовые отношения с данным лицом еще не возникли. Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 23 Печать работодателя на трудовом договоре 1.5.4. Большинство работодателей и акционерными обществами. являются обществами с ограниченной ответственностью Наличие печатей не является обязательным для обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ. Согласно абз.1 п.7 ст.2 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», абз.1 п.5 ст.2 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» данные общества вправе иметь печать, штампы и бланки со своим наименованием, собственную эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства индивидуализации. Законом не предусмотрена обязанность организации-работодателя, в том числе АО и ООО, ставить печать на трудовом договоре, ее отсутствие не влечет его недействительности. Вместе с тем в сложившейся практике при оформлении трудового договора печать используется, что не является нарушением трудового законодательства. 1.5.5. Особенности заключения трудового договора с микропредприятием, некоммерческой организацией Работодатели – субъекты малого предпринимательства (в том числе индивидуальные предприниматели), которые в соответствии с федеральным законом отнесены к микропредприятиям, а также некоммерческие организации должны при заключении с работниками трудовых договоров соблюдать ряд дополнительных требований. Согласно ст.309.2 ТК РФ, если такой работодатель отказывается принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, то условия, касающиеся вопросов, которые должны быть регламентированы названными локальными нормативными актами, подлежат включению непосредственно в текст трудового договора. Данный трудовой договор составляется на основе типовой формы, которая утверждена постановлением Правительства РФ от 27.08.2016 № 858. При заключении трудового договора по типовой форме пункты, не применимые в отношении конкретного работника, могут быть исключены. Это касается пунктов, заполнение которых не предусматривается в связи с характером работы, а также пунктов, указанных в примечаниях к типовой форме договора22. Если такой работодатель не отказывается от утверждения локальных нормативных актов, ему необязательно заключать трудовые договоры на основе типовой формы.23 Работодатель, который перестает считаться микропредприятием либо соответствовать требованиям к работодателю – некоммерческой организации, не позднее четырех месяцев с даты внесения изменений в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства должен перейти к регулированию трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений на основе трудового законодательства в общем порядке, то есть утвердить обязательные локальные нормативные акты (ч.3, 4 ст.309.1 ТК РФ). 1.5.6. Особенности заключения трудового договора с бывшими государственными (муниципальными) служащими Ø Обязанность бывшего служащего Гражданин, который ранее замещал должности государственной или муниципальной службы, в течение двух лет после увольнения со службы обязан при заключении трудового договора, а равно гражданско-правового договора на выполнение работ или оказание услуг стоимостью более 100 000 руб. в месяц, сообщать работодателю сведения о последнем месте своей службы. 24 22 Письмо Минтруда России от 30.06.2017 № 14-1/В-591 Письмо ГИТ в г. Москве от 17.02.2021 № 77/10-4921-ОБ/18-1299 24 Часть 2 ст.64.1 ТК РФ, ч.2 ст.12 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» 23 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 24 Данная обязанность налагается на тех бывших служащих, чьи должности в соответствии с положениями указанных норм включены в специальные устанавливаемые нормативными правовыми актами РФ перечни. К таким перечням относятся, например, Перечень, утвержденный Указом Президента РФ от 18.05.2009 № 557; перечни, предусмотренные ведомственными нормативными правовыми актами, в частности приказом ФССП России от 03.08.2022 № 536. Соответствующие перечни должностей государственной гражданской службы субъекта РФ и муниципальной службы устанавливаются на региональном и муниципальном уровне. То есть это перечни должностей, при замещении которых служащие обязаны представлять сведения о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей. Ознакомиться с перечнями можно в справочно-правовых системах, на официальном сайте государственного органа или органа местного самоуправления, в котором бывший служащий проходил службу. Также информацию о включении той или иной должности в конкретный перечень можно получить по запросу в соответствующем органе. Ø Обязанности работодателя 1. Сообщение о заключении договора с бывшим служащим Работодатель при заключении трудового договора с указанным гражданином, замещавшим соответствующие должности, в течение двух лет после его увольнения с государственной или муниципальной службы обязан в 10-дневный срок сообщить представителю нанимателя по последнему месту службы этого лица о заключении трудового или соответствующего гражданско-правового договора. 25 Внимание 4 Обязанность работодателя сообщать представителю нанимателя по последнему месту службы о приеме бывшего служащего возникает при заключении трудового договора как по основному месту работы, так и по совместительству. Данная обязанность подлежит исполнению работодателем в течение двух лет после увольнения гражданина с государственной службы, независимо от последнего места работы бывшего служащего и количества заключенных им за этот период трудовых договоров.26 Срок для направления сообщения о заключении трудового (гражданско-правового) договора исчисляется в календарных днях. Он отсчитывается со дня, следующего за днем заключения договора или фактического допущения бывшего служащего к работе с ведома или по поручению работодателя (его уполномоченного на это представителя). Если последний день срока совпадает с нерабочим днем, он переносится на ближайший следующий за ним рабочий день. 27 Сообщение должно быть направлено с соблюдением Правил сообщения работодателем о заключении трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином, замещавшим должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 21.01.2015 № 29. Требования к сообщению работодателя представителю нанимателя бывшего служащего Сообщение оформляется на бланке организации, подписывается ее руководителем или уполномоченным лицом, которое подписало соответствующий договор. Подпись заверяется печатью организации или печатью кадровой службы (при наличии). 25 Часть 3 ст.64.1 ТК РФ, ч.4 ст.12 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» Пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.11.2017 № 46 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судьями дел о привлечении к административной ответственности по статье 19.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» 27 Пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.11.2017 № 46 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судьями дел о привлечении к административной ответственности по статье 19.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» 26 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 25 В сообщении необходимо указать следующие общие сведения: - фамилию, имя, отчество (при наличии) гражданина (при изменении Ф.И.О. указываются прежние); - число, месяц, год и место рождения гражданина; - должность государственной или муниципальной службы, которую замещал гражданин непосредственно перед увольнением (по сведениям, содержащимся в трудовой книжке и (или) сведениях о трудовой деятельности, предусмотренных ст. 66.1 ТК РФ, за период прохождения государственной или муниципальной службы); - наименование организации (полное, а также, если имеется, сокращенное). Вместе с этими сведениями в сообщение включается дополнительная информация в зависимости от того, какой договор был заключен с бывшим государственным или муниципальным служащим. Ø Если заключен трудовой договор, сообщение необходимо дополнить следующими сведениями: - дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя о приеме гражданина на работу; - дата заключения договора (вносится дата начала работы) и срок, на который он заключен (для срочного трудового договора - срок его действия); - наименование должности в соответствии со штатным расписанием, структурное подразделение организации (при наличии); - должностные обязанности (указываются основные направления поручаемой работы). Ø Если заключен гражданско-правовой следующими сведениями: договор, сообщение необходимо - дата и номер договора; - срок договора, сроки начала и окончания выполнения работ (оказания услуг); - предмет договора с кратким описанием работы (услуги) и ее результата; - стоимость работы (услуги) по договору. дополнить Способ направления сообщения Правилами N 29 не определен, поэтому работодатель вправе определить его самостоятельно. Минтруд России рекомендует направлять такое сообщение по почте заказным письмом с уведомлением либо доставлять непосредственно в государственный (муниципальный) орган. Это позволит работодателю подтвердить, что сообщение им направлено (п. 58 Методических рекомендаций). Способ направления сообщения не определен, поэтому работодатель вправе определить его самостоятельно. Рекомендуем направлять такое сообщение по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо доставлять нарочным в государственный (муниципальный) орган. Это позволит работодателю доказать, что сообщение им было направлено. Внимание 4 Если соответствующий государственный или муниципальный орган реорганизован или упразднен, сообщение необходимо направить в государственный (муниципальный) орган, выполняющий функции реорганизованного (упраздненного) органа. Если же функции реорганизованного (упраздненного) органа распределены между несколькими органами, то, по мнению Верховного Суда РФ, направить сообщение можно в любой из них.28 Минтруд России в подобных случаях рекомендует направлять сведения в тот орган, которому переданы функции, осуществление которых входило в прежние служебные обязанности служащего. 29 28 Пункт 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.11.2017 № 46 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судьями дел о привлечении к административной ответственности по статье 19.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»; письмо Минтруда России от 01.07.2016 № 18-2/В421 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 26 2. Прекращение договора с бывшим служащим, скрывшим факт нахождения на службе с течение последних двух лет Несоблюдение гражданином, ранее замещавшим должность государственной или муниципальной службы, требования сообщать работодателю (заказчику) сведения о последнем месте своей службы влечет для работодателя (заказчика) обязанность по прекращению трудового (гражданскоправового) договора. Трудовой договор в данном случае прекращается по п.11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, а гражданско-правовой – в силу прямого указания части 3 ст.12 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции». 1.5.6.1. Ответственность работодателя за несообщение о заключении трудового или гражданско-правового договора с бывшим служащим За несообщение либо несоблюдение порядка сообщения о заключении трудового или гражданскоправового договора с гражданином, ранее замещавшим должность государственной или муниципальной службы, которая включена в перечень, установленный нормативными правовыми актами РФ, работодатель (заказчик) может быть привлечен к административной ответственности по ст.19.29 КоАП РФ в виде административного штрафа: - на граждан – в размере от 2 000 до 4 000 руб.; - на должностных лиц – от 20 000 до 50 000 руб.; - на юридических лиц – от 100 000 до 500 000 руб. Внимание 4 В соответствии с ч.5 ст.4.4 КоАП РФ, если в ходе одного контрольного (надзорного) мероприятия выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ст. 19.29 КоАП РФ, то должен быть назначен один, а не несколько штрафов. Если у работодателя (заказчика) нет данных (например, бывший служащий не сообщил их при трудоустройстве, не предъявил трудовую книжку или сведения о трудовой деятельности) о том, что в течение предшествующих трудоустройству двух лет гражданин замещал должность государственной или муниципальной службы, включенной в соответствующий перечень, то состав административного правонарушения по ст.19.29 КоАП РФ отсутствует. 30 К должностным лицам, которые могут быть привлечены к ответственности по ст.19.29 КоАП РФ, относятся:31 • руководитель организации; • уполномоченные на подписание трудового (гражданско-правового) договора со стороны работодателя, в том числе и в случае, если обязанность по направлению сообщения о заключении договора на последнее место службы возложена на другое должностное лицо. Срок давности привлечения к ответственности по ст.19.29 КоАП РФ составляет шесть лет. Исчисляется данный срок, начиная со дня совершения административного правонарушения (истечения десятидневного срока для направления уведомления представителю нанимателя бывшего служащего). 1.5.7. Особенности трудовых отношений с несовершеннолетними Работодатель вправе принять на работу лиц моложе 16 лет для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью, если они: Ø достигли возраста 15 лет и получили основное общее образование (ч.2 ст.63 ТК РФ); 29 Письмо Минтруда России от 01.07.2016 № 18-2/В-421 Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.11.2017 № 46 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судьями дел о привлечении к административной ответственности по статье 19.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» 31 Пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.11.2017 № 46 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судьями дел о привлечении к административной ответственности по статье 19.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» 30 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 27 Ø достигли возраста 15 лет и в соответствии с федеральным законом оставившие общеобразовательную организацию до получения основного общего образования или отчисленные из указанной организации и продолжающие получать общее образование в иной форме обучения. В этом случае работа должна выполняться без ущерба для освоения образовательной программы (ч.2 ст.63 ТК РФ); Ø достигли возраста 14 лет и получили общее образование. Обязательным условием для заключения трудового договора является письменное согласие одного из родителей (попечителя) (ч.3 ст.63 ТК РФ); Ø достигли возраста 14 лет и получают общее образование. В этом случае работа должна выполняться в свободное от получения образования время и без ущерба для освоения образовательной программы. Обязательным условием для заключения трудового договора также является письменное согласие одного из родителей (попечителя) (ч.3 ст.63 ТК РФ); Ø не достигли возраста 14 лет – для работы в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках, а также для работы по подготовке к спортивным соревнованиям и участию в спортивных соревнованиях по определенному виду спорта. Организации кинематографии, театры, театральные и концертные организации, цирки могут принимать на работу несовершеннолетних только для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа (ч.5 ст.63, ст.348.1, 348.8 ТК РФ). Детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, можно принять на работу для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью, если (ч.4 ст.63 ТК РФ): Ø они достигли возраста 14 лет и получили общее образование. Обязательным условием для заключения трудового договора является наличие письменного согласия органа опеки и попечительства или иного законного представителя; Ø они достигли возраста 14 лет и получают общее образование. В этом случае работа должна выполняться в свободное от получения образования время и без ущерба для освоения образовательной программы. Обязательным условием для заключения трудового договора также является наличие письменного согласия органа опеки и попечительства или иного законного представителя. Внимание 4 Если при допуске несовершеннолетнего к работе работодатель нарушил условия, предусмотренные ст. 63 ТК РФ, суд вправе признать трудовой договор с несовершеннолетним заключенным со дня фактического допуска к работе с ведома или по поручению работодателя. Указанный договор подлежит расторжению по п.11 ч.1 ст.77 ТК РФ (в связи с нарушением правил заключения, если данное нарушение исключает возможность продолжения работы). В этом случае работодатель обязан выплатить работнику выходное пособие в размере среднего месячного заработка 32. Возможность продолжения трудовых отношений не исключается, если будут устранены обстоятельства, препятствующие заключению договора. Таким обстоятельством является, например, получение от родителей 14-летнего лица письменного согласия на заключение трудового договора 33. Согласно ст.69 ТК РФ обязательным условием заключения трудового договора с лицами в возрасте до 18 лет, независимо от их трудовой функции является прохождение ими предварительного медицинского осмотра. 