Теория и практика адвокатской деятельности

Введение
Введение……………………………………...………………………………………3
1.
Теоретические основы деятельности адвокатуры в РФ……………..……..9
1.1
Адвокатура, её задачи и место в системе правоохранительных
органов……………………………………………….....…………………………….9
1.2
Генезис развития адвокатуры в России……………………………….……15
1.3
Принципы организации и деятельности адвокатуры РФ……………...….23
2.
Аспекты нравственности в деятельности адвоката …..……………….…..29
2.1
Нравственность как основной негласный принцип деятельности
адвокатуры ………………………..………………………………………………..29
2.2
Нравственные проблемы урегулированности участия адвоката в уголов-
ном процессе…………………………………………………………………..……34
2.3
Ответственность за нарушение нравственных основ деятельности адвока-
та…………………………………………………………………………..………....44
3.
Проблемы применения нравственных основ в адвокатской деятельности
и пути их разрешения…………………………………………………………...….54
3.1
Особенности взаимодействия адвоката с доверителями, коллегами,
должностными лицами государственных органов……………………………….54
3.2
Нравственные проблемы оказания адвокатами бесплатной юридической
помощи по уголовным делам (Pro bono publico)……………………………....…65
3.3
Критерии нравственности в вопросах защиты интересов клиента………61
Заключение………………………………………………………………………….80
Список использованных источников…………………………………………..….87
2
Введение
Актуальность темы исследования. Конституция Российской Федерации в
ст. 2 закрепила положение о том, что человек, его права и свободы являются
высшей ценностью. Основной обязанностью государства являются признание,
соблюдение, а, главное, защита прав и свобод человека и гражданина. Данная
обязанность в большей части выполняется государством собственными силами
при помощи правоохранительных и иных компетентных органов. Однако зачастую возникают сложные ситуации, когда более эффективный результат в
обеспечении прав и свобод человека достигается институтами гражданского
общества, среди которых наиболее важным в данной сфере является адвокатура.
Необходимо отметить, что реализация принципов правового государства
невозможна без должного правового регулирования отношений, которые возникают в процессе реализации прав граждан на получение юридической помощи. Важной задачей государства здесь является построение такой политики,
которая будет способствовать созданию условий для наиболее эффективного
функционирования адвокатуры. Это связано с тем, что в ст. 48 Конституции РФ
закреплено положение о том, что «каждому гарантируется право на получение
квалифицированной юридической помощи», а адвокатура в свою очередь является основным субъектом обеспечения и реализации данного конституционного
права.
Важным этапом в нормативном регулировании вопросов организации и
деятельности адвокатуры стал Федеральный закон от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Однако в силу специфики
деятельности, существовала необходимость также в закреплении основных
нравственных и этических правил поведения членов адвокатского сообщества,
в связи с чем 31 января 2003 г. I Всероссийским съездом адвокатов был принят
Кодекс профессиональной этики адвоката.
3
В профессиональной деятельности перед адвокатом зачастую возникают
вопросы, в решении которых он должен исходить не только из предписаний
действующего законодательства, но и соблюдать определенные моральные
нормы. Специфика таких норм заключается в том, что формально они нигде не
закреплены и, соответственно, не имеют общеобязательного характера. Однако
при этом данные нравственные нормы хорошо известны всем членам адвокатского сообщества и несоблюдение их приравнивается к нарушению профессиональной этики, а в некоторых случаях и к невыполнению своего профессионального долга. Высокое представление о целях и задачах адвокатской деятельности, забота об общественном авторитете и престиже адвокатской профессии настоятельно требует изучения сложных и многогранных вопросов
нравственных основ адвокатуры.
Указанные и иные обстоятельства определили выбор и актуальность темы
диссертационного исследования.
В научной литературе данная тема имеет широкое освещение. Такие авторы как Пилипенко Ю.С., Кучерена А.Г., Гладышева О.В., Семенцов В.А., Синайский Э.Д., Шеретов С.Г., Бойков А.Д., Демидова Л.А., Пищальникова В.А.,
Стецовский Ю.И., Гаррис Р., Пикар Э. рассматривают адвокатуру как институт
гражданского общества, деятельность которого невозможно представить вне
призмы моральных норм. Только придерживаясь нравственных начал профессии в своей деятельности, адвокат может эффективно оказывать юридическую
помощь подзащитному по уголовному делу.
Цель исследования – показать место и роль нравственных основ деятельности адвокатуры РФ на современном этапе.
Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

дать понятие адвокатуры, определить её задачи на современном
этапе развития и выделить основополагающие принципы деятельности адвокатуры в РФ;
4

рассмотреть этапы развития адвокатуры для более детального изу-
чения её нравственных основ;

определить место нравственности в ряде принципов деятельности
адвокатуры, а также выделить основные нравственные проблемы, связанные с
участием адвоката в уголовном деле;

детально изучить различные виды ответственности за нарушение
нравственных основ адвокатской деятельности и рассмотреть проблемы их
применения на практике, чтобы подчеркнуть особую важность соблюдения моральных норм всеми членами адвокатской профессии;

выделить основные особенности взаимодействия адвоката с дове-
рителями, коллегами, должностными лицами государственных органов для
определения места нравственных норм в различных сферах профессиональной
деятельности адвоката;

проанализировать существующие проблемы применения нрав-
ственных основ в адвокатской деятельности и предложить возможные пути решений.
Объектом исследования являются правовые отношения между субъектами, основанные на нравственных началах организации и деятельности адвокатуры РФ.
Предмет
исследования
составляют
нормы
российского
уголовно-
процессуального права, а также нормативные акты органов корпоративного и
государственного управления адвокатурой, регулирующие отношения, связанные с реализацией нравственных основ в адвокатской деятельности, материалы
судебной и дисциплинарной адвокатской практики.
Методологическая
база
исследования
представлена
системно-
структурными, сравнительно-правовыми, формально-юридическими, историкоправовыми, социологическими, логическими и аналитическими методами.
Информационная
база
состоит
из
Конституции
РФ,
Уголовно-
процессуального кодекса РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
РФ», Кодекса профессиональной этики адвоката, Постановления правительства
5
«О федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на
2013-2020 годы», официальных материалов, учебников, статей, журналов и
Интернет-ресурсов. Эмпирическая база состоит из Определения КС РФ от
08.02.2011 № 192-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Федеральной палаты адвокатов РФ на нарушение конституционных прав и свобод
пунктом 2 статьи 35 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», Постановления Европейского суда по правам человека от
09.02.2016 «Дело «Шлычков (Shlychkov) против Российской Федерации»
(жалоба № 40852/05), обзора дисциплинарной практики Адвокатской палаты
Ивановской области за 2015 год.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно
представляет собой одно из первых в российском уголовном процессе
комплексных теоретико-практических исследований значения и проблем
нравственных составляющих в деятельности адвоката и перспектив совершенствования нормативного регулирования столь сложной сферы уголовнопроцессуальным законодательством и корпоративными актами.
Автором обоснован тезис о правоохранительной сущности адвокатской
профессии, и, следовательно, о возможности отнесения адвокатуры, хоть и негласно, к правоохранительным органам РФ; выявлены основные нравственные
проблемы нормативного регулирования деятельности адвоката в уголовном
процессе; определены действующие меры ответственности за нарушение
нравственных начал профессии, а также вынесены предложения об их
совершенствовании; выявлены нравственные особенности взаимодействия адвокатов с подзащитными, в том числе при осуществлении защиты «по
назначению», коллегами, а также должностными лицами государственных органов.
Научная новизна результатов диссертационного исследования нашла свое
отражение и в основных положениях, выносимых на защиту:
1.
История развития российской адвокатуры свидетельствует о том,
что за прошедшее десятилетие институт адвокатуры доказал свою необходи6
мость, полезность гражданам страны. Адвокатура занимает собственное, самостоятельное место в системе правоохранительных органов России, не входя
организационно ни в одну из иных правоохранительных государственных и
негосударственных структур. Поэтому адвокатура в настоящее время усиливает
свои позиции в обществе, являясь важнейшим негосударственным правоохранительным органом.
2.
Одной из важнейших проблем нравственного регулирования явля-
ется вопрос, возникающий в силу личных предпочтений адвоката. Адвокат обязан сделать все для контроля процедуры правоприменения, чтобы его клиент,
вне зависимости от того, что ему вменяется, не стал жертвой незаконного
обвинения. В противном случае, это будет в высшей степени безнравственным
поступком, так как решается дельнейшая судьба человека. Адвокат не имеет
морального права отказывать в помощи гражданину, обвиняемому в каком бы
то ни было преступлении.
3.
4.
5.
Выступление в прениях является заключительной частью работы
адвоката по уголовному делу. Целью участия адвоката в прениях является возможность способствовать формированию у суда позиции, благоприятной для
подзащитного. При этом в процессе подготовки и выступлении с защитительной речью, адвокат сталкивается с множеством различных нравственных
проблем. Для урегулирования возникающих перед адвокатами проблем мы
считаем целесообразным принятие Комиссией ФПА РФ по этике и стандартам
Стандарта участия адвоката в судебных прениях.
Теоретическое и практическое значение результатов исследования
состоит в том, что разработанные автором положения вносят определенный
вклад в развитие науки российского уголовного процесса. Полученные результаты, сформулированные им выводы и практические рекомендации, могут быть
использованы для дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального
законодательства,
при
подготовке
учебных,
7
методических
и
учебно-
методических пособий, монографий; а также для повышения качества работы представителей адвокатского сообщества.
Выводы, сделанные в работе, могут быть учтены в ходе осуществления
деятельности адвокатуры по реализации норм Конституции РФ, УПК РФ, при
оказании юридической помощи и защите интересов лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления.
Работа состоит из введения, трех глав, шести параграфов, заключения и
списка использованных источников.
1
Теоретические основы развития адвокатуры в РФ
1.1
Адвокатура и её место в системе правоохранительных органов
Обеспечение охраны прав и законных интересов субъектов правовых отношений – важнейшая задача правового государства, определяющая развитие
законодательства и правоприменительную практику, деятельность органов государственной власти, местного самоуправления, негосударственных структур.
Характеристика Российской Федерации как правового государства (ст.1
Конституции РФ) означает, что в организации и деятельности государственных
учреждений, граждан России должны господствовать принципы права, законности, а не мотивы политической, коммерческой или другой какой-либо целесообразности.
Важнейшая роль в обеспечении законности в нашем государстве принадлежит адвокатуре, которая на протяжении всей истории существования выпол8
няла свое главное предназначение – защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц.
Адвокатура является составной частью системы правоохранительных органов любого демократического правового государства, где признаются
ценность и неотчуждаемость прав и свобод человека, где обеспечиваются законные интересы юридических лиц. Для понимания вопроса о месте адвокатуры,
занимаемом в системеправоохранительных органов России, необходимо раскрыть само понятие «адвокатура».
До 2002 г. законодательного определения этого понятия не существовало.
Статья 1 Положения об адвокатуре РСФСР 1980г. закрепляла только её задачу
– оказание юридической помощи гражданам и организациям.
Адвокатура в РСФСР содействует охране прав и законных интересов
граждан и организаций, осуществлению правосудия, соблюдению и укреплению социалистической законности, воспитанию граждан в духе точного и
неуклонного исполнения советских законов, бережного отношения к народному добру, соблюдения дисциплины труда, уважения к правам, чести и
достоинству других лиц, к правилам социалистического общежития.
Только в Федеральном законе от 31 мая 2002г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» законодатель закрепил
определения таких понятий, как «адвокатура», «адвокатская деятельность»,
«адвокат».
Итак, в соответствии со ст.1 данного Закона адвокатской деятельностью
является «квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке,
установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим
лицам (далее – доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Адвокатская деятельность не является
предпринимательской». Согласно ст.2 Закона адвокат – это лицо, получившее в
установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и
9
право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат – независимый
советник по правовым вопросам. В п.1 ст.3 Закона установлено:
«Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как
институт гражданского общества не входит в систему органов государственной
власти и органов местного самоуправления».
Анализ приведенных положений позволяет сделать следующие выводы.
1. Целью деятельности адвокатурыявляются защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц и обеспечение доступа к правосудию,
т.е. содействие выполнению основной публичной функции правового государства – соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина (ст.2 Конституции РФ).
2. Адвокатура не входит в состав государственного аппарата, не
является государственным органом или органом местного самоуправления, а
представляет собой институт гражданского общества.
В качестве института гражданского общества адвокатура призвана защищать частные интересы конкретных индивидов и их объединений. Но эти частные, индивидуальные интересы не должны поглощаться интересом публичным,
а, напротив, определять содержание законов и правоприменительную практику,
деятельность всех органов государственной власти и негосударственных структур. Это соответствует ст.2 Конституции РФ, в соответствии с которой права и
свободы – высшая ценность, и обязанность государства – признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина. Выполняется она
посредством деятельности государственных органов или путем передачи отдельных полномочий негосударственным органам и организациям, таким как
адвокатура.
Адвокатура защищает права, свободы и законные интересы физических и
юридических лиц не только в публично-правовой (например, в уголовном и
конституционном процессе), но и в частноправовой сфере. Адвокат является
представителем граждан в гражданском судопроизводстве по жилищным, семейным, наследственным, трудовым и иным делам. Он может осуществлять до10
говорное обслуживание юридических лиц, давать консультации и справки по
правовым вопросам предпринимательской деятельности; составлять документы
правового характера; участвовать в качестве представителя юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей в гражданском и административном судопроизводстве, в разбирательстве дел в третейском суде, в международном коммерческом арбитраже (суде); представлять интересы субъектов предпринимательской
деятельности
в
органах
государственной
власти,
местного
самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, в том числе выступать в качестве представителя в налоговых правоотношениях.
Адвокатура представляет собой тот механизм, без которого затруднены, а
иногда и невозможны нормальный гражданско-правовой оборот, должное правовое обеспечение рыночных отношений, защита нрав и законных интересов
субъектов предпринимательской деятельности.
Конечная цель представления адвокатами интересов физических и юридических лиц в судопроизводстве – не только удовлетворение законного интереса частного лица, но и обеспечение принципа состязательности судебного
процесса, достижение
истины и
тем самым
утверждение принципов
демократического правового государства, что имеет ключевое значение не
только для отдельных лиц, но и для общества в целом.
Таким образом, в деятельности адвокатуры сочетается защита частного
интереса и публичного интереса общества, направленного на соблюдение
законности, прав и свобод граждан со стороны государства. Без этого невозможно построение правового государства, каковым провозгласила себя Российская Федерация. В дополнение к законодательно закрепленному в Федеральном
законе об адвокатской деятельности и адвокатуре определению адвокатуры как
профессионального сообщества адвокатов, не входящего в систему органов
государственной власти, можно дать более развернутое определение этого понятия.
Адвокатура представляет собой институт гражданского общества,
осуществляющий отдельные полномочия по реализации функции государства
11
по защите прав, свобод и интересов физических и юридических лиц и
обеспечивающий доступ к правосудию путем осуществления адвокатской деятельности, действующий на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также равноправия адвокатов.
Адвокатура, исходя из вышеизложенного, занимает собственное, самостоятельное место в системе правоохранительных органов России, не входя организационно ни в одну из иных правоохранительных государственных и негосударственных структур.
В целях обеспечения доступности юридической помощи для населения и
содействия адвокатской деятельности органы государственной власти (причем
не
только
правоохранительные)
обеспечивают
гарантии
независимости
адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам России бесплатно в случаях, предусмотренных российским законодательством, а также при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи.
Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по
обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества. Адвокатура, в свою очередь, обеспечивая оказание квалифицированной юридической помощи, содействует осуществлению деятельности многих правоохранительных органов государства.
Рассмотрим основные направления взаимодействия адвокатуры и органов
судебной системы России.
В силу прямого указания закона адвокатская деятельность имеет целью
обеспечение доступа к правосудию. В настоящее время зачастую только адвокат своевременно и грамотно способен не просто разъяснить гражданину его
право на обращение в суд за защитой его нарушенного или подвергающегося
угрозе нарушения субъективного права, но и профессионально представлять
интересы доверителя (подзащитного) в процессе судопроизводства.
12
В деятельности института адвокатуры и в деятельности судебных органов
достаточно много общего. Прежде всего, это цель их деятельности – защита,
обеспечение и восстановление законных прав, свобод и интересов граждан и
юридических лиц. Кроме того, адвокатура и суды действуют на основе
некоторых одинаковых принципов. Так, адвокаты и судьи независимы при
осуществлении своей деятельности. При осуществлении своих полномочий как
адвокаты, так и судьи руководствуются Конституцией РФ и федеральными законами.
В то же время адвокатская и судебная деятельность по ряду параметров
существенно различаются. Судебные функции носят исключительный характер
и согласно ч. 1 ст. 118 Конституции РФ осуществляются только судом. Правосудие есть форма осуществления судебной власти. Что касается деятельности
адвоката, то его деятельность правосудием не является; исключительный
характер его функции по представительству в суде не носят, поскольку могут
совершаться и другими уполномоченными на то лицами.
Кроме того, если судья должен быть беспристрастен в отношении участников судопроизводства, то адвокат, напротив, должен отстаивать интересы
своего доверителя всеми законными способами. Установление истины в
процессе судопроизводства не входит в задачи адвоката. Именно такая
направленность адвокатской деятельности представляет наибольшую ценность
в судебном процессе, поскольку позволяет обеспечить соблюдение принципа
объективности, преодолеть обвинительный уклон правосудия, должным образом гарантировать соблюдение презумпции невиновности.
Таким образом, участие адвоката в качестве представителя стороны по делу значительным образом оптимизирует ведение процесса судопроизводства, обеспечивая наиболее полную защиту прав сторон процесса и способствуя выполнению судом задач, стоящих перед ним при рассмотрении и разрешении дела.
Наряду с органами судебной системы адвокатура тесно взаимодействует,
в частности в уголовном процессе, с органами прокуратуры, следователями,
13
органами дознания. Конкретные условия их взаимодействия зависят от положения адвоката в том или ином процессе: выступает он на стороне обвинения
или защиты. Но неизменными остаются общие принципы такого взаимодействия: независимость адвоката при осуществлении им своей законной
профессиональной деятельности, невмешательство правоохранительных органов в деятельность адвоката.
Традиционно для института адвокатуры существует его тесное взаимодействие с органами юстиции.
Так, в соответствии с Федеральным законом об адвокатской деятельности
и адвокатуре органы юстиции осуществляют, в частности, следующие
полномочия в сфере организации адвокатской деятельности:
– территориальный орган федерального органа исполнительной власти в
области юстиции (далее – территориальный орган юстиции) ведет реестр адвокатов субъекта Российской Федерации; ежегодно не позднее 1 февраля направляет в адвокатскую палату копию регионального реестра; о внесении изменений в региональный реестр территориальный орган юстиции уведомляет
адвокатскую палату соответствующего субъекта Российской Федерации в 10дневный срок со дня внесения указанных изменений;
– порядок ведения региональных реестров определяется федеральным органом юстиции;
– адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории России, регистрируются федеральным органом
исполнительной власти в области юстиции (далее – федеральный орган юстиции) в специальном реестре, порядок ведения которого определяется Правительством РФ;
– форма ордера и удостоверения адвоката утверждается федеральным
органом юстиции;
– территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката,
направляет представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую пала14
ту. В случае если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления такого представления не рассмотрел его, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката.
Осуществляя указанные полномочия, органы юстиции, действуют строго
в рамках закона, не вмешиваясь в осуществление адвокатской деятельности,
неукоснительно соблюдая принцип независимости адвокатуры.
За прошедшее десятилетие институт адвокатуры доказал свою необходимость, полезность гражданам страны. И, несмотря на большое количество
недобросовестных адвокатов, все-таки большинство членов адвокатского
сообщества самоотверженно защищают нарушенные права и законные интересы своих доверителей, способствуя укреплению законности и правопорядка, и
пользуются все большей востребованностью. Поэтому адвокатура в настоящее
время усиливает свои позиции в обществе, являясь важнейшим негосударственным правоохранительным органом.
1.2
Генезис развития адвокатуры в России
Адвокат в переводе с латинского (ad + vocare) означает «говорить в пользу». В Древней Греции и Древнем Риме уже знали институт судебной защиты.
Так, в Древнем Риме не было ни одного дома, который бы мог обойтись без адвоката, получившего в силу этого название patronus. Цицерон по этому поводу
писал: «Народ желает, обычай допускает, человеколюбие требует этой защиты»1.
В
Средневековье
институт
адвокатуры
упразднили,
так
как
судья-инквизитор одновременно обвинял, «защищал» и выносил приговор. В
Новое время отношение к адвокатуре менялось с трудом. «Король-философ»
Фридрих II разогнал адвокатуру, Наполеон Бонапарт сильно урезал её в правах
и говорил: «Я желаю, чтобы можно было отрезать язык адвокату, который
пользуется им против правительства». Адвокат Робеспьер, придя к власти,
объявил институт адвокатуры политически опасным, казнив одного из адвока1 Загурский Л. Н. Принципы римского гражданского уголовного процесса // Харьков,
1874. С. 278, 281.
15
тов, защищавших в судебном процессе Людовика XVI и Марию-Антуанетту
(двое других адвокатов этого процесса успели убежать).
В России впервые об адвокатах как поверенных по чужим делам упоминает Псковская судная грамота (1397-1467 гг.). Законодательство Древнего
Новгорода также содержало правовые нормы о поверенных. Судебник 1550 г.
царя
Алексея
Михайловича
также
упоминал
наемных
поверенных,
впоследствии их одновременно стали называть и стряпчими, так как нередко
свою основную задачу они видели в том, чтобы в интересах клиента запутать
дело, отсюда в судах процветало крючкотворство и сутяжничество. Петр I
окрестил стряпчих «ябедниками». Русские императоры, начиная с Екатерины
II, напуганные французской революцией, решительно отвергали идею создания
адвокатуры. Екатерина II высказывала мнение, что «адвокаты, соображаясь с
тем, когда и как им заплатили, поддерживают то правду, то ложь, то
справедливое, то несправедливое». В завершении этой мысли она указывала:
«Адвокаты ... у меня не законодательствуют и никогда законодательствовать не
будут, пока я жива». Этого же мнения придерживался и император Николай I,
писавший ратовавшему за введение адвокатуры князю Голицыну: «Нет, князь,
пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты. Проживем и без них»1.
Министр юстиции России граф Пален в середине XIX в. именовал адвокатуру
помойной ямой. До проведения судебной реформы 1864 г. функции и порядок
профессиональной организации стряпчих (наемных поверенных) законодательством регламентированы не были, не был установлен и контроль за их
деятельностью, данной деятельностью нередко занимались люди, не имеющие
юридического образования.
Законом от 14 мая 1832 г. был создан институт присяжных стряпчих, это
была первая попытка упорядочить деятельность судебных представителей в
коммерческих судах. Заниматься адвокатской практикой в коммерческих судах
могли только те лица, которые были внесены в список присяжных стряпчих.
1 Васьковский Е. В. Организация адвокатуры. Спб., 1893. Т. 1. С. 320.
16
20 ноября 1864 г. были утверждены Судебные уставы, и об адвокатуре
говорилось в гл. V (ст. 44-50). Адвокаты разделились на две категории: присяжных поверенных и частных поверенных. К личности кандидатов в присяжные поверенные предъявлялись следующие требования: возраст не менее 25
лет, юридическое образование, пять лет стажа судебной практики в качестве
чиновника судебного ведомства или помощника присяжного поверенного. При
приеме в присяжные поверенные, кроме того, оценивались нравственные качества кандидата, и кандидат сдавал квалификационный экзамен. Лицо, принятое
в присяжные поверенные, принимало присягу, и список присяжных поверенных опубликовывали для всеобщего сведения. Присяжный поверенный имел
право заниматься своей деятельностью в рамках установленного ему судебной
палатой судебного округа. Надзор за профессиональной деятельностью присяжных поверенных был возложен на избираемый ими совет присяжных поверенных при судебной палате. Ежегодно адвокаты своего судебного округа собирали общие собрания своих присяжных поверенных, где избирались члены
совета и зачитывался отчет о деятельности совета за прошедший год, нередко
на таких собраниях принимались кодексы правил профессиональной деятельности. Высший надзор за деятельностью присяжных поверенных осуществлялся судебной палатой и Правительствующим сенатом.
25 мая 1874 г. был принят Закон о частных поверенных, в силу которого
ходатаями по чужим делам могли быть только помощники присяжных поверенных, получившие свидетельства от судебных мест и уплатившие установленный денежный сбор. Организационно частные поверенные никак объединены не были, они имели право ведения только гражданских дел в пределах определенного им судебного округа. Частные поверенные упорно боролись за свое
существование и, порой, к сожалению, не брезговали никакими приемами для
достижения цели, чем компрометировали саму идею института адвокатуры.
В подобном виде институт присяжных и частных поверенных просуществовал в России до октября 1917 г. По свидетельству исследователей судебной
реформы 1864 г., прогрессивной по своему характеру, она на половину столе17
тия опередила аналогичные ей преобразования. Только судебная реформа в
Италии, проведенная в 1911 г. и многое воспринявшая из российской судебной
реформы, смогла приблизиться к её уровню1.