32 Часть 3 ст.84 ТК РФ, абзац 5 п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» 33 Абзац 6 п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 28 В дальнейшем несовершеннолетние подлежат обязательному ежегодному медицинскому осмотру до достижения ими возраста 18 лет. Медицинские осмотры осуществляются за счет средств работодателя (ст. 266 ТК РФ). Внимание 4 По условиям ст.244 ТК РФ письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, то есть о возмещении работодателю причиненного ущерба в полном размере за недостачу вверенного работникам имущества, могут заключаться с работниками, достигшими возраста восемнадцати лет. Следовательно, с несовершеннолетними работниками нельзя заключить договоры полной материальной ответственности. Исключение составляют случаи, предусмотренные ч.3 ст.242 ТК РФ, а именно когда несовершеннолетний работник причинил ущерб: - умышленно; - в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; - в результате совершения преступления или административного правонарушения. 1.5.7.1. Запреты и ограничения при заключении трудового договора с несовершеннолетними Ø Запреты С несовершеннолетними гражданами запрещено заключать предусматривающие выполнение следующих видов работ: трудовые договоры, • работа с вредными и (или) опасными условиями труда, подземные работы (ст.265 ТК РФ). Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда лиц моложе восемнадцати лет, утвержден постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 № 163; • работа, выполнение которой может причинить вред здоровью и нравственному развитию несовершеннолетних: игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и иными токсическими препаратами, материалами эротического содержания (ст.265 ТК РФ); • работа по совместительству (ч.5 ст.282 ТК РФ); • работа вахтовым методом (ст.298 ТК РФ); • работа в религиозных организациях (ч.2 ст.342 ТК РФ). Кроме того, согласно ст.268 ТК РФ несовершеннолетних работников, с которыми заключены трудовые договоры, запрещается: - направлять в командировки; - привлекать к сверхурочной работе; - привлекать работе в ночное время; - привлекать в выходные и нерабочие праздничные дни. Указанный запрет не распространяется: - на творческих работников СМИ, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений. Перечень профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены ТК РФ, утвержден постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 № 252; - на спортсменов в возрасте до 18 лет (ч.3 ст.348.8 ТК РФ). Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 29 Ø Ограничения Частью 2 ст.265 ТК РФ установлено, что переноска и передвижение несовершеннолетними работниками тяжестей допускается только в пределах установленных норм. Нормы предельно допустимых нагрузок для лиц моложе восемнадцати лет при подъеме и перемещении тяжестей вручную утверждены постановлением Минтруда России от 07.04.1999 № 7. Исключение составляют случаи, когда спортсмены в возрасте до 18 лет участвуют в спортивных мероприятиях. В ходе данных мероприятий допускается превышение указанных норм, если это необходимо в соответствии с планом подготовки к соревнованиям и такие нагрузки не запрещены по состоянию здоровья, что подтверждается медицинским заключением (ч.4 ст.348.8 ТК РФ) 1.5.7.2. Условия трудового договора с несовершеннолетними работниками о рабочем времени Несовершеннолетние относятся к категории работников, которым гарантировано сокращенное рабочее время. Конкретная продолжительность рабочего времени несовершеннолетних работников зависит от возраста и определена в ст.92, 94 ТК РФ. Согласно ч.1 ст.92 ТК РФ продолжительность рабочей недели несовершеннолетнего работника составляет: • для работников в возрасте до 16 лет – не более 24 часов; • для работников в возрасте от 16 до 18 лет – не более 35 часов. В соответствии с ч.4 ст.92 ТК РФ для несовершеннолетних работников, получающих общее или среднее профессиональное образование и работающих в течение учебного года, продолжительность рабочей недели не может превышать: • для лиц в возрасте до 16 лет – 12 часов; • для лиц в возрасте от 16 до 18 лет – 17,5 часа. Максимальная продолжительность ежедневной работы (смены) для несовершеннолетних согласно абз.2 ч.1 ст. 94 ТК РФ составляет: • для работников в возрасте от 14 до 15 лет – не более 4 часов; • для работников в возрасте от 15 до 16 лет – не более 5 часов; • для работников в возрасте от 16 до 18 лет – не более 7 часов. Данные правила распространяются и на лиц, получающих общее или среднее профессиональное образование и работающих в период каникул. Для несовершеннолетних работников, которые получают общее или среднее профессиональное образование и работают в течение учебного года, продолжительность ежедневной работы (смены) согласно абз.3 ч.1 ст.94 ТК РФ составляет: • для лиц в возрасте от 14 до 16 лет – не более 2,5 часа; • для лиц в возрасте от 16 до 18 лет – не более 4 часов. 1.5.7.3. Условие об оплате труда в трудовом договоре с несовершеннолетними работниками Оплате труда работников в возрасте до восемнадцати лет при сокращенной продолжительности ежедневной работы посвящена ст.271 ТК РФ. Ø При повременной системе оплаты труда (часовая, дневная тарифная ставка; оклад) заработная плата работникам в возрасте до восемнадцати лет выплачивается с учетом сокращенной продолжительности работы, то есть пропорционально фактически отработанному времени. Таким образом, законодатель отказался от сохранения ранее существовавшего порядка оплаты труда работников в возрасте до 18 лет, закрепленного в ст.180 КЗоТ РФ, предусматривавшего, что заработная плата данной категории работников при сокращенной продолжительности ежедневной работы выплачивалась в том же размере, Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 30 что и работникам соответствующих категорий при полной продолжительности ежедневной работы. Ø При сдельной системе оплаты труда заработная плата работникам в возрасте до восемнадцати лет выплачивается, исходя из установленных сдельных расценок. Оплата труда несовершеннолетних работников, обучающихся в организациях, осуществляющих образовательную деятельность, и работающих в свободное от учебы время, производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки. 1.5.8. Запреты и ограничения на прием по совместительству ТК РФ и другими федеральными законами предусмотрены категории работников, с которыми либо нельзя заключать договоры о работе по совместительству, либо можно, но при соблюдении определенных условий. Ø Запрет на прием по совместительству Запрещено заключать трудовой договор о работе на условиях совместительства (ч.5 ст.282 ТК РФ): - с лицами в возрасте до восемнадцати лет; - на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями, то если основная работа производится во вредных и (или) опасных условиях труда (ч.5 ст.282 ТК РФ); - по управлению транспортными средствами или управлению движением транспортных средств, если основная работа также непосредственно связана с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств. Перечень работ, профессий, должностей, непосредственно связанных с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств, утвержден постановлением Правительства РФ от 29.12.2020 № 2349 (ст.329 ТК РФ). Ø Ограничения на прием по совместительству: - руководитель организации может работать по совместительству у другого работодателя только с разрешения уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица или органа (ч.1 ст.276 ТК РФ). Внимание 4 Если лицо по основной работе является руководителем, то получать разрешение ему необходимо, независимо от должности, которую он будет занимать на условиях совместительства. - работникам частной охранной организации не разрешается совмещать охранную деятельность с государственной службой либо с выборной оплачиваемой должностью в общественных объединениях;34 - государственный гражданский и муниципальный служащий вправе с предварительным уведомлением представителя нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов. 35 Кроме того, если по основной работе лицо является педагогическим, медицинским, фармацевтическим работником или работником культуры, то к его работе по совместительству применяются специальные требования:36 а) указанные категории работников вправе осуществлять работу по совместительству – выполнение другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время по месту их основной работы или в других организациях, в том числе по аналогичной должности, специальности, профессии, и в случаях, когда 34 Часть 1 ст.12 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» 35 Часть 2 ст.14. Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; ч.2 ст.11 Федерального закона от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» 36 Постановление Минтруда РФ от 30.06.2003 № 41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 31 установлена сокращенная продолжительность рабочего времени (за исключением работ, в отношении которых нормативными правовыми актами РФ установлены санитарно-гигиенические ограничения); б) продолжительность работы по совместительству указанных категорий работников в течение месяца устанавливается по соглашению между работником и работодателем, и по каждому трудовому договору она не может превышать: - для медицинских и фармацевтических работников – половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели; - для медицинских и фармацевтических работников, у которых половина месячной нормы рабочего времени по основной работе составляет менее 16 часов в неделю, – 16 часов работы в неделю; - для врачей и среднего медицинского персонала городов, районов и иных муниципальных образований, где имеется их недостаток, – месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели. При этом продолжительность работы по совместительству по конкретным должностям в учреждениях и иных организациях федерального подчинения устанавливается в порядке, определяемом федеральными органами исполнительной власти, а в учреждениях и иных организациях, находящихся в ведении субъектов РФ или органов местного самоуправления, - в порядке, определяемом органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления; - для младшего медицинского и фармацевтического персонала – месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели; - для педагогических работников (в том числе тренеров-преподавателей, тренеров) – половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели; - для педагогических работников (в том числе тренеров-преподавателей, тренеров), у которых половина месячной нормы рабочего времени по основной работе составляет менее 16 часов в неделю – 16 часов работы в неделю; - для работников культуры, привлекаемых в качестве педагогических работников дополнительного образования, концертмейстеров, балетмейстеров, хормейстеров, аккомпаниаторов, художественных руководителей, – месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели; в) педагогическая работа высококвалифицированных специалистов на условиях совместительства с согласия работодателя может осуществляться в образовательных учреждениях повышения квалификации и переподготовки кадров в основное рабочее время с сохранением заработной платы по основному месту работы. Для педагогических, медицинских, фармацевтических работников или работников культуры не считаются совместительством и не требуют заключения (оформления) трудового договора следующие виды работ: а) литературная работа, в том числе работа по редактированию, переводу и рецензированию отдельных произведений, научная и иная творческая деятельность без занятия штатной должности; б) проведение медицинской, технической, бухгалтерской и иной экспертизы с разовой оплатой; в) педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год; г) осуществление консультирования высококвалифицированными специалистами в учреждениях и иных организациях в объеме не более 300 часов в год; д) осуществление работниками, не состоящими в штате учреждения (организации), руководства аспирантами и докторантами, а также заведование кафедрой, руководство факультетом образовательного учреждения с дополнительной оплатой по соглашению между работником и работодателем; е) педагогическая работа в одном профессионального образования, и в том же учреждении начального или среднего дошкольном образовательном учреждении, в Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 32 образовательном учреждении общего образования, учреждении дополнительного образования детей и ином детском учреждении с дополнительной оплатой; ж) работа без занятия штатной должности в том же учреждении и иной организации, в том числе выполнение педагогическими работниками образовательных учреждений обязанностей по заведованию кабинетами, лабораториями и отделениями, преподавательская работа руководящих и других работников образовательных учреждений, руководство предметными и цикловыми комиссиями, работа по руководству производственным обучением и практикой студентов и иных обучающихся, дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени по графику и др.; з) работа в том же образовательном учреждении или ином детском учреждении сверх установленной нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы педагогических работников, а также концертмейстеров, аккомпаниаторов по подготовке работников искусств; и) работа по организации и проведению экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты без занятия штатной должности. Выполнение работ, указанных в подпунктах «б»-«з» допускается в основное рабочее время с согласия работодателя. Внимание 4 Трудовым законодательством РФ не установлена обязанность работника, (за исключением перечисленных выше категорий) уведомлять работодателя по основной работе о работе по совместительству. Если работодатель по совместительству установит, что им были нарушены запреты и ограничения на прием по совместительству, то он обязан прекратить трудовой договор с совместителем по п.11 ч.1 ст.77 ТК РФ в связи с нарушением правил заключения договора, если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы и работника нельзя перевести с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу. Прием на работу по совместительству лиц, в отношении которых законодательством РФ предусмотрены запреты и ограничения на такую работу, может повлечь привлечение работодателя и его должностных лиц к административной ответственности по ч.1 ст.5.27 КоАП РФ: предупреждение или наложение административного штрафа: - на должностных лиц в размере от 1 000 до 5 000 руб.; - на ИП, - от 1 000 до 5 000 руб.; - на юридических лиц – от 30 000 до 50 000 руб. Чтобы избежать привлечения к административной ответственности, рекомендуем при приеме на работу совместителя проверять информацию о его основном месте работы. Сделать это можно на основании документов, предъявляемых при приеме на работу: сведений о трудовой деятельности формы (СТД-СФР или СТД-Р) и (или) трудовой книжки. Приказ о приеме на работу 1.6. В части 1 ст.68 ТК РФ говорится, что прием на работу оформляется трудовым договором, и работодатель вправе издать на основании заключенного трудового договора приказ (распоряжение) о приеме на работу. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Такой приказ может быть оформлен по унифицированной форме № Т-1 или № Т-1а (утверждены постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1) или по форме, разработанной самим работодателем. Приказ о приеме на работу подписывает руководитель организации или иное уполномоченное лицо. Это следует из ст. 68 ТК РФ. Поскольку составление приказа по форме № Т-1а предусматривает внесение сведений о заработной плате нескольких работников и ознакомление их с подписанным руководителем приказом, не рекомендуется применять указанную форму в своей работе. При заполнении формы № Т-1 нужно учитывать следующее: 1. Наименование работодателя отражается в соответствии с учредительными документами. Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 33 2. Даты издания приказа и заключения трудового договора могут не совпадать. Трудовым законодательством не установлено, в какой срок после оформления приема работника на работу трудовым договором работодатель имеет право издать приказ о приеме на работу. Таким образом, работодатель может издать его как в дату заключения договора, так и после этой даты (ч.1 ст.68 ТК РФ). 3. При заключении трудового договора на неопределенный срок дата окончания действия трудового договора в приказе не проставляется (т.е. соответствующая графа не заполняется). 4. Сведения о подразделении и должности указываются в соответствии со штатным расписанием работодателя. 5. Условия приема, характер работы отражаются в соответствии с трудовым договором (например, основное место работы или работа по совместительству, срочный трудовой договор, на время исполнения обязанностей отсутствующего работника или постоянная и т.д.). 6. Сведения о размере оклада (тарифной ставки) и других условиях оплаты труда должны вноситься в соответствии с трудовым договором. В приказе отражается сумма, которая зафиксирована в трудовом договоре согласно штатному расписанию. Установление работнику премий, доплат и надбавок производится на основании локального нормативного акта (например, положения об оплате труда), с которым работник должен быть ознакомлен под подпись. 7. Запись об установлении испытания и его продолжительности делается, только если это условие включено в трудовой договор. Отдельное соглашение об испытании может быть подписано до начала работы, если работник фактически допущен к работе, но трудовой договор не оформлен. 8. Приказ может подписать не только руководитель организации, но и уполномоченное лицо со ссылкой на документ, предоставляющий такое право. 1.6.1. Особенности применения унифицированных форм приказов По мнению Роструда с 1 января 2013 г., негосударственные организации вправе использовать формы первичных учетных документов, разработанные ими самостоятельно. 37 Самостоятельно разработанные унифицированные формы в соответствии с ч.4 ст.9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» необходимо утвердить либо отдельным приказом руководителя организации, либо приложением к учетной политике. 1.7. Оформление трудовой книжки при приеме на работу На основании приказа (распоряжения) о приеме работника на работу вносится запись в трудовую книжку работника. Запись о приеме на работу вносится на основании приказа (распоряжения) или иного решения работодателя. Такая запись вносится не позднее пяти рабочих дней со дня издания приказа о приеме на работу.38 1 сентября 2021 года вступил в силу приказ Минтруда России от 19.05.2021 № 320н «Об утверждении формы, порядка ведения и хранения трудовых книжек», которым, как следует из его названия, утверждены новая форма трудовой книжки, а также новый порядок ведения и хранения трудовых книжек. Согласно постановлению Правительства РФ от 24.07.2021 № 1250 «Об отдельных вопросах, связанных с трудовыми книжками, и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации»: - трудовые книжки нового образца были введены в действие с 1 января 2023 г.; 37 Письма Роструда от 09.01.2013 № 2-ТЗ, от 23.01.2013 № ПГ/10659-6-1, от 14.02.2013 № ПГ/1487-6-1 Пункт 9 Порядка ведения и хранения трудовых книжек, утверждённого приказом Минтруда России от 19.05.2021 № 320н 38 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 34 - имеющиеся у работников трудовые книжки ранее установленного образца действительны и обмену на новые не подлежат; - имеющиеся у работодателей бланки трудовых книжек и бланки вкладышей в них старого образца действительны и могут использоваться без ограничения срока; - Минфин России определен федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на установление порядка изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей. В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводе на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждении за успехи в работе. Вести трудовую книжку обязаны работодатели (за исключением работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями), если одновременно соблюдены следующие условия:39 Ø работник не отказался от ее ведения;40 Ø работа является основной; Ø работник проработал у данного работодателя более пяти дней. На работников, которые впервые поступают на работу, трудовые книжки не оформляются.41 При внесении всех или части записей в трудовую книжку разрешено использовать штампы (печати), кроме того, текст можно печатать. Рекомендовано использовать световодостойкие чернила (пасту, краску, гель) черного, синего или фиолетового цвета. 42 1.7.1. Внесение в трудовую книжку записи о приеме на работу В трудовую книжку работника вносятся не все условия и сведения, указанные в приказе о приеме на работу, а только следующая информация: • структурное подразделение (если условие о нем было включено в трудовой договор); • наименование должности (специальности, профессии с указанием квалификации), работы; • реквизиты приказа (распоряжения), в соответствии с которым работник был принят на работу. Дата приема на работу указывается в графе 2. Реквизиты приказа (распоряжения) или иного распоряжения, на основании которого принят работник, приводятся в графе 4.43 Иные условия, в том числе о сроке испытания (в случае его установления), а также характер работы в трудовой книжке не отражаются. 1.7.2. Внесение в трудовую книжку записи о совместительстве Запись в трудовую книжку о совместительстве делает работодатель по основному месту работы, если работник изъявил такое желание. Запись вносится только на основании документа, подтверждающего работу по совместительству (надлежаще заверенная копия приказа, справка). 44 39 Часть 3 ст.66 ТК РФ; пункт 2 Порядка ведения и хранения трудовых книжек, утверждённого приказом Минтруда России от 19.05.2021 № 320н 40 Часть 2 ст.2 Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части формирования сведений о трудовой деятельности в электронном виде» 41 Часть 3 ст.66 ТК РФ; часть 8 ст.2 Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части формирования сведений о трудовой деятельности в электронном виде» 42 Пункт 3 Порядка ведения и хранения трудовых книжек, утверждённого приказом Минтруда России от 19.05.2021 № 320н 43 Пункт 10 Порядка ведения и хранения трудовых книжек, утверждённого приказом Минтруда России от 19.05.2021 № 320н 44 Часть 5 ст.66 ТК РФ Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 35 В случае если работнику потребовалось внести запись о работе по совместительству, и он при этом не осуществляет трудовую деятельность, для внесения такой записи он вправе обратиться к работодателю, у которого он осуществлял работу по совместительству. Записи о приеме на работу по совместительству, о переводе и об увольнении могут вноситься в трудовую книжку как в хронологическом порядке, так и блоками (одновременно о приеме и увольнении) после увольнения из каждой организации на основании документа, содержащего сведения о приеме на работу и о прекращении данного трудового договора. Запись о работе по совместительству вносится также в тех случаях, когда работа по совместительству имела место до трудоустройства к работодателю, работа у которого для работника является основной.45 1.7.3. Внесение в трудовую книжку записи о приеме на работу дистанционного работника Сведения о приеме на дистанционную работу вносятся в бумажную трудовую книжку, если она ведется и дистанционный работник представил ее по своему желанию. 46 Как дистанционный работник должен выразить такое желание, не установлено. Представить трудовую книжку работник может, в том числе направив ее заказным письмом с уведомлением. 1.7.4. Отсутствие в трудовой книжке записи об увольнении с предыдущего места работы При приеме на работу работником может быть предъявлена трудовая книжка без записи об увольнении с предыдущего места работы. Однако отсутствие записи об увольнении не является основанием для отказа в приеме на работу, поскольку такой отказ может быть расценен как ограничение прав при заключении трудового договора в соответствии со ст.64 ТК РФ. В этой ситуации рекомендуем сообщить работнику о том, что отсутствие записи об увольнении может повлечь для него сложности в дальнейшем, например, при расчете стажа для выплаты пособия по временной нетрудоспособности. Так, может потребоваться представление дополнительных документов, подтверждающих период работы по трудовому договору в предыдущей организации (например, копия приказа об увольнении, лицевые счета и ведомости на выдачу заработной платы и др.). Отсутствие записи об увольнении не свидетельствует о том, что работник может заключать трудовые договоры только на условиях совместительства. 1.7.5. Учет трудовых книжек Для организации учета, хранения и выдачи трудовых книжек работодатель должен назначить приказом уполномоченное лицо (пункт 42 Порядка ведения трудовых книжек). Бланки трудовой книжки и вкладыша в нее как бланки строгой отчетности должны храниться в сейфах, металлических шкафах или специальных помещениях, позволяющих обеспечить их сохранность (пункт 41 Порядка ведения трудовых книжек, п.6.2 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Минфином СССР от 29.07.1983 № 105). Для учета трудовых книжек, бланков трудовой книжки и вкладышей в нее работодатель обязан вести самостоятельно разработанные им следующие документы (пункты 39, 40 Порядка ведения трудовых книжек): • книгу (журнал) учета бланков трудовой книжки и вкладышей в нее; • книгу (журнал) по учету движения трудовых книжек и вкладышей них. Внимание 4 Указанные книги (журналы) должны быть пронумерованы, прошнурованы, заверены подписью руководителя организации, индивидуального 45 Пункт 11 Порядка ведения и хранения трудовых книжек, утверждённого приказом Минтруда России от 19.05.2021 № 320н 46 Часть 6 ст.312.2 ТК РФ; Пункт 2 Порядка ведения и хранения трудовых книжек, утверждённого приказом Минтруда России от 19.05.2021 № 320н Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 36 предпринимателя и (при ее наличии) печатью организации (пункт 40 Порядка ведения трудовых книжек). В книгу (журнал) по учету движения трудовых книжек и вкладышей вносятся сведения обо всех трудовых книжках, которые приняты от работников при поступлении на работу. Также необходимо фиксировать информацию о вновь выдаваемых работникам трудовых книжках и вкладышах. В книгах (журналах) указываются серии и номера бланков трудовых книжек и вкладышей в них (пункт 40 Порядка ведения трудовых книжек). Работодатель обязан постоянно иметь необходимое количество бланков трудовой книжки и вкладышей (пункт 44 Порядка ведения трудовых книжек). По окончании каждого месяца лицо, ответственное за ведение трудовых книжек, обязано отчитаться перед бухгалтерией (пункт 41 Порядка ведения трудовых книжек): • о наличии бланков трудовой книжки и вкладышей; • о суммах, полученных за оформленные трудовые книжки и вкладыши в них. Если при заполнении бланк трудовой книжки или вкладыш был испорчен, его необходимо уничтожить, составив соответствующий акт (пункт 41 Порядка ведения книжек). Внимание 4 Трудовые книжки и их дубликаты, не полученные работниками при увольнении либо в случае смерти работника его ближайшими родственниками, хранятся до востребования в соответствии с требованиями, установленными законодательством РФ об архивном деле (пункт 43 Порядка ведения трудовых книжек). 1.8. Направление работодателем в Социальный фонд России (СФР) сведений о приеме работника Подпунктом 2 пункта 5 ст.11 Федерального закона от 01.04.1996 № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системах обязательного пенсионного страхования и обязательного социального страхования» установлен следующий срок представления работодателями в соответствующий территориальный орган Социального фонда России в электронной форме сведений о трудовой деятельности на принятого работника – не позднее дня, следующего за днем издания приказа (распоряжения), иного документа, принятия решения, которые подтверждают оформление трудовых отношений. Форму представления работодателем сведений о трудовой деятельности в информационных ресурсах устанавливает Пенсионный фонд России.47 для хранения Постановлением Правления Пенсионного фонда России от 31.10.2022 № 245п утверждены: единая форма «Сведения для ведения индивидуального (персонифицированного) учета и сведения о начисленных страховых взносах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (ЕФС-1)» и Порядок заполнения единой формы «Сведения для ведения индивидуального (персонифицированного) учета и сведения о начисленных страховых взносах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (ЕФС-1)» (далее – Порядок заполнения формы ЕФС-1). Форма ЕФС-1 заполняется на основании первичных документов страхователя, в том числе приказов, других документов кадрового учета и данных бухгалтерского учета, технологической документации, а также на основании договоров гражданско-правового характера и иных договоров, на вознаграждение по которым в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах начисляются страховые взносы (п.1.12 Порядка заполнения формы ЕФС-1). Подраздел 1.1 подраздела 1 формы ЕФС-1 заполняется и представляется страхователями в территориальный орган СФР на всех зарегистрированных лиц (включая лиц, работающих по совместительству и на дистанционной работе), с которыми заключены или прекращены трудовые (служебные) отношения в соответствии с ТК РФ или иными федеральными законами, в отношении которых произведены другие кадровые изменения (в том числе перевод на другую 47 Часть 10 ст.2 Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части формирования сведений о трудовой деятельности в электронном виде» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 37 постоянную работу, установление второй и последующей профессии или иной квалификации, отмена ранее произведенных мероприятий и другие), а также в случае подачи зарегистрированным лицом заявления о продолжении ведения страхователем трудовой книжки в соответствии со статьей 66 ТК РФ либо о представлении ему страхователем сведений о трудовой деятельности в соответствии со статьей 66.1 ТК РФ (п.1.4 Порядка заполнения формы ЕФС-1). Форма ЕФС-1 может представляться в электронной форме или на бумажных носителях (п.1.13 Порядка заполнения формы ЕФС-1). Ø При представлении формы ЕФС-1 на бумажном носителе страхователи заполняют форму чернилами, шариковой ручкой печатными буквами или при помощи средств вычислительной техники без помарок, исправлений и без каких-либо сокращений. При этом должны использоваться чернила черного, фиолетового или синего цвета (п.1.14 Порядка заполнения формы ЕФС-1). Форма ЕФС-1 на бумажном носителе подписывается руководителем (уполномоченным представителем страхователя) и заверяется печатью организации. Индивидуальный предприниматель (физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем) или его уполномоченный представитель заверяет форму печатью (при наличии) и личной подписью (п.1.15 Порядка заполнения формы ЕФС-1). Ø Форма ЕФС-1 в форме электронного документа представляется страхователем по форматам, утвержденным Фондом, и подписывается усиленной квалифицированной электронной подписью (п.1.17 Порядка заполнения формы ЕФС-1). Согласно п.4.6 Порядка заполнения формы ЕФС-1 в графе 5 «Трудовая функция (должность, профессия, специальность, квалификация, конкретный вид поручаемой работы), структурное подразделение» указываются: • наименование должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации или • конкретный вид поручаемой работы; • наименование структурного подразделения (если условие о работе в конкретном структурном подразделении включено в трудовой договор). Записи о наименовании трудовой функции (должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации, конкретном виде поручаемой работы) заполняются в соответствии со штатным расписанием работодателя. В случае если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, предусмотренным соответствующими квалификационными справочниками или соответствующими положениями профессиональных стандартов или реестров соответствующих должностей. Внимание 4 Графа «Код выполняемой функции» обязательно должна быть заполнена при приеме на работу (п.4.7 Порядка заполнения формы ЕФС-1). Согласно п.4.7 Порядка заполнения формы ЕФС-1 в графе 6 «Код выполняемой функции» указывается кодовое обозначение занятия, соответствующее занимаемой должности (профессии), виду трудовой деятельности, осуществляемой на рабочем месте при исполнении трудовых функций (работ, обязанностей), состоящее из пяти цифровых знаков в формате «XXXX.X», где: • первые четыре знака – код классификаторе занятий (ОКЗ); • пятый знак – контрольное число. наименования группы занятий в Общероссийском В графе 8 «Наименование документа» подраздела «Основание» указывается наименование документа, подтверждающего оформление (прекращение) трудовых отношений (приема, перевода, приостановления, увольнения и так далее): приказа (распоряжения), иного решения или документа страхователя, или наименование договора ГПХ (п.4.9 Порядка заполнения формы ЕФС-1). В графе 9 «Дата» подраздела «Основание» указывается в формате ДД.ММ.ГГГГ: дата документа, подтверждающего оформление (прекращение) трудовых отношений; дата заключения договора ГПХ; дата прекращения договора ГПХ (п.4.10 Порядка заполнения формы ЕФС-1). Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 38 В графе 10 «Номер документа» подраздела «Основание» указывается номер приказа (распоряжения), иного документа страхователя или номер договора ГПХ без указания знака «N» (п.4.11 Порядка заполнения формы ЕФС-1). 1.8.1. Особенности заполнения подраздела раздела 1.1 формы ЕФС-1 при приеме совместителей В соответствии с пунктом 1.4 Порядка заполнения формы ЕФС-1 данная форма заполняется и представляется на всех зарегистрированных лиц, включая работающих по совместительству. Однако указанный документ не содержит специальных правил для заполнения формы 1 ЕФС-1 в отношении совместителей (как внешних, так и внутренних). При заполнении графы 5 сведений о трудовой деятельности необходимо сделать отметку, что работник – совместитель. Это следует из письма ПФР от 05.03.2020 № В-6181-19/10665-20. Этот вывод относился к порядку заполнения формы СЗВ-ТД, сведения по которой сейчас не представляются. Однако, по нашему мнению, этот вывод применим и при заполнении подраздела 1.1 подраздела 1 раздела 1 формы ЕФС-1. Кроме того, возможность внести в указанный подраздел информацию о совместительстве предусмотрена Форматом сведений для ЕФС-1 (коды 1 «является совместителем» или 0 «не является совместителем»). В остальном сведения о совместителе отражаются по общим правилам, какие-либо особенности Порядком заполнения ЕФС-1 не установлены. 1.8.2. Ответственность за нарушение порядка представления сообщения о приеме работника в СФР по форме ЕФС-1 В случае выявления факта непредставления работодателем в установленный срок либо представления им неполных и (или) недостоверных сведений о трудовой деятельности работников органы Социального фонда России обязаны в течение пяти рабочих дней со дня выявления указанного нарушения направлять Роструду и его территориальным органам (государственным инспекциям труда) в электронной форме с использованием единой системы межведомственного электронного взаимодействия информацию о таком нарушении со стороны работодателя.48 Статьей 17 Федерального закона от 01.04.1996 № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системах обязательного пенсионного страхования и обязательного социального страхования» предусмотрено, что за непредставление в установленный срок либо представление неполных и (или) недостоверных сведений о трудовой деятельности работников работодатель или его должностное лицо привлекается к административной ответственности за нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Внимание 4 В соответствии с частью 2 ст. 15.33.2 КоАП РФ непредставление в установленный срок либо представление неполных и (или) недостоверных сведений влечет: Ø предупреждение или Ø наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 300 до 500 руб. 1.9. Типичные ошибки при приеме на работу и правила их исправления Назовем наиболее типичные ошибки, встречающиеся при оформлении документов по кадровому учету организации: 48 Статья 16 Федерального закона от 01.04.1996 № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системах обязательного пенсионного страхования и обязательного социального страхования» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 39 ü несоответствие наименований документах, между собой; ü в настоящее время в большинстве трудовых договоров, как правило, прописывается стандартная фраза – «согласно штатному расписанию» без указания конкретной должности, на которую принимается работник; ü кроме того, нарушением является прием на работу работника на период испытательного срока с одним окладом, а после испытательного срока другого оклада, поскольку в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (ч.3 ст.70 ТК РФ), дискриминация работников запрещена (ст.3 ТК РФ); ü если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных ч.1, 2 ст. 57 ТК РФ, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения (ст.57 ТК РФ); ü во многих организациях личные карточки работников либо не ведутся вообще, либо многие графы в них остаются незаполненными; ü многие ошибки при ведении кадровой документации связаны с порядком заполнения трудовых книжек. Среди наиболее распространенных можно назвать – отсутствие полного и сокращенного наименования организации перед внесением записи о приеме работника, наличии в записях сокращений каких-либо слов и др. 2. должностей, указанных в различных кадровых Аннулирование трудового договора. Нужно ли представлять ЕФС-1 Согласно части 4 статьи 61 ТК РФ, если работник не приступил к работе в день начала работы (в день заключения трудового договора либо в установленную трудовым договором дату начала работы), то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Внимание 4 Часть 4 ст.61 ТК РФ не обязывает работодателя выяснять причины отсутствия работника на работе в день начала работы. Объяснение с такого работника до аннулирования трудового договора также брать не обязательно. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования. Как пояснил Конституционный Суд РФ,49 такая возможность позволяет работодателю оперативно принять необходимые кадровые решения, а работнику – отказаться исполнять условия уже заключенного трудового договора без каких-либо негативных последствий. Внимание 4 Согласно определению Верховного Суда РФ от 18.02.2010 № 4-В09-54, если работник не приступил к работе в день ее начала, работодатель не вправе расторгнуть заключенный с ним трудовой договор, применив к нему дисциплинарное взыскание в виде увольнения за прогул. Статья 61 ТК РФ не регламентирует процедуру аннулирования трудового договора, поэтому представляется, что работодатель может воспользоваться следующим алгоритмом. 1. Составление акта об отсутствии работника на работе в день ее начала. 2. Издание приказа об аннулировании трудового договора и отмене приказа о приеме на работу (если он уже издан). 49 Определение Конституционного Суда РФ от 17.07.2012 № 1313-О Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 40 2.1. Запись в трудовой книжке при аннулировании трудового договора На практике может возникнуть ситуация, когда работодатель внес в трудовую книжку (в случае если она на данного работника ведется) запись о приеме на работу до принятия решения об аннулировании трудового договора. Поскольку порядок действий работодателя в этом случае не регламентирован, целесообразно воспользоваться одним из следующих вариантов: 1. Внести в трудовую книжку запись об аннулировании трудового договора. 2. Признать запись о приеме на работу недействительной. 2.2. Нужно ли представлять форму ЕФС-1 при аннулировании трудового договора Подраздел 1.1 подраздела 1 формы ЕФС-1 заполняется и представляется страхователями в территориальный орган СФР на всех зарегистрированных лиц (включая лиц, работающих по совместительству и на дистанционной работе), с которыми заключены или прекращены трудовые (служебные) отношения в соответствии с ТК РФ или иными федеральными законами, в отношении которых произведены другие кадровые изменения (в том числе перевод на другую постоянную работу, установление второй и последующей профессии или иной квалификации, отмена ранее произведенных мероприятий и другие), а также в случае подачи зарегистрированным лицом заявления о продолжении ведения страхователем трудовой книжки в соответствии со статьей 66 ТК РФ либо о представлении ему страхователем сведений о трудовой деятельности в соответствии со статьей 66.1 ТК РФ. 50 В случаях приема на работу, приостановления и возобновления действия трудового договора в соответствии со ст.351.7 ТК РФ, увольнения зарегистрированного лица сведения по форме ЕФС-1 должны представляться в СФР не позднее дня, следующего за днем издания приказа (распоряжения), иного документа, принятия решения, которые подтверждают оформление, приостановление, возобновление или прекращение трудовых отношений.51 Прием на работу и прекращение трудового договора оформляются трудовым договором и приказом (распоряжением) работодателя (статьи 68 и 84.1 ТК РФ). Если работник не приступил к работе в день ее начала, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Соответственно, если трудовые отношения не возникли, то они не могут быть прекращены сторонами трудового договора, а трудовой договор не может быть расторгнут в установленном порядке. То есть юридически считается, что трудовой договор вообще не заключался. Из этого следует, что, если работодатель заключил с физическим лицом трудовой договор, а в день начала работы, предусмотренный трудовым договором, работник на работу не вышел и работодатель аннулировал трудовой договор, то сведения о приеме данного работника по форме ЕФС-1 не подлежат направлению в ПФР. Если же работодатель подал сведения о приеме такого работника по форме ЕФС-1, считаем необходимым подать новую форму ЕФС-1 для отмены ранее представленных сведений о приеме такого работника. Для отмены записи представляется новый подраздел 1.1 подраздела 1, заполненный в полном соответствии с первоначальными сведениями, которые требуется отменить, при этом в графе 11 «Признак отмены записи» проставляется знак «X». 52 50 Пункт 1.4 Порядка заполнения единой формы «Сведения для ведения индивидуального (персонифицированного) учета и сведения о начисленных страховых взносах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (ЕФС-1)», утверждённого постановлением Правления ПФР от 31.10.2022 № 245п 51 Подпункт 2 пункта 5 ст.11 Федерального закона от 01.04.1996 № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учёте в системе обязательного пенсионного страхования» 52 Пункт 4.12 Порядка заполнения единой формы «Сведения для ведения индивидуального (персонифицированного) учета и сведения о начисленных страховых взносах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (ЕФС-1)», утверждённого постановлением Правления ПФР от 31.10.2022 № 245п Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 41 3. Отличия гражданско-правовых договоров от трудовых. Ответственность за подмену трудовых отношений гражданско-правовыми 3.1. Критерии разграничения трудового гражданско-правового договоров Согласно ст.56 ТК РФ трудовой договор – это соглашение между работником и работодателем. Работодатель обязуется: - предоставить работу по обусловленной трудовой функции; - обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, локальными нормативными актами, данным соглашением, иными соглашениями; - своевременно и в полном размере выдавать (перечислять) заработную плату. Работник обязуется: - лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию; - соблюдать правила работодателя. внутреннего трудового распорядка, действующие у данного Сам ТК РФ непосредственно не содержит перечня отличий трудового договора от гражданскоправового. Эти критерии можно выявить только при анализе текста ТК РФ. Перечислим основные критерии, разграничивающие трудовые и гражданско-правовые отношения. 1. Характер выполняемой работы Главным отличительным признаком трудового договора является зачисление по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием. работника По гражданско-правовому договору исполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.). Например, по договору подряда в соответствии со ст.702 ГК РФ подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат. 2. Оформление отношений сторон по поводу выполняемой работы Прием на работу в трудовых отношениях производится по личному заявлению, на основании которого издается приказ (распоряжение) работодателя. В приказе указываются профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др. На основании приказа вносится запись в трудовую книжку. 3. Порядок и форма оплаты труда Согласно ст.129 заработная плата – это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные и стимулирующие выплаты. Месячная зарплата лица, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (ст. 133 ТК РФ). Зарплата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным или трудовым договором (ст. 136 ТК РФ). То есть оплата работы по трудовым договорам зависит от трудового вклада и качества труда. При этом обычно применяются тарифные ставки и оклады, заработная плата должна выплачиваться регулярно и не может быть меньше МРОТ. В гражданско-правовых договорах цена выполненной работы (оказанной услуги) и порядок оплаты определяются в договоре по соглашению сторон. Сама же выплата вознаграждения производится после окончания работы – за конечный результат. Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 42 Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не меняет характер таких договоров, поскольку окончательная оплата всегда производится после сдачи результатов труда заказчику, а выданный аванс может быть взыскан. 4. Риски случайной гибели результата работы В гражданско-правовых отношениях исполнитель работ несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком. В трудовых отношениях работник трудится, используя имущество работодателя, при причинении вреда которому он несет материальную ответственность. По общему правилу, такая ответственность работника ограничена размером его средней заработной платы. 5. Распорядок работы Характерным признаком трудового договора является наличие правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда. Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа, чередование периодов работы и отдыха. Для них важен конечный результат труда в виде исполнения заказа в надлежащем качестве и в согласованный срок. 6. Возможность переложить выполнение работы на третье лицо Исполнитель по гражданско-правовому договору вправе (если иное не предусмотрено договором) передавать исполнение своих обязательств или их части третьим лицам, в то время как работник должен исполнять свои обязанности по трудовому договору только лично. Вышеназванные признаки следует применять в совокупности, что позволит провести разграничение трудового и гражданско-правового договоров. Исходя из содержания ст.56 ТК РФ трудовой договор имеет следующие признаки, нехарактерные для гражданско-правового договора: 1) предметом договора является сам процесс труда, а не его результат; 2) оплачивается сам процесс труда, а не выполненная работа (оказанная услуга); 3) работодатель обеспечивает условия труда (рабочее место, оборудование, инструмент и т.д.); 4) работник обязуется выполнять данную работу лично (нет возможности субподряда, который допустим при гражданско-правовых договорах); 5) работник обязан соблюдать режим рабочего времени и времени отдыха, действующий у работодателя, а работодатель имеет право контролировать процесс труда. Казалось бы, на первый взгляд, в ТК РФ предусмотрены конкретные признаки трудового договора, но в сравнении с похожими признаками гражданско-правовых договоров разница становится уже не столь очевидной. Так, представляется весьма затруднительным разграничить трудовой договор, по которому трудовая функция сформулирована как конкретный вид поручаемой работы, и гражданскоправовой договор возмездного оказания услуг, по которому лицо обязано лично совершать определенные действия или осуществлять определенную деятельность без достижения конкретного результата. То же самое касается и такого признака трудового договора, как подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, поскольку в настоящее время в ТК РФ внесены изменения, касающиеся особенностей регулирования труда дистанционных работников, в том числе предусмотрено, что по общему правилу режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению. Таким образом, один из основных критериев разграничения трудового и гражданско-правового договоров, установленный ТК РФ, а именно организационный признак, выражающийся в необходимости работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, установленным работодателем, отсутствует в рамках дистанционной работы, что может негативно сказаться на правовом положении дистанционных работников. В связи с чем, работодателям нужно быть предельно внимательными. Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 43 Осуществление лицом работы по должности в соответствии со штатным расписанием, утвержденным работодателем, не является единственным критерием для квалификации сложившихся отношений в качестве трудовых, а наличие именно трудовых отношений может быть подтверждено ссылками на тарифно-квалификационные характеристики работы, должностные инструкции и любым другим документальным или иным указанием на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы. Более того, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, и отсутствие в штатном расписании должности само по себе не исключает возможности признания в каждом конкретном случае отношений между работником, заключившим договор и исполняющим трудовые обязанности с ведома или по поручению работодателя или его представителя, и работодателем трудовыми при наличии в этих отношениях признаков трудового договора. При установлении правовой природы возникших правоотношений суды обращают внимание на направленность воли сторон возникающих отношений, а именно на направленность воли работника (исполнителя): желал ли он работать по трудовому или по гражданско-правовому договору. Трудовое законодательство предусматривает для работников определенные социальные гарантии, которые отсутствуют в гражданском законодательстве, что, несомненно, улучшает положение работника по сравнению с лицом, работающим по гражданско-правовому договору. В связи с этим, практическое значение проведения разграничения между трудовым и гражданскоправовым договорами, связанного с трудом, заключается в необходимости защиты прав и интересов работников, гарантии их трудовых прав и свобод. Согласно части 2 ст.15 ТК РФ заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. В силу части 4 ст.11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданскоправового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. КС РФ в Определении от 19.05.2009 № 597-О-О подчеркнул, что данная норма ТК РФ предусмотрена в целях предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей и фактов заключения гражданско-правовых договоров вопреки намерению работника заключить трудовой договор, достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением. При наличии признаков трудовых отношений ФСС России вправе переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой и доначислить взносы (постановление ФАС ВосточноСибирского округа от 20.06.2014 № А33-11367/2013). Региональное отделение ФСС РФ в ходе выездной проверки пришло к выводу, что отношения между организацией и физлицами, с которыми были заключены указанные гражданско-правовые договоры, фактически являлись трудовыми. Тем более что эти договоры носили не разовый, а систематический характер. Их заключали на определенный период (как правило, на месяц) с последующим продлением, которое оформлялось как подписание идентичного или аналогичного договора на новый срок. В итоге проверяющие переквалифицировали спорные гражданскоправовые договоры в трудовые и доначислили на все выплаты, произведенные в рамках этих отношений, страховые взносы в ФСС РФ. 3.2. Процедура переквалификации ГПД в трудовой договор Согласно ст.19.1 ТК РФ признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми может осуществляться: Ø лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица – исполнителя или не обжалованного в суд в установленном порядке предписания инспектора труда об устранении нарушения части 2 ст.15 ТК РФ; государственного Ø судом на основании заявления физического лица – исполнителя или заявления государственной инспекции труда. Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 44 В случае же прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми задним числом осуществляет исключительно суд, в который может обратиться физическое лицо – исполнитель. Внимание 4 В силу части 3 ст.19.1 ТК РФ неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании ГПД, трудовыми толкуются в пользу наличия именно трудовых отношений. 53 Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании ГПД, но впоследствии были признаны трудовыми, такие отношения считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей. Ответственность за подмену трудового договора гражданско-правовым договором 3.3. Часть 4 ст.5.27 КоАП РФ предусматривает ответственность за заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. За указанное деяние предусмотрено наложение административного штрафа: - на должностных лиц – в размере от 10 000 до 20 000 руб.; - на лиц, осуществляющих предпринимательскую юридического лица, – от 5 000 до 10 000 руб.; - на юридических лиц – от 50 000 до 100 000 руб. деятельность без образования Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение трудового законодательства установлен в 1 год (часть 1 ст.4.5 КоАП РФ). Перечень основных отличий трудового договора от гражданско-правовых договоров 3.4. № п/п Критерий Трудовой договор Нормы ТК РФ 1. Предмет договора Выполнение работником за плату трудовой функции Статьи 15, 56 2 Обязанности работника (исполнителя) Определяются трудовым договором и должностными инструкциями Статья 57 3. Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка Личное выполнение задания Работник подчиняется этим правилам Статьи 56, 189, 190 Работник обязан выполнять трудовую функцию лично Статьи 15, 56 4. Договор гражданскоправового характера (подряд, оказание услуг) Выполнение определенной работы (оказание услуги) по заданию заказчика Определяются договором о выполнении конкретной работы (оказании услуги) по заданию заказчика Подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц Нормы ГК РФ Статьи 702, 779 Статьи 702, 779 Пункт 3 ст. 703 Статья 706 53 Пункт 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 45 № п/п Критерий 5. Условия работы 6. Средства производства 7. Обязанности организации 8. Возмещение ущерба 9. Оформление документов 10. Оплата труда 11. Срок действия договора и порядок его расторжения Нормы ТК РФ Трудовой договор Работодатель обязуется обеспечить работнику условия труда, предоставлять оборудованное рабочее место Работодатель обязан обеспечивать работника оборудованием, инструментами, иными средствами, необходимыми для исполнения трудовых обязанностей Работодатель предоставляет работникам выходные дни, ежегодные отпуска, осуществляет обязательное социальное страхование работников За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка. Полная ответственность возлагается лишь в случаях, предусмотренных законодательством При заключении трудового договора оформляются документы: приказ о приеме на работу, трудовая книжка работника, штатное расписание и т.д. Зарплата работника устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Выплачивается не реже чем два раза в месяц. Месячная зарплата не может быть меньше МРОТ Трудовые договоры могут заключаться: 1) на неопределенный срок; 2) на определенный срок не более пяти лет Договор гражданскоправового характера (подряд, оказание услуг) Нормы ГК РФ Статьи 22, 56 Заказчик не обязан обеспечивать исполнителю условия для выполнения работ (оказания услуг) – Статья 22 Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами У заказчика перед исполнителем подобных обязанностей нет Статья 704 Статьи 241, 242 Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленного заказчиком имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда Статья 714 - По итогам выполнения работ, оказания услуг составляется акт приемки работ (оказания услуг) Статьи 720, 783 Статьи 133, 135, 136 В договоре подряда указываются цена работы или способы ее определения. Если в договоре цена не предусмотрена, его исполнение должно быть оплачено по цене аналогичных работ (услуг) Статья 709, п. 3 ст. 424 Статьи 58, 80, 81 В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (могут быть предусмотрены сроки Статьи 708, 421 Статьи 111, 114, 22 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru – 46 № п/п Критерий Трудовой договор Нормы ТК РФ (срочный трудовой договор) в случаях, предусмотренных ст.59 ТК РФ. Расторжение трудового договора производится по инициативе работника (по собственному желанию) или работодателя (в случаях, предусмотренных ст.81 ТК РФ) Договор гражданскоправового характера (подряд, оказание услуг) Нормы ГК РФ завершения отдельных этапов). Граждане и юридические лица свободны в заключении договора основания расторжения договора определяются сторонами 4. Нюансы увольнения по различным основаниям. Порядок прекращения трудового договора с учетом перехода на ЭТК 4.1. Основания увольнения Произвести увольнение работника работодатель имеет право только по тем основаниям, которые предусмотрены законодательно 54. Вносить в трудовой договор с работником основания для увольнения, не предусмотренные законом, работодатель не имеет права. Увольнение в этом случае будет незаконным. Общие основания увольнения перечислены в ст.77 ТК РФ: 54 • соглашение сторон (статья 78 ТК РФ); • истечение срока трудового договора (статья 79 ТК РФ); • инициатива работника (статья 80 ТК РФ); • инициатива работодателя (статьи 71 и 81 ТК РФ); • перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность) (статья 72.1 ТК РФ); • отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией, с изменением типа государственного или муниципального учреждения (статья 75 ТК РФ); • отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (часть 4 статьи 74 ТК РФ); • отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части 3 и 3 статьи 73 ТК РФ); • отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (часть 1 статьи 72.1 ТК РФ); • обстоятельства, не зависящие от воли сторон (статья 83 ТК РФ); • нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (статья 84 ТК РФ). Часть 2 ст.77 ТК РФ Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 47 Ниже мы рассмотрим особенности увольнения из вышеперечисленных оснований увольнения. 