После прихода к власти большевиков Декретом о суде № 1 от 24 ноября
(7 декабря) 1917 г. для занятия адвокатской деятельностью допускались «все
неопороченные граждане обоего пола». Первый руководитель Советского государства В. И. Ульянов-Ленин, сам в прошлом помощник присяжного поверенного, писал: «Адвокатов надо брать ежовыми рукавицами и ставить в осадное
положение, ибо эта интеллигентская сволочь часто паскудничает. Юристы –
самые реакционные люди, как говорил, кажется, Бебель. Знай сверчок свой
шесток. Но все же лучше адвокатов бояться и не верить им»2. В 1918 г. группа
бывших помощников присяжных поверенных организовала в Москве кооперативную юридическую консультацию. Декрет о суде № 2 от 7 марта 1918 г.
предусмотрел создание коллегий правозаступников, члены которых избирались
и отзывались местными Советами, выступая за плату, и как общественные обвинители, и как общественные защитники. Положением о народном суде от 30
ноября 1918 г. при губернских исполкомах были учреждены коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе. Члены
данных коллегий избирались этими исполкомами и считались должностными
лицами, получая фиксированную заработную плату. Положение о Народном
Суде РСФСР от 21 октября 1920 г. упразднило должностную адвокатуру, и
осуществление защиты рассматривалось как общественная повинность всех
граждан, способных выполнять эту обязанность. С этого времени в качестве
защитников допускались представители советских учреждений, близкие
родственники и другие лица. Списки защитников составляли суды, отделы
юстиции и общественные организации, а утверждались исполкомами местных
Советов.
1 Ковалев М. А. Адвокатура на пути к реформе. Тверь, 2001. С. 12.
2 Письмо от 19 января 1905 г. Е. Д. Стасовой товарищам в Московской тюрьме / Ленин В. И. Т. 9. С. 169-173.
18
Положение об адвокатуре 26 мая 1922 г. предусмотрело создание коллегий защитников при губернских отделах юстиции, а сама адвокатура рассматривалась как общественная организация. Члены коллегии подбирались
губернскими отделами юстиции и утверждались губернскими исполкомами. В
коллегиях избирался президиум для осуществления текущего руководства
деятельностью. Параллельно с коллегиями допускалось существование частной
адвокатской практики. В то же время в 1920-х гг. дискутировался вопрос о создании коллегии военных защитников (адвокатов) для участия их по делам, отнесенным к компетенции органов военной юстиции1.
В 1932 г. было принято Положение о коллективах членов коллегии
защитников, которое ликвидировало институт частной адвокатской практики и
в районах и городах были образованы коллективы защитников как прообразы
современных юридических консультаций. В литературе того времени отмечался негативный аспект отмены частной адвокатской практики2.
В 1939 г. было принято Положение об адвокатуре СССР, которое предусмотрело единую организацию адвокатуры во всех союзных республиках. Всю
работу адвокаты вели в юридических консультациях, органами управления
коллегии являлись общее собрание адвокатов, президиум коллегии адвокатов и
ревизионная комиссия. Общее руководство коллегиями адвокатов возлагалось
на союзно-республиканский Наркомат юстиции СССР и его местные органы.
Адвокатской практикой могли заниматься только члены коллегий адвокатов, а
лица, не являвшиеся членами коллегий адвокатов, допускались к этой деятельности лишь с разрешения Наркомюста союзной республики.
В 1962 г. в РСФСР было принято Положение об адвокатуре РСФСР, которое установило, что коллегии адвокатов являются добровольными объединениями лиц, занимающихся адвокатской практикой.
1 Сотников Н. Коллегия военных защитников // Еженедельник советской юстиции.
1923. № 4-5. С. 93-94.
2 Елоховский А. Коллективизация защиты // Еженедельник советской юстиции. 1929.
№ 7. С. 162-164.
19
В 1979 г. был принят Закон СССР «Об адвокатуре СССР», а в пределах
каждой союзной республики действовало свое положение об адвокатуре. На
основе этого Закона СССР Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. было утверждено Положение об адвокатуре РСФСР, которое практически дублировало
положения Закона СССР и Положение об адвокатуре РСФСР 1962 г.
В каждой области либо крае действовала своя коллегия адвокатов, а на
местах (в районах и городах) – юридические консультации. Партийные органы
(обкомы и крайкомы КПСС) через органы юстиции по существу жестко регулировали деятельность адвокатуры. Хотя адвокатура по букве закона считалась
независимой самоуправляющейся организацией, основанной на добровольном
членстве адвокатов, вышеназванные органы негласно (путем направления различных «закрытых» писем под грифом «Для служебного пользования») регламентировали численность её членов, устанавливая количество адвокатов применительно к числу судей, прокурорских и следственных работников в том
регионе, где действовали конкретные коллегии адвокатов. В условиях жесткой
плановой экономики это объяснялось тем, что было необходимо строго
регулировать численность юридических кадров и не допустить «утечки» сотрудников аппарата государственных правоохранительных органов в адвокатуру. Госплан СССР и его структурные подразделения на местах устанавливали
для каждой коллегии адвокатов цифровой показатель «вала» гонорарной
практики, относя юридическую помощь адвоката к сфере бытового обслуживания населения (наряду с услугами бань, парикмахерских и подобных организаций). Коллегии адвокатов доводили этот план до каждой юридической консультации и отдельного адвоката. Невыполнение плана сурово наказывалось,
вплоть до отчисления из коллегии адвокатов.
В каждой коллегии адвокатов имелись партийные организации, которые
являлись «ядром политической системы советского общества» и по уставу
КПСС были наделены правом контроля деятельности администрации (президиума коллегии адвокатов, заведующих юридическими консультациями).
20
С развалом Советского Союза корпоративные связи адвокатуры заметно
ослабли. Союз адвокатов СССР был преобразован в Международный союз (содружество) адвокатов.
В сентябре 1994 года был учрежден Федеральный союз адвокатов
(президентом стал А.П. Галоганов). Параллельно было заявлено о создании
другого федерального сообщества Гильдии российских адвокатов (во главе с
президентом Г.Б.Мирзоевым). Впоследствии эти объединения соединили свои
усилия для решения общих задач по вопросам подготовки нового закона об адвокатуре, защиты прав адвокатов, повышения оплаты их труда в делах по
назначению. Результатом совместной деятельности стало издание общеадвокатского журнала «Российский адвокат» (в 1995 году вышел первый номер),
основание Российской академии адвокатуры (1997 год).
Перед адвокатским
сообществом в этот переходный период стояла важнейшая задача – добиться
принятия нового закона об адвокатуре. Достаточно сказать, что проект данного
Закона находился в Государственной Думе Российской Федерации почти семь
лет.
26 апреля 2002 года проект был принят, а 31 мая 2002 года был подписан
Президентом РФ Владимиром Владимировичем Путиным Федеральный закон
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
С его
вступлением в действие 01 июля 2002 года адвокатское сообщество связывает
возрождение общенациональной корпорации адвокатов. Отныне адвокатура
признавалась как независимая самоуправляемая организация, как важный институт гражданского общества.
Перед адвокатами встала очередная задача –
реализация этих положений в жизнь. Для этого требовалось выполнение первоочередных шагов: проведение учредительных собраний (конференций), избрание органов региональных адвокатских палат в субъектах. Проведение первого
Всероссийского съезда адвокатов, учреждение Федеральной палаты, избрание
её органов, принятие Устава, Кодекса профессиональной этики адвокатов. 31
января 2003 года в Москве в колонном зале дома Союзов состоялся первый
Всероссийский съезд адвокатов. Его открыл, в соответствии с принятым Зако21
ном старейший из делегатов, лауреат Золотой медали им. Ф.Н.Плевако,
Н.П.Доленко.
Съезд учредил Федеральную палату адвокатов России, избрал
органы Федеральной палаты, принял важнейшие документы, в числе которых
Кодекс профессиональной этики адвокатов.
Два вышеуказанных документа – ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекс профессиональной этики адвоката – являются
основополагающими правовыми актами, регулирующими деятельность адвокатов. Нарушение этих кодексов может повлечь за собой дисциплинарную ответственность вплоть до лишения статуса адвоката.
Таким образом, можно отметить, что реформаторская деятельность в России в области правосудия представляется трагичной. На сегодняшний день
единственным инструментом, способным в прямом смысле слова спасти правосудие в России как важнейшую составляющую цивилизации в целом, остается
активная независимая адвокатура, пребывание в которой по-прежнему остается
формой общественного служения идеалам справедливости, свободы, равенства,
конечного благоденствия в обществе1. Иное понимание роли и статуса адвоката
государственной властью в лучшем случае – заблуждение.
1.3
Принципы организации и деятельности адвокатуры РФ
Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в ч.2 ст. 3 гласит о том, что адвокатура, являясь институтом гражданского
общества, действует на основе принципов:
1) законности;
2) независимости;
3) самоуправления;
4) корпоративности;
5) равноправия адвокатов.
1 Уроки истории: 150 лет российской адвокатуре / Федеральная палата адвокатов Российской Федерации. М., 2014. С. 76
22
Рассмотрим эти принципы подробнее.
1. Принцип законности.Верховенство закона в самом широком его
понимании во всех сферах государственной и общественной жизни является
необходимым условием существования демократического правового государства.
Обеспечение этого достижимо только при последовательном проведении
в жизнь принципа законности. Самым непосредственным образом это утверждение относится к адвокатской деятельности как регулируемой законом деятельности по защите прав, свобод и интересов физических и юридических лиц.
В самом общем виде данный принцип закреплен в ч.2 ст.15 Конституции РФ:
органы
государственной
власти,
органы
местного
самоуправления,
должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию России и законы.
Применительно к адвокатуре принцип законности выражается в
соблюдении адвокатами прежде всего законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, которое основывается на Конституции РФ и состоит из
Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»,
других федеральных законов, а также нормативных актов Правительства РФ и
федеральных органов исполнительной власти, регулирующих адвокатскую деятельность, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Федерации.
Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также представителя или защитника в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим
процессуальным
(Федеральным
законодательством
конституционным
законом
«О
Российской
Федерации
Конституционном
Суде
Российской Федерации», АПК РФ, ГПК РФ, УПК РФ, КоАП РФ). Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы
доверителя, причем исключительно не запрещенными законодательством средствами.
23
Гарантии, обеспечивающие реальное действие принципа законности в адвокатской деятельности, закреплены в Федеральном законе «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в РФ». Это независимость адвокатов при
осуществлении ими своей деятельности, запрещение принимать от лица, обратившегося к адвокату за оказанием юридической помощи, поручение в случае,
если оно имеет заведомо незаконный характер, и др.
В соответствии с принципом законности точно и неуклонно соблюдать и
исполнять требования законов должны не только адвокаты, но и их помощники
и стажеры. Анализируя их статус, возникает проблемный вопрос, связанный с
обязанностью
хранения
адвокатской
тайны.
В
ФЗ
«Об
адвокатской
деятельности и адвокатуре в РФ» п. 3 ст. 27 и п. 3 ст. 28 закрепляют за помощником и стажером адвоката обязанность хранить адвокатскую тайну. Однако ни
указанный закон, ни УПК РФ не вводят запрет их допрашивать и поводить у
них обыски.1
2. Принцип независимости адвокатуры. Данный принцип является основополагающим для характеристики правовой природы и места адвокатуры в
системе правоохранительных органов. Адвокатура, как уже подчеркивалось, не
входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления.
Это институт, относительно независимый от государства, защищенный от его
вмешательства
в
свою
деятельность.
Независимость
адвокатуры
как
профессионального сообщества адвокатов выступает гарантией и необходимым
условием независимости самих адвокатов при осуществлении ими адвокатской
деятельности.
Однако независимость адвокатуры от государства не абсолютна. Как
организация публичной власти, государство не может не оказывать свое
организующее, регулирующее воздействие на институт, осуществляющий
полномочия по реализации его функции – защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Главное – найти тот баланс, при котором регули1 Макаров С.Ю. Работа секции адвокатуры и нотариата на VI Кутафинских чтениях //
Актуальные проблемы российского права. М., 2014. №6. С. 63.
24
рующее воздействие государства не будет посягать на независимость
осуществления адвокатами своей деятельности.1
ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» определяет
основные принципы взаимоотношений адвокатуры и государства. В целях
обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия
адвокатской деятельности органы государственной власти:
- обеспечивают гарантии независимости адвокатуры;
- осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих
юридическую помощь гражданам России бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством РФ;
- при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные
помещения и средства связи;
-
каждому
адвокату
предоставляют
социальное
обеспечение,
предусмотренное для граждан Конституцией.
Кроме того, на государство возложен ряд организационных аспектов адвокатской деятельности. Так, территориальные образования федерального органа юстиции ведут реестры адвокатов субъектов Федерации; федеральный орган юстиции утверждает форму ордера на исполнение поручения адвокатом,
выдаваемого в необходимых случаях соответствующим адвокатским структурам.