4.2. в различных ситуациях по некоторым Изменения в порядке прекращения трудового договора в связи с переходом на ЭТК Статью 84.1 «Общий порядок оформления прекращения трудового договора» ТК РФ также затронули изменения, связанные с переходом на формирование сведений о трудовой деятельности работника в электронной форме. В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку (если она велась у данного работодателя) или предоставить сведения о трудовой деятельности за период работы у данного работодателя.55 Внимание 4 Если работник не подает работодателю заявление о предоставлении ему сведений о трудовой деятельности в соответствии со статьей 66.1 ТК РФ, то работодатель в силу ч.4 ст.84.1 и ч.5 ст.66.1 ТК РФ вправе не выдавать этому работнику сведения о его трудовой деятельности за период работы у данного работодателя. Такому работнику в день увольнения выдается его трудовая книжка. В части 5 указанной статьи говорится, что внесение информации в сведения о трудовой деятельности согласно статье 66.1 ТК РФ об основании и о причине прекращения трудового договора, также как и запись в трудовую книжку, должно производиться в точном соответствии с формулировками ТК РФ или другого федерального закона, со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи ТК РФ или иного федерального закона. В случае если в день прекращения трудового договора выдать работнику трудовую книжку или предоставить сведения о трудовой деятельности у данного работодателя невозможно по причине его отсутствия либо отказа от их получения, работодатель обязан выполнить следующие действия: Ø направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте (если она велась у данного работодателя) или Ø направить работнику по почте заказным письмом с уведомлением сведения о трудовой деятельности за период работы у данного работодателя на бумажном носителе, заверенные надлежащим образом (в отношении работников, утративших право на ведение работодателем их трудовой книжки). Внимание 4 При выполнении этих действий (направления уведомления или заказного письма) работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки или предоставления сведений о трудовой деятельности за период работы у данного работодателя. Работодатель также освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки или за задержку предоставления сведений о трудовой деятельности у данного работодателя в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении: 1. Работника за прогул, то есть за отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня или смены, независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня или смены (подпункт «а» п.6 ч.1 ст. 81). Напоминаем, что при увольнении за прогул, в случае если прогульщик не вышел на работу до дня оформления увольнения, днем увольнения считается последний день его работы, предшествующий началу прогула56; 55 Часть 4 ст.84.1 ТК РФ Письмо Роструда от 11.07.2006 № 1074-6-1; апелляционное определение Пермского краевого суда от 27.08.2014 по делу № 33-7625; апелляционное определение Волгоградского областного суда от 30.05.2014 по делу № 335473/2014 56 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 48 2. Работника при осуждении работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу (пункт 4 ч.1 ст.83 ТК РФ). К наказаниям, исключающим возможность продолжения работником прежней работы, относятся следующие: § лишение права занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления или заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью (ст.47 УК РФ); § арест (ст.54 УК РФ); § лишение свободы на определенный срок (ст.56 УК РФ); § пожизненное лишение свободы (ст.57 УК РФ). Последним днем работы (днем увольнения) в этом случае является день вступления приговора в законную силу. 3. Женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности или до окончания отпуска по беременности и родам (часть 2 ст.261 ТК РФ). Указанная норма содержит правило, согласно которому в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности, а при предоставлении ей в установленном порядке отпуска по беременности и родам – до окончания такого отпуска. Во всех случаях неполучения работником после увольнения сведений о трудовой деятельности (в случае если на работника не ведется трудовая книжка) или трудовой книжки работодатель обязан в следующем порядке выдать: Ø сведения о трудовой деятельности – не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника способом, указанным в его обращении, а именно: • на бумажном носителе, заверенные надлежащим образом • в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью (при ее наличии у работодателя). или Само обращение работник вправе направить по своему выбору: в письменной форме или на адрес электронной почты работодателя. Ø трудовую книжку – работника. Внимание 4 не позднее трех рабочих дней со дня письменного обращения При обращении за выдачей неполученной после увольнения трудовой книжки работник может направить работодателю обращение о ее выдаче исключительно в письменной (бумажной) форме. Обращение в электронной форме на адрес работодателя в данном случае не предусмотрено. 4.3. электронной почты Судебная практика по вопросу введения простоя при сокращении Одним из оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя является сокращение численности или штата работников организации (пункт 2 ч.1 ст.81 ТК РФ). О предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работники должны быть предупреждены работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.57 В соответствии с частью 3 ст.180 ТК РФ работодатель может уволить работника до истечения срока предупреждения, но только с его письменного согласия. 57 Часть 2 ст.180 ТК РФ Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 49 После предупреждения о сокращении некоторые работодатели объявляют своим работникам простой с оплатой этого времени от 2/3 средней заработной платы до 2/3 оклада соответствующих работников (согласно ст.157 ТК РФ в зависимости от причины простоя). Казалось бы, требования законодательства соблюдены, ведь возможность объявления простоя предусмотрена ст.ст.72.2 и 157 ТК РФ. Запрета на объявление простоя во время срока предупреждения о сокращении в законодательстве не установлено. Однако суды в массовом порядке признают объявление простоя в данной ситуации незаконным. Логика судебных органов состоит в следующем. Со дня предупреждения о сокращении до дня увольнения условия трудового договора, включая и условия об оплате труда, не должны изменяться в одностороннем порядке работодателем, а оплата согласно ст.157 ТК РФ в этот период воспринимается многими судами именно как одностороннее изменение условия трудового договора о размере заработной платы. Ø В период проведения мероприятий по сокращению работодатель обязан обеспечить сокращаемым работникам выплату зарплаты в полном размере, даже при невозможности обеспечить работника работой, предусмотренной условиями трудового договора (апелляционное определение Красноярского краевого суда от 15.10.2014 по делу № 33-9885/14). Ø Еще одним аргументом о незаконности введения простоя в отношении сокращаемых работников, приводимых судами, является то, что согласно части 3 ст.72.2 ТК РФ простой должен носить временный характер, что заведомо предполагает возобновление работы в обычном режиме. Кроме того, простой должен преследовать цель предотвратить увольнение работников по инициативе работодателя, чего в рассматриваемой ситуации не происходит (апелляционные определения Мурманского областного суда от 06.06.2012 по делу № 33-1378, от 05.03.2014 № 33-377-2014). Ø Суды также полагают, что незаконным является объявление простоя в отношении работников, должности которых были упразднены (исключены из штатного расписания), но которых нельзя уволить в связи с сокращением численности или штата организации в силу ст.261 ТК РФ. Иркутский областной суд в апелляционном определении от 11.02.2014 № 33-998/14 мотивировал свою позицию следующим образом. Объявление простоя обусловлено проведением реорганизации структуры предприятия, сокращением должности работника и невозможностью его увольнения в связи с гарантиями, предусмотренными ст.261 ТК РФ, а сам простой вызван фактической ликвидацией рабочего места данного работника. Поскольку отсутствие у работодателя работы для работника, который в силу действующего трудового законодательства не может быть уволен по инициативе работодателя, не является основанием для объявления работнику простоя, так как это не предусмотрено ст.72.2 ТК РФ, введение простоя в этом случае является незаконным. Аналогичного мнения о незаконности введения простоя в период проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников придерживается и Верховный Суд РФ (Определение Верховного Суда РФ от 06.12.2013 № 46-КГ13-3). Высшая судебная инстанция также указала на то, что при введении простоя после предупреждения работников о предстоящем сокращении имеет место уменьшение размера оплаты труда работодателем в одностороннем порядке, что противоречит законодательству. Однако в данном деле был один нюанс, который отличает его от других. В данном случае к выполнению работ, ранее осуществляемых отправленными в простой работниками, была привлечена сторонняя организация, а у работодателя имелась возможность обеспечить работников их работой. 4.3.1. Последствия признания судом введения простоя при сокращении незаконным Вставая на сторону работника, суды взыскивают в его пользу неполученную заработную плату за период простоя и присуждают компенсацию морального вреда в соответствии со статьей 237 ТК РФ – апелляционное определение Красноярского краевого суда от 15.10. 2014 по делу № 339885/14. Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 50 В данном определении суд указал на то, что «в период проведения мероприятий по сокращению численности или штата работодатель обязан обеспечить сокращаемому работнику выплату заработной платы в полном размере, в том числе и при невозможности обеспечить работника работой, предусмотренной условиями трудового договора». Таким образом, суд посчитал работодателя обязанным выплачивать заработную плату в полном размере, даже если работник фактически не работал ввиду отсутствия работы. 4.4. Особенности оформления увольнения по соглашению сторон (п.1 ч.1 ст.77 ТК РФ) По соглашению сторон трудовой договор может быть расторгнут в любое время в срок, определенный сторонами.58 Форма соглашения о расторжении трудового договора ТК РФ не определена. Как правило, оно оформляется в виде отдельного документа, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр передается работнику, а другой остается у работодателя. Аннулирование договоренности относительно срока и основания расторжения трудового договора по соглашению сторон возможно лишь при взаимном согласии сторон. Прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя (часть 1 ст.84.1 ТК РФ). С приказом необходимо ознакомить работника под подпись. Если он отказывается от проставления подписи, в приказе делается запись «Ознакомлен, от подписи отказался», а если работник отсутствует по причине нетрудоспособности – «Ознакомить под подпись невозможно по причине нетрудоспособности» (часть 2 ст.84.1 ТК РФ). Запись об основании и о причине увольнения в трудовой книжке делается в соответствии с формулировкой, предусмотренной пунктом 1 ч.1 ст.77 ТК РФ, со ссылкой на данную норму (пункт 17 Правил ведения трудовых книжек). Запись заверяется подписью работодателя или лица, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью работодателя (при ее наличии), а также подписью самого работника. Запись о прекращении трудового договора по соглашению сторон вносится в личную карточку (унифицированная форма Т-2). При получении трудовой книжки работник должен расписаться в личной карточке. Информацию об увольнении необходимо представить в Социальный фонд России по форме ЕФС-1 не позднее 1 рабочего дня со дня издания приказа об увольнении. При прекращении трудового договора по соглашению сторон работнику нужно выплатить заработную плату за отработанный период, компенсацию за неиспользованный отпуск и иные причитающиеся ему суммы. Кроме того, соглашением о расторжении может быть предусмотрена компенсация в связи с расторжением трудового договора, если она установлена трудовым и (или) коллективным договором. Выплата указанных сумм производится в день прекращения трудового договора, которым признается последний день работы (ст.84.1, 140 ТК РФ). Срок расчета при прекращении трудового договора не может быть изменен соглашением сторон. По письменному заявлению работника перед увольнением ему могут быть предоставлены все неиспользованные отпуска (часть 2 ст.127 ТК РФ). Если работник такое подобное заявление, то предоставление отпуска с последующим увольнением будет правом работодателя, а не его обязанностью. Он может и отклонить заявление работника о предоставлении отпуска с последующим увольнением, выплатив ему компенсацию за неиспользованные дни отпуска (ч.1 ст.127 ТК РФ). Если в данной ситуации работник самовольно уйдет в отпуск, работодатель будет вправе уволить его за прогул. Однако условие о предоставлении отпуска можно включить в соглашение о расторжении трудового договора. В таком случае оно станет обязательным для исполнения сторонами. В завершение работнику выдается на руки трудовая книжка (в случае ее ведения) или сведения о трудовой деятельности по форме СТД-Р (часть 4 ст.84.1 ТК РФ). 58 Статья 78 ТК РФ, п.20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 51 Денежная компенсация (выходное пособие) при увольнении по соглашению сторон При увольнении по соглашению сторон работник и работодатель вправе согласовать условие о выплате ему денежной компенсации (выходного пособия) в определенном размере. На практике может сложиться ситуация, когда работодатель отказывается или не имеет возможности осуществить указанную выплату. Казалось бы, вопрос ясен: если работодатель добровольно взял на себя указанную обязанность, то он не вправе не исполнять условия взятого на себя обязательства. Ø Позиция судов 1. Работодатель обязан выплатить выходное пособие, если с работником была достигнута соответствующая договоренность. Часть судов в такой ситуации встают на сторону работников, обязывая работодателя произвести оговоренную выплату.59 Такой вывод основывается на следующих доводах. Соглашение о расторжении трудового договора является его неотъемлемой частью. Если такое соглашение либо трудовой или коллективный договор содержит условие о выплате выходного пособия (денежной компенсации), то при расторжении трудового договора по п.1 ч.1 ст.77 ТК РФ работодатель обязан выплатить работнику компенсацию независимо от того, предусмотрена ли она локальными нормативными актами. Ø Позиция судов 2. Работодатель не обязан выплачивать выходное пособие, даже если с работником была достигнута соответствующая договоренность. Однако существует и иная точка зрения. Другая часть судов полагает, что отказ работодателя в выплате выходного пособия (денежной компенсации), предусмотренного только соглашением о прекращении трудового договора, правомерен.60 В обоснование такой позиции суды приводят следующие аргументы. Соглашение о прекращении трудового договора не является его частью и не может содержать условия, которые трудовым договором не предусмотрены; указанная выплата не установлена ни законом, ни действующей у работодателя системой оплаты труда, не является выходным пособием и не направлена на возмещение работнику затрат, связанных с исполнением им трудовых или иных обязанностей. Внимание 4 Конституционный Суд РФ подтвердил право работника, уволенного по соглашению сторон, на получение выходного пособия, выплата которого при увольнении по данному основанию предусмотрена трудовым договором или соглашением о его расторжении.61 Часть 8 ст.178 ТК РФ не предполагает отказа в выплате работнику, уволенному по соглашению сторон, выходного пособия, выплата которого была предусмотрена трудовым договором и (или) соглашением о его расторжении, в установленном ими размере. Если условия трудового договора или соглашения о его расторжении, предусматривающие выплату работнику выходного пособия при увольнении по соглашению сторон, не противоречат закону (не нарушают установленный для отдельных категорий работников запрет), то суд не имеет права отказать 59 Определение Верховного Суда РФ от 17.05.2013 № 14-КГ13-2; апелляционное определение Оренбургского областного суда от 14.01.2015 по делу № 33-240/2015(33-8225/2014); апелляционное определение Московского городского суда от 14.03.2013 по делу № 11-5033; апелляционное определение Ростовского областного суда от 12.11.2012 по делу № 33-13391; апелляционное определение Смоленского областного суда от 29.05.2012 по делу № 33-1619; определение Алтайского краевого суда от 20.05.2015 по делу № 33-4028/15; апелляционное определение Иркутского областного суда от 31.05.2013 по делу № 33-4231/2013 60 Апелляционное определение Московского городского суда от 08.02.2017 по делу № 33-4672/2017; Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 24.02.2016 № 33-2319/2016 по делу № 2-4838/2015; апелляционное определение Московского городского суда от 20.10.2015 по делу № 33-20317/2015; определение Московского городского суда от 16.10.2013 № 4г/6-4100/2013; апелляционное определение Нижегородского областного суда от 25.06.2013 по делу № 33-5545/2013; апелляционное определение Московского городского суда от 30.05.2013 по делу № 11-14388; кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 07.02.2012 № 33-1227/2012; определение Московского областного суда от 01.12.2011 по делу № 33-25408 61 Постановление Конституционного Суда РФ от 13.07.2023 № 40-П «По делу о проверке конституционности части восьмой статьи 178 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Н.Ф. Нестеренко» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 52 работнику во взыскании с работодателя выходного пособия и тем самым освободить работодателя от исполнения соответствующих условий трудового договора и (или) соглашения о его расторжении. 