В целом взаимоотношения государства и адвокатуры полностью отвечают системе взаимоотношений любого института гражданского общества с демократическим правовым государством: государство определяет правила, по
которым осуществляется деятельность института гражданского общества, т.е.
устанавливает его правовую основу; контролирует соблюдение этих правил; регулирует методы государственного принуждения в случаях нарушения данных
правил; обеспечивает применение этих методов.
1 Короткова П.Е. К вопросу о независимости адвокатской деятельности // Адвокатская практика. М., 2013. №6. С. 41.
25
3. Принцип самоуправления. Данный принцип вытекает из негосударственного характера адвокатуры. Государство не может и не должно осуществлять управление институтом гражданского общества, вследствие чего
адвокатура строится на принципе самоуправления, т.е. важнейшие вопросы
внутренней жизни решаются органами адвокатского самоуправления.
4. Принцип корпоративности.Этот принцип в общем виде сводится к тому, что лица, осуществляющие одну и ту же деятельность, объединяются в
корпорацию,
профессиональную
организацию
с
целью
защиты
профессиональных интересов входящих в нее членов, повышения престижа
профессии, представительства перед иными органами и организациями, в том
числе государственными. Корпорация разрабатывает свои внутренние правила.
Исторически сложилось, что корпорации объединяют тип так называемых
свободных профессий, в число которых входят, в частности, нотариусы и адвокаты.
Принцип корпоративности тесно связан с принципом самоуправления.
Чтобы самоуправление посредством принятия решений органами адвокатского
сообщества было эффективным, а главное, распространялось на всех без исключения адвокатов, необходимо, чтобы все адвокаты подпадали под юрисдикцию органов адвокатского самоуправления и, следовательно, входили в состав профессиональной корпорации.
Согласно ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», независимо от выбранной формы адвокатского образования каждый адвокат должен
быть
членом
адвокатской
палаты
субъекта
РФ
–
негосударственной
некоммерческой организации, основанной на обязательном членстве адвокатов
одного субъекта РФ. Адвокатская палата подлежит государственной регистрации, которая осуществляется на основании решения учредительного собрания
(конференции) адвокатов в порядке, установленном федеральным законом о
государственной регистрации юридических лиц. Адвокат становится членом
адвокатской палаты автоматически, без соблюдения каких-либо формальностей
26
типа подачи заявления и т.п., со дня получения претендентом статуса адвоката
и принятия присяги.
Наряду с обязательностью членства адвоката в адвокатской палате
вышеуказанным законом закреплена множественность форм адвокатских
образований: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и
юридическая консультация. Адвокат вправе самостоятельно избирать форму
адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности.
5. Принцип равноправия адвокатов. В соответствии с данным принципом
все адвокаты равны при осуществлении ими своей профессиональной деятельности. Это равенство выражается в том, что:
- при приобретении статуса адвоката все претенденты должны
соответствовать одним и тем же требованиям (высшее юридическое образование либо ученая степень по юридической специальности, стаж работы по
юридической специальности не менее двух лет либо прохождение стажировки в
адвокатском образовании в установленные сроки);
- все адвокаты обладают равными правами и обязанностями;
- относительно всех адвокатов действуют равные гарантии их независимости, предусмотренные законодательством;
- адвокат, вне зависимости от того, в реестр какого субъекта РФ внесены
сведения о нем, вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории России без какого-либо дополнительного разрешения, заключать соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения
последнего;
- гарантировано равенство статуса адвоката независимо от времени приобретения данного статуса – до принятия ФЗ «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в РФ» или после.
Помимо прямо названных в законе, доктрины также выделяют и другие
принципы деятельности адвокатуры. К таковым можно отнести, к примеру,
принцип гуманизма. Этот принцип означает гуманное отношение как к
преступнику, так и к потерпевшему. Это баланс отношений, когда необходимо
27
следить, чтобы неотвратимость наказания и его обязательность не переходила в
жестокость
и
мучения.
Требования
закона
должны
соблюдаться
неукоснительно, но сам закон не должен быть жесток, а процедуры его исполнения не должны носить мстительного характера со стороны государства.
Другой немаловажный
принцип
–
принцип нравственных
начал
профессии. Речь идет об адвокатской этике, т.е. внутренних факторах,
выработанных адвокатами; душевной сфере, о которой нет однозначного мнения, и этот вопрос является одним из основополагающих в адвокатской
деятельности, т.к. мораль в ряду регуляторов общественных отношений занимает очень важное место. Эти принципы закрепляет Кодекс профессиональной
этики адвоката.
Таким образом, адвокат, руководствуясь предписанными законом принципами, должен быть воплощением законности и независимости, образцом
моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно совершенствовать свои знания, повышать свой уровень и следить за деловой репутацией. При этом в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» недостаточно урегулированы вопросы таких важных основ деятельности как обязанность хранения адвокатской тайны как самими адвокатами, так и их помощниками и стажерами. Решением данной проблемы может послужить внесение
поправок в указанный закон.
Необходимо введение запрета на допрос и
поведение обыска у помощников и стажеров адвоката.
28
2
Аспекты нравственности в деятельности адвоката
2.1 Нравственность как основной негласный принцип деятельности
адвокатуры
«В истории российской адвокатуры особое место занимают те, кто в
самый трудный для нее период, несмотря на гонения со стороны власти и
непонимание со стороны общества, сумел сберечь адвокатскую корпорацию и
адвокатскую профессию. Вступив в адвокатуру после её восстановления в 1922
г., они восприняли все, что передали им присяжные поверенные, начавшие свой
профессиональный путь до 1917 г., – мастерство, этику, нравственность,
мужество, благородство. Только благодаря им российская адвокатура смогла
возродиться в современную эпоху в новом качестве, сохранив преемственность
традиций, заложенных её основателями в годы великой Судебной реформы
XIX в.»1 – писал президент Федеральной палаты адвокатов РФ, доктор
юридических наук, профессор Юрий Сергеевич Пилипенко во вступительной
статье «Мечты сбываются» к лекции Эммануила Давидовича Синайского «Об
адвокатской этике» от 13 января 1965 г.
Проблема нравственных начал в деятельности адвоката была актуальна в
той или иной мере на всех этапах развития адвокатуры в РФ. Вопрос неурегулированности моральных и этических основ профессии поднимался даже в советский период. Яркой фигурой адвокатов советского времени является Эммануил Давидович Синайский, пришедший в адвокатуру в 1922 г. и ставший
впоследствии одним из основателей Московской городской коллегии адвокатов. В лекции «Об адвокатской этике» от 13 января 1965 г. Синайский Э.Д.
утверждал: «Я говорю о будущем кодексе адвокатской этики, а когда-нибудь он
будет создан. Другие корпорации уже эти кодексы имеют. Например, во Франции каждому, вступающему в адвокатское сословие, вручается книжка «Прави-
1 Синайский Э.Д. Об адвокатской этике: Лекция 13 января 1965 г. / Науч. ред. М.А.
Федотов, советник Президента РФ, председатель Совета при Президенте РФ по развитию
гражданского общества и правам человека, д.ю.н., проф., засл. юрист РФ. М.: Граница, 2015.
С. 57.
29
ла адвокатского поведения», и вручается она в торжественной форме. У нас, к
сожалению, нет такого сборника правил, мы его не разработали, но я считаю,
что наступит время, когда они, наконец, будут изданы, и я думаю, что такая
книжка принесет огромную пользу адвокатам в их практической работе, поскольку такие спорные вопросы возникают и они нуждаются в правильном разрешении»1.
В своей лекции от 13 января 1965 года Синайский Э.Д. предполагает
структуру будущего Кодекса профессиональной этики адвоката. Первый раздел, по его мнению, должен быть посвящен нравственному облику адвоката –
высокое общественное предназначение профессии не позволяет её носителю
применять двойные стандарты: «…адвокату доверена трибуна, и с этой трибуны он не только лишь высказывается по поводу доказанности обвинения и
квалификации, а говорит на высокие темы морали… Совершенно естественно,
что если человек утром говорит о вреде пьянства, об этом зеленом змии,
который сокрушает, разрушает здоровье и коверкает судьбу человека, а
вечером сам напивается до чертиков, то ему доверять трибуну нельзя. Таким
образом, особое положение адвоката, адвокатской деятельности заставляет его
быть особенно четким исполнителем тех требований, которые предъявляются к
каждому человеку».
Во втором разделе – правила, которые соблюдает адвокат во время
выполнения своих профессиональных обязанностей. Эти правила строятся также с учетом характера деятельности адвоката. К адвокату обращаются за советом, с просьбой о помощи, ему доверяют все самое сокровенное, и совершенно
естественно, что он обязан даже внешним своим видом, всем своим
поведением, всей своей работой оправдать это доверие.
Третий раздел, по мнению Синайского Э.Д., должен быть посвящен правилам, которые могут быть разработаны на базе теоретической концепции.
1 Синайский Э.Д. Об адвокатской этике: Лекция 13 января 1965 г. / Науч. ред. М.А.
Федотов, советник Президента РФ, председатель Совета при Президенте РФ по развитию
гражданского общества и правам человека, д.ю.н., проф., засл. юрист РФ. М.: Граница, 2015.
С. 56.
30
Здесь речь идет о месте адвоката как защитника в уголовном процессе, границах его процессуальной самостоятельности, правилах выбора способа защиты и
пределах защиты законных интересов подсудимого.
Кодекс профессиональной этики был принят I Всероссийским съездом
адвокатов через несколько десятилетий – 31 января 2003 г. В основу его норм
положены в том числе и многие правила, разработанные первыми присяжными
поверенными России, закрепленные в решениях их Советов, а затем хранившиеся и применявшиеся на практике такими адвокатами, как Э.Д. Синайский, и их
учениками.
Первый раздел Кодекса профессиональной этики адвоката содержит
принципы и нормы профессионального поведения адвоката. Данный раздел
состоит из 21 статьи, представляющих собой свод тех правил, которые надлежит соблюдать адвокату. Второй раздел указывает на процедурные основы
дисциплинарного производства в случае привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. В этом разделе объединено 9 статей, регулирующих порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Однако сфера
деятельности адвокатов очень обширная, каждое дело требует индивидуального
подхода как с процессуальной, так и с нравственной стороны. В связи с этим
Кодекс не в силах кодифицировать все нравственные аспекты деятельности
адвоката, охватывая лишь малую этическую основу.
Одной из важнейших проблем нравственного регулирования является
спорный вопрос, возникающий, как привило, в силу личных предпочтений
адвоката. Он может отказаться от дела по собственному желанию, и причины
тому не всегда обоснованы. У многих адвокатов есть свое табу на защиту интересов лиц, обвиняемых в определенных преступлениях. Нередки случаи отказа
от принятия дел, связанных с насилием в отношении детей или женщин, сексуальным насилием, убийством и т. д. Отказ от помощи клиенту по тем или иным
причинным законодательством и другими нормативно-правовыми актами не
как не регулируют, в этом случае все остается на совести адвоката. Так, например, известный адвокат Шота Горгадзе в одном из своих интервью сказал, что,
31
оказавшись по назначению защитником убийцы или насильника, работал бы
«спустя рукава».
Среди адвокатов встречаются и те, кто готов работать с клиентом, несмотря на содержание обвинения. К примеру, Павел Иванников стал адвокатом
по назначению известного «битцевского маньяка» А. Ю. Пичушкина. И на вопрос об эмоциях, которые он испытывал при защите убийцы по делу, ответил
следующее: «Вы думаете, что мои ощущения как человека чем-то отличаются
от Ваших? Конечно, нет. Но эти ощущения, в силу профессионального долга,
так или иначе, приходится оставлять за дверью».
Для получения ответа необходимо учитывать положение ч. 3 ст. 123 действующей Конституции РФ, декларирующее основополагающий принцип отечественного судопроизводства – принцип состязательности сторон. Оный
подразумевает самостоятельное доказывание позиции каждой стороны. А суд,
совокупляя доводы обвинения и защиты, принимает решение по конкретному
вопросу. И как же гражданину, оказавшемуся в роли обвиняемого, соискать у
государства объективного разрешения его проблемы, если от него отказывается
защитник? Никак. Поскольку основа справедливого суда в таком случае будет
подорвана самим же адвокатом. Уголовное судопроизводство имеет своим
назначением в том числе, защиту личности от незаконного и необоснованного
обвинения, осуждения, ограничения её прав и свобод. И адвокат должен
выступать оплотом стороны обвиняемого, так как на это его обязывает закон
(Конституция, УПК, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и т.
д.), Кодекс профессиональной этики адвоката и презумпция невиновности.
Необходимо твердое нравственное убеждение, что в основе мировоззрения
настоящего адвоката должно быть чувство профессионального долга, которое и
возлагает на него груз ответственности за судьбу своего клиента в частности и
общества в целом. Оно нуждается в справедливых судах, и обвинение в аморальных преступлениях исключением быть не может.
Адвокат обязан сделать все для контроля процедуры правоприменения,
чтобы его клиент, вне зависимости от того, что ему вменяется, не стал жертвой
32
незаконного обвинения. В противном случае, это будет в высшей степени
безнравственным поступком, так как решается дельнейшая судьба человека.
Отсюда следует лаконичный и стройный вывод: адвокат не имеет морального права отказывать в помощи гражданину, обвиняемому в каком бы то
ни было преступлении. Адвокат не защищает преступление, а защищает общество.
Говоря о моральном аспекте деятельности адвоката, нельзя также не обратиться к вопросу обязанности хранения адвокатской тайны. Согласно ч.1 ст.8
ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
Но как быть, если адвокату стали известны сведения о готовящемся террористическом акте или ином тяжком или особо тяжком преступлении? В
такой ситуации возникает конфликт частных и общественных интересов, на
кону может стоять безопасность как государства и общества в целом, так и отдельных лиц. При таких обстоятельствах в силу масштабности возможного
причинения вреда адвокату придется нарушить предписания закона об
обязанности хранить адвокатскую тайну, отдав приоритет общественным интересам.1
Следовательно, наряду с императивным характером регулирования
адвокатской тайны, характеризующим её как абсолютную тайну, необходимо
определить особые ситуации, в которых возможен отказ адвоката от обязанности сохранения адвокатской тайны. Возможность такого отказа должна определяться самим адвокатом, для этого в Кодексе профессиональной этики адвоката
необходимо
расширить
перечень
ситуаций,
при
которых
допускается
возможность отказа адвоката от сохранения доверенной ему тайны. Помимо
предусмотренного ст. 6 Кодекса права адвоката использовать сообщенные ему
доверителем сведения, адвокату должно быть предоставлено право отказа от
1 Жиронкина Ю.Е. К вопросу об адвокатской тайне // Адвокатская практика. М., 2012.
№ 5. С. 26.
33
сохранения тайны в случае получения информации о готовящемся особо
тяжком или тяжком преступлении против личности1. А чтобы законодательно
закрепить возможность разглашения адвокатской тайны и при этом не нарушить права человека на защиту, необходимо включать информацию о таких ситуациях в соглашения об оказании юридической помощи2.
Таким образом, особое положение адвоката, адвокатской деятельности
заставляет его быть особенно четким исполнителем тех требований, которые
предъявляются к каждому человеку. И современные российские адвокаты также в большинстве своем понимают, что служение делу защиты прав граждан,
которое является определяющей целью существования и адвокатуры как корпорации, и каждого адвоката, немыслимо без нравственного начала. В обращении «О соблюдении норм Кодекса профессиональной этики адвоката и Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве» VIII
Всероссийский съезд адвокатов отметил: «По поведению одного представителя
нашей профессии судят обо всем адвокатском сообществе. Поддержание высоких нравственных принципов, самоуважения, уважения друг к другу и к
адвокатуре в целом является традицией российской адвокатуры и позволит
укрепить и поднять её престиж»3.
2.2 Нравственные проблемы урегулированности участия адвоката в
уголовном процессе
Право на получение квалифицированной юридической помощи гарантировано Конституцией РФ и рядом международных нормативно-правовых актов.
В соответствии с ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» такую
1 Пилипенко Ю. С. Адвокатская тайна: теория и практика. М.: Информ-Право, 2009.
С. 163.
2 Чернова А. М. Адвокатская тайна – спорное положение в современной адвокатуре //
Адвокатура сегодня: традиции и новации: Сборник статей конкурса, посвященного 150летию российской адвокатуры. М.: Федеральная палата адвокатов РФ, 2015. С. 191.
3 Обращение о соблюдении норм Кодекса профессиональной этики адвоката и Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве // URL:http://fparf.ru
(дата обращения: 10.06.2017 г.).
34
помощь оказывают адвокаты. Особую значимость имеет участие адвоката в
уголовном процессе.
В современных условиях адвокат является основным и практически единственным участником уголовного процесса, который может выступать как со
стороны защиты, на ком лежит бремя обеспечения подозреваемому и
обвиняемому права на такую защиту, так и со стороны обвинения – в случае
представления интересов потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя.
Правовую основу деятельности адвокатов составляют Конституция РФ,
ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», Кодекс профессиональной этики адвоката и др. Процессуальная деятельность адвокатов, безусловно,
регулируется уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.
Квалифицированная юридическая помощь особенно важна для лица, в
отношении которого ведется уголовное преследование, на первоначальном
этапе его участия в процессе. К моменту судебного разбирательства
подсудимый уже ознакомлен со своими правами и обладает определенным
опытом их использования на предварительном расследовании. Более того, адвокатская практика показывает, что на следствии часто нарушаются права подозреваемых (обвиняемых), потому без профессионального защитника (адвоката) не обойтись.
Нарушение процессуальных прав защитника одновременно влечет и
нарушение права на защиту обвиняемого (подозреваемого), которому он должен оказать квалифицированную юридическую помощь. Следовательно, права
и обязанности защитника, так же как и права иных участников уголовного
процесса, являются объектом обеспечения прав личности в уголовном процессе.
До вступления в законную силу Федерального закона № 73-ФЗ «О
внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ», подписанного
17 апреля 2017 Президентом РФ Путиным В.В., действовал так называемый
35
разрешительный порядок вступления адвоката в уголовное дело. На протяжении многих лет адвокаты сталкивались с рядом трудностей при вступлении в
уголовно дело в качестве защитника. Вся проблема крылась в содержащихся в
статье 49 УПК РФ формулировках. Часть 2 статьи 49 УПК РФ содержала положение: «В качестве защитников допускаются адвокаты». Часть 4 стой же статьи звучала следующим образом: «Адвокат допускается к участию в уголовном
деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера».
Фактически, вопрос о допуске адвоката в качестве защитника решался следователем, то есть стороной обвинения, что иначе, как парадоксом, назвать
сложно. При нахождении подозреваемого или обвиняемого на свободе данная
проблема не была столь острой, а вот в случае нахождения потенциального
подзащитного под стражей возникали значительные трудности.
Вышеуказанным Федеральным законом уточнены положения ч. 2 и ч. 4
ст. 49 УПК РФ с целью исключения разрешительного порядка допуска адвоката
к участию в уголовном деле. В соответствии с поправками, адвокат вступает в
уголовное дело, а не допускается к участию в нем и обладает всеми процессуальными правами с момента вступления в дело, а не с момента допуска. Также,
перед вступлением адвоката в уголовное дело у него и подзащитного появилась
возможность встретиться в случае необходимости получения согласия на
участие адвоката в уголовном деле (подп. «б», подп. «г» п. 2 Закона № 73-ФЗ).
Помимо этого расширены процессуальные права адвокатов. Так, они по
собственному ходатайству вправе давать показания в качестве свидетеля по делу подзащитного, при условии согласия на это и в интересах подзащитного.
Отметим, в настоящий момент адвокаты и защитники не могут быть допрошены в качестве свидетелей по делу подзащитного (подп. «б» п. 5 Закона № 73ФЗ, п. 2-3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).
Закрепляется и право адвоката на привлечение к участию в производстве
по уголовному делу специалиста для разъяснения вопросов по делу. Исключение составляют случаи, когда специалисту дается отвод. При этом защитнику
также должны быть предоставлены гарантии участия в следственных действи36
ях, производимых по его ходатайству или ходатайству его подзащитного (подп.
«а»-«б» п. 6 Закона № 73-ФЗ).
Расширены права защитника и в вопросах участия в производстве
следственных действий. В соответствии с поправками, адвокату не может быть
отказано в участии в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо по ходатайству подозреваемого или обвиняемого. Одновременно
участникам уголовного судопроизводства не смогут отказать в удовлетворении
ходатайства не только о производстве следственных действий, но и о приобщении к материалам дела доказательств, если обстоятельства, об установлении
которых ходатайствуют указанные лица, имеют значение для данного дела и
подтверждаются этими доказательствами (подп. «а»-«б» п. 8 Закона № 73-ФЗ).
Федеральный закон от 17.04.2017 г. № 73-ФЗ «О внесении изменений в
Уголовно-процессуальный кодекс РФ» направлен на обеспечение состязательности сторон в уголовном судопроизводстве, предусматривает дополнительные
гарантии независимости адвокатов при осуществлении профессиональной деятельности, способствует укреплению защиты прав, свобод и интересов граждан
и обеспечению их доступа к правосудию. Гарантии адвокатской деятельности,
предусмотренные данным Федеральным законом, имеют для адвокатуры
исключительно важное значение. Они должны обеспечить повышение роли и
авторитета адвокатуры, способствовать осуществлению активной защиты в
уголовном судопроизводстве.
Однако, тем не менее, применение нововведений на практике вызывает
много споров и проблемных ситуаций. Так, в июне 2017 г. Федеральная палата
адвокатов (ФПА РФ) направила письмо, подписанное президентом ФПА РФ
Юрием Пилипенко, главе Минюста Александру Коновалову с просьбой оказать
воздействие
на
сотрудников
СИЗО,
чтобы
те
исполняли
УПК
РФ,
гарантирующий теперь беспрепятственный доступ адвокатов к своим «подзащитным, содержащимся под стражей». В соответствии с поправками в УПК
РФ, адвокат «не нуждается в каком-либо допуске в дело со стороны следователя или суда», пишет Юрий Пилипенко. Однако сотрудники СИЗО продолжают
37
отказывать адвокатам в допуске к подзащитным, а отказ мотивируется «отсутствием информации от следствия, дознавателя или суда об участии конкретного
адвоката в судопроизводстве в качестве защитника».
Кроме того, в письме министру описано еще одно «соображение» для
недопуска адвоката, которого теперь «придерживаются следователи, дознаватели, суды и администрации СИЗО». У них возникают опасения, что к человеку, содержащемуся под стражей, может получить доступ не только адвокат, с
которым заключено соглашение на защиту, но и любой другой адвокат.
Президент ФПА РФ Юрий Пилипенко не видит оснований для возникновения
подобных опасений, о чем обстоятельно сообщает в письме. «ФПА РФ не выявлено ни одного случая, чтобы адвокат самостоятельно пришел в СИЗО к
потенциальному подзащитному без оформленного поручения или соглашения
на защиту», – утверждает господин Пилипенко1.
«Представляется, что ордер на исполнение адвокатом соответствующего
поручения является документом ничуть не менее официальным и значимым,
чем информирование следователем в произвольной форме администрации СИЗО об участии конкретного адвоката в конкретном судопроизводстве», – говорил в письме Юрий Пилипенко и просил Минюст разобраться с проблемой.
На письмо ответил заместитель министра Алу Алханов, который заявил,
что Минюст не наделен «правоприменительными функциями и функциями по
содержанию лиц, подозреваемых либо обвиняемых в совершении преступлений, и подсудимых, находящихся под стражей». Алханов сказал, что этот вопрос должен решать не кто иной, как служба исполнения наказаний (ФСИН), а
также сообщил, что эту тему обсуждали с Минюстом ФСБ, ФСИН и СКР на
специальном совещании в июле 2017 г. Тогда они решили, что в соответствии с
законом о содержании под стражей (ст. 18) заключенным должны предоставлять свидания без ограничения их числа и продолжительности с адвокатом,
1 Хамраев В. Защитников снова не пускают в СИЗО. Федеральная палата адвокатов
призывает Минюст к исполнению УПК // Коммерсантъ. 2017. С. 3.
38
вступившим в уголовное дело. А свидание с адвокатом до его вступления в дело предоставляется на основании письменного разрешения лица или органа, в
производстве которых находится уголовное дело. При этом Алханов добавил,
что на совещании они решили «проработать возможности подготовки межведомственного нормативного правового акта, устанавливающего порядок
взаимодействия при информировании следователями администрации следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы о вступлении адвокатов в уголовное дело». Участники совещания пообещали подготовить
свои предложения, как можно урегулировать этот вопрос, чтобы ч. 4.1 ст. 49
УПК РФ исполнялась1.
По данной проблеме вице-президент ФПА РФ Генри Резник выразил
свою позицию, указывая, что ФСИН отказывается исполнять закон, и в этом её
поддерживают силовые ведомства. По его мнению, они навязывают искаженное толкование того, как должны взаимодействовать органы следствия, администрация СИЗО и адвокаты в таких случаях: «Ошибочно считать, что
вступление в дело обязательно означает приход адвоката к следователю с ордером. В ст. 53 УПК РФ первое полномочие, которым обладает адвокат,
вступивший в дело, – это право на свидание с подзащитным, который находится в следственном изоляторе». Резник так же считает, что сотрудники СИЗО
должны пускать адвокатов на свидания и сразу сообщать об этом следователю.
Именно такой порядок будет законным и оправданным, по его мнению2.