4.5. Особенности оформления увольнения по собственному желанию (п.3 ч.1 ст.77 ТК РФ) В соответствии со статьей 80 ТК РФ работник вправе расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее, чем за две недели, если законом не установлен иной срок. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. Сроки предупреждения установлены следующие: 1) не менее чем за две недели до увольнения – общее правило (ч.1 ст.80 ТК РФ); 2) за три дня – в случае увольнения в период испытания (ч.4 ст.71 ТК РФ); 3) не позднее чем за один месяц – при увольнении руководителя организации (ст.280 ТК РФ); 4) не позднее чем за один месяц – при увольнении спортсмена, тренера, с которыми заключен трудовой договор на срок более четырех месяцев (ч.1 ст.348.12 ТК РФ). Срок предупреждения может превышать один месяц, если это предусмотрено трудовым договором (ч.2 ст.348.12 ТК РФ). В случаях, когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательную организацию, выход на пенсию и другие случаи), а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника. По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу. Если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут, и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается. При этом форма предупреждения об увольнении по собственному желанию законодательно не установлена. Предупреждение о прекращении трудового договора по инициативе работника может быть как написано от руки, так и напечатано на компьютере или заполнено с использованием трафаретных бланков. Обычно предупреждение оформляется в виде заявления, которое пишется в произвольной форме. Внимание 4 Роструд разъяснил, что работник может подать заявление лично или направить его по почте не только в период работы, но и в период нахождения в отпуске и в период временной нетрудоспособности.62 Правило, изложенное в статье 81 ТК РФ, согласно которому не допускается увольнение работника в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске, применяется только для случаев увольнения по инициативе работодателя. 4.5.1. Правила исчисления срока предупреждения об увольнении по собственному желанию В соответствии со ст.14 ТК РФ сроки, исчисляемые неделями, истекают в соответствующее число последней недели срока. В срок, исчисляемый в календарных неделях или днях, включаются и нерабочие дни. Если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. В данном случае «нерабочим» считается общий как для увольняющегося работника, так и для работодателя (для кадровой службы и бухгалтерии; других подразделений, которые оформляют 62 Письмо Роструда от 05.09.2006 № 1551-6 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 53 увольнение работника) последний день срока. В этом случае последний день срока переносится на ближайший рабочий день. Если последний день срока является рабочим для работника, но нерабочим для работодателя, то работник увольняется в этот день. Если последний день срока является нерабочим для работника, но рабочим для работодателя, то работник увольняется в этот день. Это следует из ч.3 ст.84.1 ТК РФ: «Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность)». Истечение срока «в соответствующее число» последней недели означает, что двухнедельный срок предупреждения об увольнении по инициативе работника истекает в тот же самый день недели, с которого он начал течь. 4.5.2. Дата увольнения по инициативе работника в зависимости от его заявления В целом, при определении даты увольнения во взаимосвязи с нормой о сроке предупреждения работодателю нужно руководствоваться следующими правилами. Ø Правило 1. Если дата увольнения, которую указал работник в своем заявлении, находится «внутри» срока предупреждения об увольнении и у работника отсутствует право на расторжение трудового договора в указанный им срок (ч.3 ст.80 ТК РФ), то работодатель имеет право сдвинуть дату увольнения «вправо» с тем, чтобы она приходилась на дату истечения двухнедельного срока предупреждения. Суды исходят из того, что если работник подал заявление с указанием даты увольнения без учета установленного срока предупреждения, то работодатель вправе уволить работника по истечении двух недель с момента получения заявления.63 Ø Правило 2. Если дата увольнения, которую указал работник в своем заявлении, совпадает с датой истечения срока предупреждения об увольнении, то работодатель должен уволить работника этой датой. Ø Правило 3. Если дата увольнения, которую указал работник в своем заявлении, находится за пределами срока предупреждения об увольнении, то работодатель должен уволить работника этой датой. Внимание 4 Законодательством установлен только минимальный срок предупреждения работодателя об увольнении работника по собственному желанию. Максимальный срок такого предупреждения отсутствует, поэтому работник вправе предупредить работодателя о предстоящем увольнении за какой угодно период времени до даты увольнения. Ø Правило 4. Если в заявлении работника об увольнении по собственному желанию вообще не указана дата увольнения, то работодатель должен уволить работника в день истечения срока предупреждения. Суды также обосновывают это тем, что увольнение до окончания срока предупреждения нарушает законное право работника отозвать свое заявление, предусмотренное ч.4 ст.80 ТК РФ. 64 Ø Правило 5. Если у работника имеются основания расторгнуть трудовой договор без учета срока предупреждения об увольнении, то работодатель должен уволить его датой, указанной в заявлении работника. 63 Апелляционное определение Московского городского суда от 24.07.2017 по делу № 33-28213/2017; определение Красноярского краевого суда от 30.06.2015 № 4г-1010/2015; апелляционное определение суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.04.2012 № 33-1459/2012 64 Апелляционное определение Верховного суда Республики Мордовия от 11.02.2016 по делу № 33-254/2016; апелляционное определение Новосибирского областного суда от 19.03.2015 по делу № 33-2329/2015г.; апелляционное определение Свердловского областного суда от 14.05.2014 по делу № 33-4426/2014; апелляционное определение Ульяновского областного суда от 21.01.2014 по делу № 33-169/2014 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 54 Напомним, что обстоятельства, при наличии которых, работник вправе уволиться без учета срока предупреждения, перечислены в ч.3 ст.80 ТК РФ: ü невозможность продолжения работы (зачисление в образовательную организацию, выход на пенсию и другие случаи); ü в случае установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора. Внимание 4 Перечень обстоятельств, делающих невозможным продолжение работником работы, указанный в ч.3 ст.80 ТК РФ, является открытым. Ø Правило 6. В любом случае работодатель не вправе уволить работника ранее даты, указанной в заявлении работника. В этом случае суды исходят из того, что сторонами не достигнута предусмотренная ч.2 ст.80 ТК РФ договоренность о расторжении трудового договора до истечения срока предупреждения об увольнении (максимальный предел которого не установлен). Суды единодушны в том, что уволить работника ранее указанной им в заявлении об увольнении даты работодатель не имеет права.65 4.5.3. Другие нюансы увольнения по собственному желанию При расторжении трудового договора по инициативе работника по основаниям, предусмотренным законодательством РФ, с которыми связано предоставление определенных льгот и преимуществ, запись об увольнении (прекращении трудового договора) вносится в трудовую книжку с указанием этих оснований (пункт 17 Правил ведения трудовых книжек). Внимание 4 Если последний день работы, указанный работником в заявлении об увольнении, совпал с его выходным днем согласно графику сменности, работодателю следует уволить его в этот же день. Это правило не касается обычного режима работы. По общим правилам днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы, за исключением ситуаций, когда за работником сохранялось место работы, хотя фактически он не работал (ч.3 ст.84.1 ТК РФ). По письменному заявлению работника перед увольнением ему могут быть предоставлены все неиспользованные отпуска (часть 2 ст.127 ТК РФ). Если работник такое подобное заявление, то предоставление отпуска с последующим увольнением будет правом работодателя, а не его обязанностью. Он может и отклонить заявление работника о предоставлении отпуска с последующим увольнением, выплатив ему компенсацию за неиспользованные дни отпуска (ч.1 ст.127 ТК РФ). Если в данной ситуации работник самовольно уйдет в отпуск, работодатель будет вправе уволить его за прогул. С приказом о прекращении трудового договора нужно ознакомить работника под подпись. Если приказ невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под подпись, в приказе делается соответствующая запись (ч.2 ст.84.1 ТК РФ). Запись в трудовую книжку и внесение информации в сведения о трудовой деятельности об основании и о причине увольнения приводятся в соответствии с формулировкой из пункта 3 ч.1 ст.77 ТК РФ со ссылкой на данную норму (пункт 17 Правил ведения трудовых книжек). Вносится запись об увольнении в личную карточку Т-2. При расторжении трудового договора с работником по его инициативе работодатель обязан выплатить заработную плату за отработанный период, включая премии, надбавки и иные выплаты, компенсацию за неиспользованный отпуск. Данные суммы выплачиваются в день прекращения трудового договора, которым признается последний день работы (ст.84.1 ТК РФ). В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан выплатить не оспариваемую им сумму (ч.2 ст.140 ТК РФ). В завершение работнику выдается на руки трудовая книжка (в случае ее ведения) или сведения о трудовой деятельности по форме СТД-Р (часть 4 ст.84.1 ТК РФ). 65 Определение Приморского краевого суда от 08.04.2015 по делу № 33-2767/2015; кассационное определение Московского городского суда от 28.02.2013 № 4г/2-1199/13 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 55 4.6. Особенности оформления увольнения в порядке перевода к другому работодателю (п.5 ч.1 ст.77 ТК РФ) Согласно пункту 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ трудовой договор с работником может быть прекращен с его согласия или по его просьбе в порядке перевода к другому работодателю. Трудовой договор поданному основанию может быть прекращен с согласия работника, только когда есть ясно выраженная в письменной форме воля трех субъектов: • самого работника; • нового работодателя, приглашающего на работу конкретного работника; • прежнего работодателя. Прекращение трудового договора по просьбе работника производится по его заявлению. Договоренность о переводе работника от одного работодателя к другому на постоянную работу оформляется письменно. Как правило, новый работодатель составляет письмо-просьбу о прекращении трудового договора с работником, которого он хочет принять на работу. Внимание 4 При прекращении трудового договора в порядке перевода к другому работодателю у нового работодателя возникает обязанность принять на работу приглашенного работника в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ст.64 ТК РФ). Принятому в порядке перевода работнику не устанавливается испытание (часть 4 ст.70 ТК РФ). Прежний работодатель при получении письма либо дает согласие на перевод работника к другому работодателю, либо отвечает отказом. В случае отказа работник может расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе. Таким образом, для того чтобы перевод состоялся, прежний работодатель должен дать согласие на перевод работника к другому работодателю. В случае инициативы о переводе, исходящей от работодателя, требуется письменное согласие работника на перевод. Варианты оформления увольнения в порядке перевода в зависимости от инициативы: Ø Инициатива перевода принадлежит работнику. Работник должен написать соответствующее заявление прежнему работодателю. К заявлению должно быть приложено ходатайство (письмо) будущего работодателя с просьбой расторгнуть с указанным работником трудовой договор для поступления работника на новую работу. Ø Инициатива перевода принадлежит прежнему работодателю. Работник в этом случае письменно оформляет свое согласие и направляет его прежнему работодателю. Поскольку законодательством не установлены требования к содержанию документов, оформляемых при переводе работника, то работник может написать на письмепредложении работодателя, что он согласен на прекращение трудового договора и на переход к новому работодателю. Запись в трудовую книжку и внесение информации в сведения о трудовой деятельности об основании и о причине увольнения приводятся в соответствии с формулировкой из пункта 5 ч.1 ст.77 ТК РФ со ссылкой на данную норму (пункт 17 Правил ведения трудовых книжек). Остальные действия производятся по аналогии с рассмотренными выше вариантами увольнения. 4.7. Особенности оформления увольнения ввиду отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий договора (п.7 ч.1 ст.77 ТК РФ) В соответствии с пунктом 7 ч.1 ст.77 ТК РФ трудовой договор с работником прекращается в связи с отказом работника от продолжения работы при изменении определенных сторонами условий трудового договора (ч.4 ст.74 ТК РФ). Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 56 Условия трудового договора могут изменяться вследствие изменений в технике и технологии производства, структурной реорганизации производства и иных причин. Данный перечень причин изменения условий договора не является исчерпывающим. Внимание 4 При возникновении спора именно работодатель обязан будет доказать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда (например, изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства) и не ухудшило положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения.66 Письменное уведомление об изменении условий труда Согласно статье 74 ТК РФ о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения. Соответственно, в уведомлении должны быть указаны основание принятия решения об изменении условий договора и дата их вступления в силу с учетом двухмесячного срока предупреждения. С уведомлением целесообразно ознакомить работника под подпись. При этом он должен письменно зафиксировать свое согласие или несогласие продолжать работу в изменившихся условиях. Внимание 4 Рекомендуем делать 2 варианта уведомлений: один для работника, второй для работодателя, на котором ставится роспись работника в получении его экземпляра на руки. В уведомлении рекомендуем указать конкретный срок, в течение которого работник должен письменно сообщить о своем согласии или несогласии с вводимыми изменениями условий труда. Если отказа в установленный срок не будет представлено, то считается, что работник согласен на изменение условий трудового договора (часть 4 ст.74 ТК РФ). Предложение другой работы при отказе от изменений В соответствии с частью 3 ст.74 ТК РФ, если работник не согласен работать в новых условиях, работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у него работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель должен предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Вакансии в других местностях он обязан предлагать, если это предусмотрено коллективным или трудовым договором, соглашениями. Предложение другой работы может быть зафиксировано как в уведомлении об изменении определенных сторонами условий трудового договора, так и в отдельном документе. И только при отсутствии вакансий или при наличии письменного отказа работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (ч. 4 ст. 74 ТК РФ). Выплата выходного пособия Согласно части 7 ст.178 ТК РФ работнику, уволенному ввиду отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий договора выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка. Данная выплата производится в день увольнения (статья 140 ТК РФ). Запись в трудовую книжку и внесение информации в сведения о трудовой деятельности об основании и о причине увольнения приводятся в соответствии с формулировкой из пункта 7 ч.1 ст.77 ТК РФ со ссылкой на данную норму (пункт 17 Правил ведения трудовых книжек). Остальные действия производятся по аналогии с рассмотренными выше вариантами увольнения. 