О проблеме недопуска адвокатов в СИЗО к клиентам писали не только в
ФПА РФ, но и в совете по правам человека. 30 июня председатель Совета при
Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека,
советник Президента России Михаил Федотов направил министру юстиции
Александру Коновалову письмо, где указал, что «эта позиция также
противоречит ст. 48 Конституции РФ, согласно которой «подозреваемые и
обвиняемые имеют право пользоваться помощью защитника с момента факти1 Федорова И. Минюст не может решить проблему с недопуском адвокатов к подзащитным в СИЗО // URL:https://pravo.ru (дата обращения 20.08.2017 г.).
2 Там же.
39
ческого задержания, а не с момента, когда следователь соблаговолит выдать
адвокату документ, подтверждающий его участие в уголовном деле»1.
На данный момент проблема так и не получила должного официального
разрешения. Мы считаем, что требования ФПА РФ законны и обоснованы, в
связи с чем вскоре будет принят внутренний ведомственный акт ФСИН,
устанавливающий порядок доступа адвокатов к своим подзащитным в соответствии с поправками, внесенными в УПК РФ в июне 2017 года.
Однако говоря о нравственных вопросах урегулированности участия адвоката в уголовном процессе, нельзя обойти стороной проблему отсутствия
официального закрепления полномочий адвоката в рамках доследственной
проверки сообщения о преступлении, проводящейся в порядке ст.ст. 144-145
УПК РФ.
Часть 1 статьи 49 УПК РФ даёт нам определение понятия «защитник»:
это лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и
интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую
помощь при производстве по уголовному делу. Исходя из данной легальной
дефиниции, само понятие «защитник» в уголовном процессе возникает только с
момента возбуждения уголовного дела. Из формулировок п. 3, 4, 5 ст. 49 УПК
РФ, также явно следует, что защитник участвует в уголовном процессе только в
рамках существующего уголовного дела. Например, п. 3 указанной статьи:
«Защитник участвует в уголовном деле…» или п. 4: «Адвокат вступает в
уголовное деле в качестве защитника…».
Тем не менее, в период доследственной проверки, когда сторона защиты
еще не сформировалась, законодатель позволил следователю проводить полноценное расследование и получать любого вида доказательства виновности
будущего обвиняемого. Так, согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ при проверке сообщения о преступлении следователь вправе получать объяснения, образцы для
сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их,
1 Кузнецов Г. СПЧ вступился за адвокатов // URL:http://www.advgazeta.ru (дата обращения: 20.08.2017 г.).
40
назначать судебную экспертизу, принимать участие в её производстве и
получать заключение эксперта, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.
При этом добываемые на данной стадии документы принимаются судами
именно в качестве доказательств виновности лица. На это указывают
требования ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ: «Полученные в ходе проверки сообщения о
преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при
условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса».
На наш взгляд, решение законодателя дозволять представителям
обвинения получение доказательств еще до возбуждения уголовного дела является безнравственным по отношению к адвокатам и лицам, в отношении
которых проводится проверка, так как представляется затруднительным
обеспечить реализацию принципа равноправия и состязательности сторон.
Также УПК РФ не позволяет защитнику на стадии доследственной проверки заявить ходатайство о совершении определенных процессуальных
действий, представлять какие-либо доказательства невиновности. Например, он
не сможет привести к следователю очевидца совершенного преступления и
попросить его опросить. По смыслу ст. 119 УПК РФ адвокат может заявить
ходатайство только по уголовному делу, которое на интересующий нас момент
еще не возбуждено.
Кроме того, часть 1.1 ст. 144 УПК РФ не предусматривает право стороны
защиты знакомиться с материалами доследственной проверки в случае
вынесения решения об отказе в возбуждении уголовного дела. Так не
исключены ситуации, когда следователь, который вынес формальное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, намереваясь выиграть время и
в будущем возбудить уголовное дело, не позволит ознакомиться с материалами
41
проверки, имея в виду тайну следствия. Таким образом, доследственная практика превратилась в полноценное, иногда в многомесячное расследование,
которое проводится еще до возбуждения уголовного дела, но в процессе которого следователь (дознаватель) беспрепятственно добывает доказательства виновности, а лицо, в отношении которого такая проверка ведется, ограничено в
процессуальных правах и не имеет эффективной возможности себя защищать. Представляется, что такое положение не соответствует нормам морали и
с очевидностью нарушает провозглашенный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ
принцип равноправия и состязательности сторон.
Продолжая говорить об урегулированности участия адвоката в уголовном
процессе, нельзя обойти стороной проблему определения нравственной и правовой природы такого важного документа как явка с повинной, который в подавляющем большинстве случаев составляется без участия адвоката. Явка с
повинной, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, служит одним из установленных законом поводов для возбуждения уголовного дела. И особенно важными с точки зрения возможного нарушения прав лиц, подозреваемых в
совершении преступления, видятся как раз те дела, когда поводом для их возбуждения послужила именно явка с повинной.
В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Значимость положений данного пункта ст. 75 УПК РФ подчеркивается многими учеными. Как отмечает, к примеру, П. А. Лупинская: «Очевидно,
что правило, предусмотренное в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ направлено на то, чтобы пресекать достаточно распространенную практику получения показаний
(особенно при первом допросе) подозреваемого, обвиняемого в отсутствие защитника, что открывает возможность применения недопустимых мер для получения таких показаний, которые помогают раскрытию преступления, но
противоречат конституционному праву не свидетельствовать против себя само42
го. Поэтому отказ подсудимого от показаний, данных на предварительном
следствии в отсутствии защитника, исключает возможность использовать их в
суде»1. Явка с повинной, с одной стороны, как говорилось выше, – это один из
возможных поводов для возбуждения уголовного дела. С другой стороны – это
уголовно-правовое явление, смягчающее наказание в соответствии с ч. 1 ст. 61
УК РФ. Но все чаще явка с повинной выступает еще и в роли доказательства,
которое кладется в основу обвинения, имея, таким образом, тройственную природу.
Судебная практика показывает, что явку с повинной обычно относят к
такому виду доказательств как «иной документ». Так Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 июля
2004 г. № 89-о04-29сп, содержит отсылку непосредственно к п. 6 ч. 2 ст. 74
УПК РФ: «Согласно п. 6 ч. 2 ст. 74, ст. 140 и ст. 142 УПК РФ заявление о явке с
повинной может являться доказательством по делу в случаях, когда
отсутствуют обстоятельства, препятствующие признанию его допустимым
доказательством (ст. 75 УПК РФ)»2. Однако нам видится более обоснованной
иная позиция, выдвинутая М. А. Классеном, в соответствии с которой явка с
повинной является более близкой к показаниям3. Таким образом, есть все
основания считать, что, явка с повинной, сделанная в отсутствие защитника,
должна рассматриваться аналогично иным показаниям, данным в его отсутствие. Если она не будет подтверждена обвиняемым в суде, она должна быть
отнесена к недопустимым доказательствам и в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК
РФ не должна иметь юридической силы и не может быть положена в основу
обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств,
подлежащих доказыванию при производстве по данному уголовному делу.
1 Лупинская П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 76.
2 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 89-о04-29сп // СПС «КонсультантПлюс».
3 Классен М.А. Явка с повинной в уголовном судопроизводстве России: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2012.
43
На практике же дело обстоит совершенно иначе. Явка с повинной, полученная в отсутствие защитника и в дальнейшем не подтвержденная обвиняемым в суде, широко используется в качестве обоснования решения по уголовному делу.
Так, рассмотрим в качестве примера Постановление ЕСПЧ от 09.02.2016
«Дело «Шлычков (Shlychkov) против Российской Федерации» (жалоба №
40852/05). По версии заявителя, 18 марта 2004 г., в 11.00, сотрудники милиции
прибыли на его квартиру и потребовали проследовать в отдел милиции. В
отделе милиции сотрудники уведомили заявителя об убийстве гражданки Е.,
произошедшем 6 марта 2004 года, и предложили ему признаться, чтобы смягчить наказание. Сотрудники милиции избивали заявителя в течение 12 часов,
после чего, не выдержав, заявитель согласился сделать явку с повинной, продиктованную сотрудниками, признавшись в разбое и убийстве Е. Заявитель не
пользовался юридической помощью 18 марта 2004 г.
По версии властей РФ, заявитель был доставлен в отдел милиции 18
марта 2004 г., в 22.00. По прибытии сотрудники милиции спросили его по
факту убийства Е. Заявитель попросил сотрудников оставить его одного в кабинете. Затем он написал заявление о явке с повинной и признание, излагавшее
обстоятельства преступления. Физическая сила к заявителю не применялась. 19
марта 2004 г., в 12.30, был составлен протокол задержания. Он содержал рукописную отметку, сделанную заявителем, следующего содержания: «[Я] согласен с задержанием, права понятны, заявлений не [имею]». Рукописная отметка,
подписанная заявителем и датированная 19 марта 2004 г., подтверждала, что
заявителю были разъяснены его права, он не нуждается в юридической помощи
и что «телесные повреждения, видимые в [этот] момент на [его] лице и теле,
[были] причинены ему 11 марта 2004 г. [его] соседом по комнате», а сотрудники милиции не применяли к нему силу1.
1 Шлычков (Shlychkov) против Российской Федерации (жалоба № 40852/05): Постановление Европейского суда по правам человека от 09.02.2016 // Бюллетень Европейского
Суда по правам человека. 2016. № 11(173).
44
3 декабря 2004 г. областной суд признал заявителя виновным в разбое и
убийстве и приговорил его к 20 годам лишения свободы. Суд сослался на досудебное признание заявителя, протокол его допроса следователем, его показания
на следственном эксперименте и другие вещественные доказательства. При
этом судья отклонил утверждения заявителя о жестоком обращении и признал
соответствующие доказательства (явку с повинной, протокол допроса и протокол следственного эксперимента) допустимыми.
Заявитель еще на стадии расследования уголовного дела подавал жалобы
в прокуратуру и в суд, поднимая вопрос о даче признания под давлением в отсутствие адвоката, однако жалобы отклонялись. Впоследствии были поданы
жалобы Верховный Суд РФ, в которых указывалось, что явка с повинной и
признание не были искренними, поскольку заявитель был принудительно доставлен в отдел милиции и содержался там 12 часов в отсутствие доступа к адвокату. Верховный Суд Российской Федерации оставил приговор суда первой
инстанции без изменений.
Исчерпав все возможные ресурсы защиты на федеральном уровне, заявитель обратился в ЕСПЧ, который признал жалобу обоснованной, указав, что
имело место быть нарушение, помимо прочего, подпункта «c» пункта 3 статьи
6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Каждый обвиняемый
в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права:
… защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника
или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться
услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы
правосудия…». И, таким образом, использование внутригосударственными
судами явки заявителя с повинной и признания при установлении виновности
заявителя, независимо от доказательной ценности этих доказательств и того,
имели ли они решающее значение при осуждении заявителя, сделало судебное
разбирательство по делу заявителя несправедливым.
В соответствии с изложенным, необходимо отметить, что подобные
нарушения прав вызывает тот факт, что процедура написания заявления о явке
45
с повинной, а также право лиц на получение квалифицированной юридической
помощи непосредственно перед написанием заявления о явке с повинной и во
время написания никак в рамках действующего законодательства не регламентирована.
Между тем, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ гласит: «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг
которых определяется федеральным законом». Это значит, сто каждому лицу, в
отношении которого производятся какие-либо как уголовно-процессуальные
действия, так и оперативно-розыскные, должны быть разъяснены их права, в
том числе и права, гарантированные указанной статьей Конституции РФ.
Данное противоречие, порождающее безнравственное воспрепятствование
возможности
защиты
на
стадии,
предшествующей
возбуждению
уголовного дела, разрешимо, на наш взгляд, путём включения в УПК РФ процессуальных норм, регламентирующих порядок написания лицом заявления о
явке с повинной и гарантирующих при этом соблюдение прав данного лица на
участие защитника (адвоката) при написании заявления о явке с повинной и
обязательное разъяснение ему сущности ст. 51 Конституции РФ.
Таким образом, квалифицированная юридическая помощь особенно важна для лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, на первоначальном этапе его участия в процессе. Более того, адвокатская практика
показывает, что на следствии часто нарушаются права подозреваемых (обвиняемых), потому без профессионального защитника (адвоката) не обойтись.
Нарушение процессуальных прав защитника одновременно влечет и нарушение
права на защиту обвиняемого (подозреваемого), которому он должен оказать
квалифицированную
юридическую
помощь.
Следовательно,
права
и
обязанности защитника, так же как и права иных участников уголовного процесса, являются объектом обеспечения прав личности в уголовном процессе. В
настоящее время идет активное реформирование вопроса о вступлении адвоката в уголовное дело, однако новые положения в законодательстве еще не
46
полностью используются на практике, что подрывает нравственный авторитет
адвокатуры.
2.3
Ответственность за нарушение нравственных основ деятельности
адвоката
В условиях динамично развивающегося современного мира некоторые
важные вопросы нуждаются не только в правовом регулировании, но и в рассмотрении их с точки зрения морали. Не является исключением и профессия
адвоката-защитника по уголовным делам, где морально-нравственный аспект
приобретает особое значение, поскольку этот вид деятельности предполагает
возложение большой ответственности на адвоката.
Существует ряд видов деятельности, при которых требования к лицам, их
выполняющим, должны быть повышены ввиду особой значимости профессии.
Деятельность адвоката-защитника, безусловно, относится к их числу, так как
связана с такими важными категориями, как права и свободы граждан. В этой
связи особую значимость приобретает деятельность адвоката-защитника по
уголовным делам, поскольку лицо, привлеченное к уголовной ответственности,
уже находится в ущемленном положении, ему выдвигается тезис обвинения со
стороны государства, а значит, защитник должен общаться с ним и оказывать
помощь с особой аккуратностью. Следовательно, деятельность защитника по
уголовным делам требует повышенного уровня нравственности от адвокатов,
её осуществляющих. Немаловажным в данном вопросе является необходимость
наличия
доверия
между
адвокатом
и
подзащитным,
которая
также
обуславливает повышенные требования к личности адвоката-защитника.
Стоит заметить, что категории морали и нравственности нельзя назвать
правовыми, а значит, и урегулировать их правовыми средствами весьма
затруднительно. Федеральным законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» была определена необходимость такого регулирования, в ответ на что
47
адвокатское сообщество разработало Кодекс профессиональной этики адвоката
в целях поддержания профессиональной чести, развития традиций российской
(присяжной) адвокатуры и, сознавая нравственную ответственность перед
обществом. Однако нельзя сказать, что нормативно-правового и корпоративного регулирования оказалось достаточно для соблюдения всеми адвокатами
требований нравственности и морали.
На практике существуют случаи, когда адвокаты-защитники по назначению пренебрегают своими прямыми обязанностями по оказанию квалифицированной помощи, принимая лишь формальное участие в деле, что выражается в
чрезмерной пассивности как на предварительном следствии, так и в суде.
Так, к примеру, решением совета Адвокатской палаты г. Москвы за ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей перед доверителем
адвокат привлечен к дисциплинарной ответственности в виде предупреждения.
Осужденный, отбывающий наказание в виде лишения свободы, обратился в
Калужскую прокуратуру по надзору за соблюдением законов в исправительных
учреждениях Калужской области.
В ходе проверки выяснилось, что адвокатом, осуществлявшим защиту
осужденного, допущены нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, обязывающего адвоката честно, разумно и
добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя. В связи со
злостным уклонением осужденного от отбывания уголовного наказания в виде
исправительных работ, суд заменил назначенное ему наказание на лишение
свободы.
Адвокат,
который
по
назначению
суда
защищал
осужденного,
ненадлежащим образом исполнил свои профессиональные обязанности. В судебном заседании в отсутствие осужденного он не привел каких-либо доводов в
его защиту, не возражал против ухудшения его положения заменой вида
наказания с исправительных работ на лишение свободы.
По результатам рассмотрения обращения осужденного прокуратура
направила в Главное управление Министерства юстиции РФ по г. Москве ин48
формацию о наличии в действиях адвоката нарушений кодекса профессиональной этики и необходимости внесения в Адвокатскую палату г. Москвы
представления о возбуждении дисциплинарного производства. По результатам
рассмотрения информации Адвокатской палатой г. Москвы возбуждено дисциплинарное производство. Адвокат привлечен к дисциплинарной ответственности в виде предупреждения1.
При
оказании
помощи
по
соглашению,
адвокаты-защитники
любыми
путями
пытаются
напротив,
некоторые
достичь
результата,
руководствуясь принципом Н. Макиавелли «цель оправдывает средства», используя для этого не вполне законные способы, а именно фальсификацию доказательств, подстрекательство свидетелей к даче заведомо ложных показаний,
посредничество во взяточничестве и т. д.
Так, в 9.01.2017 года Хостинский районный суд Сочи вынес приговор в
отношении адвоката Алексея Лихачева, признанного виновным в покушении на
посредничество в передаче взятки (ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 291.1 УК РФ),
подсудимому назначено наказание в виде семи лет лишения свободы, штрафа в
размере 20 млн. руб. и запрета профессиональной деятельности адвоката на
срок три года.
В 2015 году сочинский адвокат осуществлял в суде защиту риэлтора Елены Руденко, обвинявшейся в мошенничестве при сделках с земельными
участками. По информации следственного управления СКР по Краснодарскому
краю, адвокат был задержан в Сочи 6 октября 2015 года при получении взятки
от подзащитной для дальнейшей передачи судье, который вел процесс. За вознаграждение в сумме 2 млн рублей судья обещал вынести подсудимой условный приговор. В ходе оперативного эксперимента судью взять с поличным не
удалось. Адвокат Алексей Лихачев признал свою вину и объяснил, что стать
посредником при передаче взятки его уговорила подзащитная.
1 По требованию Калужской прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях Калужской области адвокат привлечен к ответственности за ненадлежащее оказание юридической помощи // URL:http://prokuror-kaluga.ru (дата обращения
20.09.2017 г.).
49
Кроме того, существуют случаи, когда адвокаты, выстраивая линию защиты, прибегают к освещению негативных сторон личности потерпевшего, его
отрицательных
нравственных
качеств.
Несоответствующая
помощь
определенных адвокатов также ассоциируется с нарушениями процессуального
порядка, в частности, неявкой или опозданием без уважительных причин в судебное заседание, проявлением неуважительного отношения к другим участникам процесса.
Говоря о нарушении адвокатами нравственных норм не в отношении доверителя, стоит отметить, что встречаются ситуации, когда адвокаты позволяют
себе выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию своих
коллег в связи с осуществлением ими адвокатской деятельности. Допускаются
и порочащие высказывания в адрес коллег. Критика одними адвокатами правильности действий и консультаций других адвокатов встречается в средствах
массовой информации.
В век информационных технологий широкое распространение получил
проблемный вопрос о поведении адвокатов в сети Интернет. Так, с целью урегулирования данного вопроса, в сентябре 2016 года Совет ФПА РФ принял
Правила поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети
«Интернет», согласно которым, поведение адвоката в сети «Интернет» как
форма его публичной активности должно отвечать тем же требованиям, что и
иные действия адвоката в профессиональной сфере, при условии, что очевидна
принадлежность адвоката к адвокатскому сообществу или это недвусмысленно
явствует из его поведения. В п. 1.4 указано, что Правила основаны на ФЗ «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодексе профессиональной
этики адвоката. Нарушение адвокатами настоящих Правил может расцениваться как нарушение правил адвокатской профессии и норм профессиональной
этики адвоката и стать основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности1.
1 Правила поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» // URL:http://fparf.ru (дата обращения 30.08.2017 г.).
50
Основными принципами деятельности адвоката в сети «Интернет»,
согласно разделу 2 Правил, являются: профессионализм, сдержанность и
корректность, достоинство, безопасность и корпоративность. Также при общении в сети «Интернет» Совет ФПА РФ обязывает адвокатов избегать возникновения конфликта интересов, а также хранить адвокатскую тайну1.
Однако формальное закрепление единых правил поведения, к сожалению,
не явилось панацеей от скандальных ситуаций в сети «Интернет», связанных с
представителями адвокатского сообщества. Так в июле 2017 года широкий резонанс получили заявления в социальных сетях адвоката Сергея Жорина о
свадьбе дочери краснодарского судьи, примерная стоимость которой, по оценкам юриста, составила два миллиона долларов.
На своих страницах в социальных сетях Сергей Жорин опубликовал видеоролик с вышеуказанной свадьбы с комментарием следующего содержания:
«Я многое видел, но есть вещи, которые не перестают меня удивлять. Это
хамство и наглость людей, которые должны стоять на защите наших интересов. Учитывая экономическое положение нашей страны, когда россияне трудятся за 20 тысяч рублей в месяц, устраивать такое! Подобное поведение
подрывает авторитет всей судебной системы» 2. Кроме того, адвокатом в сети
«Интернет» была создана петиция с требованием о прекращении полномочий
судьи: «Мы не просим отставки судьи Хахалевой. По смыслу Закона о статусе
судей, отставка судьи – это ПОЧЁТНЫЙ уход судьи с должности, что в данном
случае категорически неуместно! Мы требуем досрочного прекращения полномочий «золотой» судьи за грубое нарушение ею Кодекса судебной этики. Её
поведение не только умаляет авторитет самой судьи, но и причиняет ущерб репутации судебной власти в целом!»3.
1 Правила поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» // URL:http://fparf.ru (дата обращения 30.08.2017 г.).
2 Павловская Т. На Кубани разгорелся скандал вокруг свадьбы дочери краевого
судьи // URL:https://rg.ru (дата обращения 20.08.2017 г.).
3 Жорин С. За досрочное прекращение полномочий «золотой» судьи Елены Хахалевой // URL:https://www.change.org (дата обращения 20.08.2017 г.).
51
По заявлениям Сергея Жорина в отношении краснодарской судьи была
проведена проверка, в результате которой Совет судей Краснодарского края
опроверг сведения, опубликованные адвокатом. В связи с этим президент ФПА
РФ Юрий Пилипенко обратился в Адвокатскую палату г. Москвы с просьбой
проверить действия адвоката Сергея Жорина на соответствие Кодексу профессиональной этики адвоката. «Необходимо дать оценку действиям адвоката Сергея Жорина, распространившего недостоверные сведения о свадьбе дочери
краснодарской судьи…», – считает президент ФПА РФ1. На данный момент
решение Адвокатской палатой г. Москвы в отношении адвоката еще не принято.
Безнравственными проступками следует признать не только сознательные нарушения адвокатом правовых и этических норм, но и неосознанные действия или бездействия, обусловленные нежеланием адвоката обладать высоким
уровнем знаний, постоянно их совершенствовать, отсутствием внутренней
дисциплины и т.д.
Специфика адвокатской деятельности состоит в том, что комплекс мер,
необходимых для оказания юридической помощи, адвокат определяет
самостоятельно, учитывая, что действовать необходимо, во-первых, в рамках
закона, а также то, что каждый клиент и каждое дело индивидуальны и требуют
особого
подхода.
Положения
закона
позволяют
адвокату
по
своему
усмотрению определять совокупность способов защиты.
За нарушения адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката предусматриваются меры дисциплинарной ответственности вплоть до прекращения
статуса адвоката.
Однако существующие на данный момент меры воздействия на недобросовестных адвокатов не вполне соответствуют сложившейся ситуации,
поскольку не всегда предотвращают допускаемые такими адвокатами наруше1 Президент ФПА РФ просит проверить действия адвоката Сергея Жорина //
URL:http://fparf.ru (дата обращения 02.09.2017 г.).
52
ния, поэтому возникает необходимость разработки новых, наиболее эффективных способов воздействия. Эта необходимость обусловлена прежде всего тем,
что нарушение моральных и нравственных норм доказать представляется весьма затруднительным, ведь это оценочные категории, определяемые каждым человеком по-своему. К тому же любое дело индивидуально, и невозможно определить и закрепить перечень минимальных действий, необходимых по каждому
из них.
Немаловажно
также,
что
вопросы
привлечения
адвокатов
к
дисциплинарной ответственности решаются адвокатской палатой, где наличие
корпоративного духа является бесспорным фактом. Целесообразно было бы
обязать адвокатскую палату учитывать при этом мнение представителя Министерства Юстиции, а также предоставить ему возможность знакомиться с материалами дисциплинарного разбирательства. Данная мера увеличит объективность принимаемых решений и, возможно, процент недобросовестных
адвокатов-защитников сократится.
Таким образом, в случае нарушения адвокатом этических норм,
прописанных
дисциплинарная
в
Кодексе
профессиональной
ответственность.
Адвокату
этики,
могут
предусмотрено
вынести
замечание,
предупреждение или даже прекратить его статус. Это можно считать также одной из мер нравственного регулирования адвокатской деятельности, но при
этом стоит понимать, что зафиксировать все положения морально-этического
поведения адвоката и ввести санкции за их нарушения просто невозможно. Поэтому, основными нравственными регуляторами остаются: личностные качества адвоката, его система морально-нравственных ориентиров, профессионализм и общественный контроль.
53
3
Проблемы
применения
нравственных
основ
в
адвокатской
деятельности и пути их разрешения
3.1
Особенности взаимодействия адвоката с доверителями, коллегами,
должностными лицами государственных органов
54
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В результате проведенного исследования можно прийти к следующим
выводам:
1)
Обеспечение охраны прав и законных интересов субъектов право-
вых отношений – важнейшая задача правового государства. Важнейшая роль в
обеспечении законности в нашей стране принадлежит адвокатуре, которая на
протяжении всей истории существования выполняла свое главное предназначение – защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц.