66 Пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 57 4.8. Особенности оформления увольнения в связи с отказом работника от перевода на другую работу в соответствии с медицинским заключением либо отсутствием у работодателя подходящей работы (п.8 ч.1 ст.77 ТК РФ) Согласно части 3 ст.73 ТК РФ, если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается по основаниям пунктом 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Прекращение трудового договора в данном случае направлено на охрану здоровья работника и не нарушает его прав.67 Внимание 4 Не следует путать данное основание увольнения с увольнением в связи с признанием работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением (пункт 5 ч.1 ст.83 ТК РФ). Трудовое законодательство не содержит сроков, в течение которых работодатель должен произвести все необходимые процедуры в данной ситуации. Отстранение работника от работы Поскольку на проведение всех необходимых мероприятий (предложение имеющихся вакансий, оформление документов, расчет при увольнении) может потребоваться несколько дней, считаем целесообразным на этот период издать приказ об отстранении работника от работы. Согласно статье 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, противопоказаний для выполнения работы по трудовому договору. Работодатель отстраняет от работы (не допускает к работе) работника на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе В период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется. Предложение другой подходящей по состоянию здоровья работы Работодатель обязан предложить работнику другую работу на основании медицинского заключения, которое выдано в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами. Таким документом может быть, в частности, заключение медикосоциальной экспертизы (МСЭК) или клинико-экспертной комиссии (КЭК). Для того чтобы зафиксировать согласие или несогласие работника на перевод, необходимо в письменной форме составить предложение работнику другой работы. В данном документе должна быть указана работа, предлагаемая работнику, а также разъяснены последствия отказа от перевода на другую работу. Такое предложение необходимо довести до сведения работника под роспись. Работодатель может предлагать работнику как работу, соответствующую его квалификации, так и нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу. Однако должно быть соблюдено условие, что данная работа не противопоказана работнику по состоянию здоровья. Внимание 4 Рекомендуем делать 2 варианта предложения другой подходящей работы: один для работника, второй для работодателя, на котором ставится роспись работника в получении его экземпляра на руки. В предложении другой подходящей работы рекомендуем указать конкретный срок, в течение которого работник должен письменно сообщить о своем согласии 67 Определение Конституционного Суда РФ от 14.07.2011 № 887-О-О Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 58 или несогласии с предложенными вакансиями. Если ответа в установленный срок не будет представлено, то считается, что работник согласен на предложенный ему перевод (часть 3 ст.73 ТК РФ). Выплата выходного пособия Согласно части 7 ст.178 ТК РФ работнику, уволенному в связи с отказом работника от перевода на другую работу в соответствии с медицинским заключением либо отсутствием у работодателя подходящей работы, выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка. Данная выплата производится в день увольнения (статья 140 ТК РФ). Запись в трудовую книжку и внесение информации в сведения о трудовой деятельности об основании и о причине увольнения приводятся в соответствии с формулировкой из пункта 8 ч.1 ст.77 ТК РФ со ссылкой на данную норму (пункт 17 Правил ведения трудовых книжек). Остальные действия производятся по аналогии с рассмотренными выше вариантами увольнения. 4.9. Особенности оформления увольнения в связи с признанием работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением (п.5 ч.1 ст.83 ТК РФ) Согласно пункту 5 ч.1 ст.83 ТК РФ трудовой договор подлежит прекращению в случае признания работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ порядке. Медицинское заключение о полной неспособности лица к трудовой деятельности может содержаться в подтверждающих инвалидность документах, выданных в установленном порядке 68. Если согласно работнику установлена 3 степень выраженности ограничения способности к трудовой деятельности – невозможность (противопоказанность) осуществления трудовой деятельности в связи с имеющимися значительно выраженными нарушениями функций 69 организма, трудовой договор подлежит прекращению по рассматриваемому основанию. Внимание 4 В том случае, когда работнику-инвалиду установлена иная степень выраженности ограничения способности к трудовой деятельности, например 2 степень, при которой допустима работа в специально созданных условиях с использованием вспомогательных технических средств, его увольнение по пункту 5 ч.1 ст.83 ТК РФ будет неправомерным.70 В данном случае предлагать другие вакансии и осуществлять перевод на другую должность не просто не требуется, а будет неправомерным. То есть работодатель при такой формулировке в медицинском заключении обязан уволить работника по пункту 5 ч.1 ст.83 ТК РФ. Особенности указания даты увольнения В данном случае приказ об увольнении работника должен датироваться днем представления работодателю справки, подтверждающей установление инвалидности и признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности. Рекомендуется зафиксировать дату получения работодателем этого документа в соответствующем акте и указать данный акт в основании приказа об увольнении, наряду со справкой. Внимание 4 Если работник признан полностью нетрудоспособным, рекомендуем его уволить датой представления медицинского заключения, которое подтверждает противопоказания к дальнейшей работе как в том случае, если работник до 68 Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 10.06.2015 по делу № 33-3064 Абзац. 4 подпункта «ж» п.7 Классификаций и критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы, утверждённых приказом Минтруда России от 27.08.2019 № 585н 70 Апелляционное определение Челябинского областного суда от 19.03.2015 по делу № 11-2848/2015 69 Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 59 предъявления медицинского заключения работал, так и в случае, если он на работе отсутствовал. Это связано с тем, что если проставить в приказе дату увольнения, соответствующую дате окончания временной нетрудоспособности, работодатель нарушит правило статьи 84.1 ТК РФ, в которой говорится, что днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность). Кроме того, согласно в части 6 ст.84.1 ТК РФ работодатель обязан выдать увольняемому работнику трудовую книжку или сведения о трудовой деятельности по форме СТД-Р именно в день увольнения (кроме прогульщиков, беременных женщин при продлении срока их трудового договора и осужденных к лишению свободы). Ø Ситуация 1. Работник фактически отсутствовал на работе до предъявления медицинского заключения. Период временной нетрудоспособности завершается датой, непосредственно предшествующей дате регистрации документов в бюро медикосоциальной экспертизы71. Поскольку время прохождения медико-социальной экспертизы не включается в период освобождения от работы, то последним днем работы будет считаться день, предшествующий дню установления группы инвалидности. В случае признания гражданина инвалидом датой установления инвалидности считается дата поступления в бюро направления на медико-социальную экспертизу (заявления гражданина о проведении медико-социальной экспертизы).72 Право на страховую пенсию по инвалидности возникает со дня признания лица инвалидом.73 Ø Ситуация 2. Работник скрыл факт временной нетрудоспособности и фактически работал до предъявления работодателю соответствующего медицинского заключения. Согласно части 3 ст.84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы. Соответственно, если работник до предоставления заключения продолжал исполнять свои обязанности, то весь период работы подлежит оплате и учитывается в целях расчета компенсации за неиспользованный отпуск. В данной ситуации работника надо увольнять не датой, предшествующей установлению инвалидности, а днем представления справки работодателю. Отстранение работника от работы Трудовое законодательство не содержит сроков, в течение которых работодатель должен произвести увольнение после предъявления ему соответствующего медицинского заключения. Поскольку на проведение всех необходимых мероприятий (оформление документов, расчет при увольнении) может потребоваться несколько дней, считаем целесообразным на этот период издать приказ об отстранении работника от работы. Согласно статье 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, противопоказаний для выполнения работы по трудовому договору. Работодатель отстраняет от работы (не допускает к работе) работника на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе В период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется. 71 Пункт 34 Порядка выдачи и оформления листков нетрудоспособности, включая порядок формирования листков нетрудоспособности в форме электронного документа, утверждённого приказом Минздрава России от 01.09.2020 № 925н 72 Пункт 11 Правил признания лица инвалидом, утверждённых постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 № 95 73 Пункт 2 части 5 ст.22 Федерального закона от 28.12.2013 № 400-ФЗ «О страховых пенсиях» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 60 Выплата выходного пособия Согласно части 7 ст.178 ТК РФ работнику, уволенному в связи с признанием работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка. Данная выплата производится в день увольнения (статья 140 ТК РФ). Запись в трудовую книжку и внесение информации в сведения о трудовой деятельности об основании и причине увольнения должны производиться в соответствии с формулировкой, предусмотренной пунктом 5 ч.1 ст.83 ТК РФ, со ссылкой на данную норму (пункт 19 Правил ведения трудовых книжек). Остальные действия производятся по аналогии с рассмотренными выше вариантами увольнения. 4.10. Особенности оформления увольнения в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ) Соответствие квалификации и фактически выполняемых работником обязанностей должностным характеристикам определяется аттестационной комиссией при проведении аттестации. Поэтому увольнение работника по данному основанию без проведения аттестации недопустимо. Такой вывод следует из письма Роструда от 06.03.2013 № ПГ/1180-6-1. Документом, на основании которого будет проводиться увольнение работников по указанному основанию, является заключение аттестационной комиссии о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации. До принятия решения о расторжении трудового договора по рассматриваемому основанию работодателю необходимо запросить следующее: • согласие вышестоящего выборного профсоюзного органа, если работник является руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа профсоюзной организации;74 • мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации, если работник является членом профсоюза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа профсоюзной организации (при отсутствии вышестоящего выборного профсоюзного органа). 75 Внимание 4 При наличии спора о правомерности расторжения трудового договора с работником по п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ, обязанность представить доказательства наличия законного основания для его расторжения и подтвердить соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. 76 Объективная неспособность работника качественно выполнять предусмотренные трудовым договором обязанности проявляется в неудовлетворительных результатах работы, систематическом выпуске бракованной продукции и т.д. Если же работник неудовлетворительно выполняет свою работу, потому что работодателем не созданы необходимые условия труда, это не может считаться несоответствием. Предложение другой подходящей работы в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе В соответствии с частью 3 ст.81 ТК РФ трудовой договор может быть прекращен в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе, только если 74 Часть 1 ст.374 ТК РФ; Доклад с руководством по соблюдению обязательных требований, а также разъяснением новых требований нормативных правовых актов за II квартал 2020 г., утверждённый Рострудом 75 Часть 2 ст.82, ч.1, 2 ст.373, ч.13 ст.374 ТК РФ; Доклад с руководством по соблюдению обязательных требований, а также разъяснением новых требований нормативных правовых актов за II квартал 2020 г., утверждённый Рострудом 76 Пункт 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 61 невозможно перевести его на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. В связи с чем работодатель должен предлагать такому работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии. Таким образом, работодатель должен составить предложение о переводе работника на другую работу, указав в нем наименование должности, размер оклада и иные необходимые условия. Внимание 4 Срок предупреждения о предстоящем прекращении трудового договора в связи с несоответствием занимаемой должности законодательно не установлен. Рекомендуем в письменном предложении другой работы установить срок для ответа со стороны работника по предложенным вакансиям. С данным предложением целесообразно ознакомить работника под подпись. В приказе о расторжении трудового договора следует указать последний день работы работника. В графе «Основание» необходимо отразить реквизиты акта или заключения аттестационной комиссии о несоответствии конкретного работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо реквизиты приказа работодателя, изданного по итогам аттестации. С приказом (распоряжением) о прекращении трудового договора нужно ознакомить работника под подпись. Если данный документ невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под подпись, в приказе делается соответствующая запись (часть 2 ст.84.1 ТК РФ). Запись в трудовую книжку и внесение информации в сведения о трудовой деятельности об основании и причине увольнения должны производиться в соответствии с формулировкой, предусмотренной пунктом 3 ч.1 ст.81 ТК РФ, со ссылкой на данную норму (пункт 18 Правил ведения трудовых книжек). Внимание 4 При расторжении трудового договора не выплачивается выходное пособие. по данному основанию работнику Однако все остальные причитающиеся ему суммы (зарплата, компенсация за неиспользованные дни отпуска) должны быть выплачены в день прекращения трудового договора, то есть в день увольнения (ч.1 ст.140 ТК РФ). Если работник в этот день не работал, то в силу указанной нормы соответствующие суммы выплачиваются не позднее дня, следующего после предъявления уволенным работником требования о расчете. В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан выплатить не оспариваемую им сумму (ч.2 ст.140 ТК РФ). Согласно ст. 127 ТК РФ при прекращении трудового договора работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Остальные действия производятся по аналогии с рассмотренными выше вариантами увольнения. Август 2023 г. СЕМИНАР «Приём и увольнение: как не допустить ошибок» www.ural-audit.ru 62