2)
Адвокатура представляет собой институт гражданского общества,
осуществляющий отдельные полномочия по реализации функции государства
по защите прав, свобод и интересов физических и юридических лиц и обеспечивающий
доступ
к
правосудию
путем
осуществления
адвокатской
деятельности, действующий на основе принципов законности, независимости,
самоуправления, корпоративности, а также равноправия адвокатов. Важнейшим
негласным принципом деятельности адвокатуры служит принцип нравственных начал профессии.
3)
В профессиональной деятельности адвокат зачастую сталкивается с
ситуациями, в которых он должен исходить не только из предписаний
действующего законодательства, но и соблюдать определенные нравственные
нормы. Специфика таких норм заключается в том, что формально они нигде не
закреплены и, соответственно, не имеют общеобязательного характера. Однако
при этом данные нравственные нормы хорошо известны всем членам
адвокатского сообщества и несоблюдение их приравнивается к нарушению
профессиональной этики, а в некоторых случаях и к невыполнению своего
профессионального долга.
4)
Особое положение адвоката, адвокатской деятельности заставляет
его быть особенно четким исполнителем тех требований, которые предъявляются к каждому человеку. И современные российские адвокаты также в
большинстве своем понимают, что служение делу защиты прав граждан,
55
которое является определяющей целью существования и адвокатуры как
корпорации, и каждого адвоката, немыслимо без нравственного начала. В
обращении «О соблюдении норм Кодекса профессиональной этики адвоката и
Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве»
VIII Всероссийский съезд адвокатов отметил: «По поведению одного представителя нашей профессии судят обо всем адвокатском сообществе. Поддержание
высоких нравственных принципов, самоуважения, уважения друг к другу и к
адвокатуре в целом является традицией российской адвокатуры и позволит
укрепить и поднять её престиж».
5)
В настоящее время важным представляется проблемный вопрос
хранения адвокатской тайны. Как быть, если адвокату стали известны сведения
о готовящемся террористическом акте или ином тяжком или особо тяжком
преступлении? В такой ситуации возникает конфликт частных и общественных
интересов, на кону может стоять безопасность как государства и общества в
целом, так и отдельных лиц. Для устранения такой нравственной коллизии интересов представляется возможным внесение в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекс профессиональной этики адвоката поправок о
том, что не является нарушением адвокатской тайны разглашение ставших известными адвокату достоверных сведений о готовящемся тяжком или особо
тяжком преступлении.
6)
Квалифицированная юридическая помощь особенно важна для ли-
ца, в отношении которого ведется уголовное преследование, на первоначальном этапе его участия в процессе. До вступления в законную силу
Федерального закона № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс РФ», подписанного 17 апреля 2017 Президентом РФ
Путиным
В.В.,
действовал
так
называемый
разрешительный
порядок
вступления адвоката в уголовное дело. На протяжении многих лет адвокаты
сталкивались с рядом трудностей при вступлении в уголовно дело в качестве
защитника. В соответствии с поправками, адвокат вступает в уголовное дело, а
не допускается к участию в нем и обладает всеми процессуальными правами с
56
момента вступления в дело, а не с момента допуска. Также, перед вступлением
адвоката в уголовное дело у него и подзащитного появилась возможность
встретиться в случае необходимости получения согласия на участие адвоката в
уголовном деле (подп. «б», подп. «г» п. 2 Закона № 73-ФЗ). Гарантии адвокатской деятельности, предусмотренные данным Федеральным законом, имеют
для адвокатуры исключительно важное значение. Они должны обеспечить повышение роли и авторитета адвокатуры, способствовать осуществлению
активной защиты в уголовном судопроизводстве.
7)
Говоря о нравственных вопросах урегулированности участия адво-
ката в уголовном процессе, нельзя обойти стороной проблему отсутствия официального закрепления полномочий адвоката в рамках доследственной проверки сообщения о преступлении, проводящейся в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ.
В период доследственной проверки, когда сторона защиты еще не сформировалась, законодатель позволил следователю проводить полноценное расследование и получать любого вида доказательства виновности будущего обвиняемого.
На наш взгляд, такое решение законодателя является безнравственным по
отношению к адвокатам и лицам, в отношении которых проводится проверка,
так как представляется затруднительным обеспечить реализацию принципа
равноправия и состязательности сторон.
8)
При оказании юридической помощи по соглашению, некоторые
адвокаты-защитники
любыми
путями
пытаются
достичь
результата,
руководствуясь принципом Н. Макиавелли «цель оправдывает средства», используя для этого не вполне законные способы, а именно фальсификацию доказательств, подстрекательство свидетелей к даче заведомо ложных показаний,
посредничество во взяточничестве и т. д. Так, в 9.01.2017 года Хостинский районный суд Сочи вынес приговор в отношении адвоката Алексея Лихачева, признанного виновным в покушении на посредничество в передаче взятки (ч. 3 ст.
30, ч. 4 ст. 291.1 УК РФ), подсудимому назначено наказание в виде семи лет
лишения свободы, штрафа в размере 20 млн. руб. и запрета профессиональной
деятельности адвоката на срок три года.
57
9)
В век информационных технологий широкое распространение по-
лучил проблемный вопрос о поведении адвокатов в сети Интернет. Так, с целью
урегулирования данного вопроса, в сентябре 2016 года Совет ФПА РФ принял
Правила поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети
«Интернет», согласно которым, поведение адвоката в сети «Интернет» как
форма его публичной активности должно отвечать тем же требованиям, что и
иные действия адвоката в профессиональной сфере, при условии, что очевидна
принадлежность адвоката к адвокатскому сообществу или это недвусмысленно
явствует из его поведения. В п. 1.4 указано, что Правила основаны на ФЗ «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодексе профессиональной
этики адвоката. Нарушение адвокатами настоящих Правил может расцениваться как нарушение правил адвокатской профессии и норм профессиональной
этики адвоката и стать основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности1.
10)
Как уже говорилось, в случае нарушения адвокатом этических
норм, прописанных в Кодексе профессиональной этики, предусмотрено
дисциплинарная ответственность. Адвокату могут вынести замечание, предупреждение или даже прекратить его статус. Это можно считать также одной из
мер нравственного регулирования адвокатской деятельности, но при этом стоит
понимать, что зафиксировать все положения морально-этического поведения
адвоката и ввести санкции за их нарушения просто невозможно. Поэтому,
основными нравственными регуляторами остаются: личностные качества адвоката, его система морально-нравственных ориентиров, профессионализм и общественный контроль.
11)
Нравственная основа взаимодействия адвоката с доверителем
является сложным и объемным по содержанию вопросом. Известный московский адвокат, член Общественной палаты, профессор, доктор юридических
наук Анатолий Кучерена говорил: «Человек, впервые переступивший порог
1 Правила поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» // URL:http://fparf.ru (дата обращения 30.08.2017 г.).
58
следственного изолятора, оказывается в сильнейшей психотравмирующей
ситуации. В этот момент ему жизненно необходима помощь квалифицированного адвоката, причем не только юридическая, но и психологическая»1. Адвокат не вправе изменять позицию защиты, которую он согласовал с клиентом.
Так же адвокат не вправе признавать доказанной вину подзащитного, если последний её не признает. Адвокату следует проявлять повышенное внимание к
подзащитному, который находится под стражей, поскольку арестованный
пребывает в состоянии не только социальной, но и физической изоляции, лишен обычной обстановки, связей, изменен его привычный уклад жизни, испытывает нравственные и физические страдания, связанные с лишением свободы.
12)
Нравственную сторону имеет также гонорарная практика адвоката.
При определении размера гонорара за свою работу адвокат должен исходить из
позиций сложности дела, необходимых затраты времени, материального положения клиента, размера гонораров, обычно выплачиваемых в данном регионе за
подобную
юридическую
помощь,
опыта
и
собственной
юридической
репутации, необходимости проведения исследований с участием оплачиваемых
специалистов2. При этом размер гонорара должен оставаться справедливым и
разумным.
13)
Основные нравственные нормы, определяющие отношения между
адвокатами, вытекают из единого правового статуса, которым законодатель
наделил всех лиц, принадлежащих к этой профессии. Особую социальную и
этическую значимость в связи с этим обретает тот факт, что конечной целью
деятельности здесь выступает квалифицированная юридическая помощь физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а
также обеспечения доступа к правосудию. Соблюдение высоких этических
стандартов при исполнении адвокатами профессиональных обязанностей по
1 Кучерена А. «Покайся, Иваныч! Тебе скидка выйдет» // URL:http://www.kucherena.ru
(дата обращения: 20.07.2017 г.).
2 Адвокатская деятельность и адвокатура в России / Под редакцией профессора, доктора юридических наук И. Л. Трунова. М.: Издательство Юрайт, 2015. С.226.
59
отношению к доверителям оказывается возможно лишь при поддержании таких
же стандартов во взаимоотношениях между коллегами.
14)
Сложившаяся практика осуществления защиты адвокатами по
назначению дознавателя, следователя или суда показывает, что в настоящее
время особо остро стоит проблема так называемых «карманных адвокатов» –
тех, которые работают в одной «связке» с государственными органами. Нередко за подобное нарушение нравственных основ адвокатуры защитники
привлекаются к дисциплинарной ответственности, однако в большинстве случаев такие проступки имеют латентный характер. В настоящее время государство совместно с ФПА РФ ведет активную борьбу с незаконной деятельности
«карманных адвокатов», принимая нормативно-правовые акты, определяющие
как порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению, так и качество
юридической помощи, которую таковые оказывают. По нашему мнению, для
того, чтоб данные правила эффективно действовали на практике, необходим
строгий контроль их исполнения со стороны именно государства.
15)
Имеются претензии к дежурным адвокатам и со стороны
государственных органов. Так Адвокатская палата Краснодарского края на официальном сайте указала на то, что в её адрес поступает много представлений и
постановлений из органов дознания, следствия и суда. Суть указанных представлений на действия (бездействие) адвокатов в основном сводится к тому, что адвокаты, участвующие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по
назначению срывают производство следственных действий или рассмотрение дел
в судах, отказываясь принимать участие в следственных действиях после 18 часов, в праздничные и выходные дни, требуя постановления об их назначении
защитником по делу или заблаговременное письменное уведомление о производимых следственных действиях, отказываясь от посещений ИВС и СИЗО, а
также ссылаясь в день дежурства на занятость в делах по соглашению1.
1 Об участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению // URL:http://apkk.ru (дата обращения 19.07.2017 г.).
60
16)
Нравственные коллизии преследуют адвоката на протяжении всей
профессиональной деятельности, особенно при осуществлении защиты по
уголовному делу. С момента вступления в уголовное дело, вплоть до произнесения защитительной речи, адвокат должен неукоснительно следовать предписаниям
закона,
принимать
всевозможные
меры
для
осуществления
эффективной защиты клиента, при этом также не нарушая нравственные основы адвокатской профессии. Выступление в прениях является заключительной
частью работы адвоката по уголовному делу. Целью участия адвоката в прениях является возможность способствовать формированию у суда позиции, благоприятной для подзащитного. При этом в процессе подготовки и выступлении
с защитительной речью, адвокат может столкнуться с множеством различных
нравственных проблем. Примером может служить расхождение собственной
позиции защитника с позицией подсудимого, когда последний не признает
свою вину по уголовному делу, а доказательственная база, предъявленная
стороной обвинения, подтверждает обратное. В подобной ситуации, несогласие
с позицией своего подзащитного может привести к привлечению адвоката к
дисциплинарной ответственности вплоть до лишения статуса. Следовательно,
для осуществления эффективной защиты, адвокат, выступая с защитительной
речью, должен поддерживать свой моральный облик, который способен вызвать
расположение
судей.
Для
урегулирования
возникающий
перед
адвокатами проблем мы считаем целесообразным принятие Комиссией ФПА
РФ по этике и стандартам Стандарта участия адвоката в судебных прениях.
61
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
Нормативные правовые акты
1
Конституция Российской Федерации 1993 г. М., 2018.
2
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Феде-
ральный закон от 18.12.2001 № 174-ФЗ (в ред. Федерального закона от
29.07.2017 №251-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации.
2001. № 52. Ст. 4921.
3
Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федера-
ции: Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (в ред. Федерального закона от
29.07.2017 № 269-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации.
2002. № 23. Ст. 2102.
4
Кодекс
профессиональной
этики
адвоката:
принят
Первым
Всероссийским съездом адвокатов. 2003. (в ред. от 20.04.2017) // Вестник
Федеральной палаты адвокатов РФ. № 2. 2017.
5
О федеральной целевой программе «Развитие судебной системы
России на 2013 – 2020 годы»: Постановление Правительства РФ от 27 декабря
2012 № 1406 (в ред. от 25.12.2014) // Собрание законодательства Российской
Федерации.2013. № 1. Ст. 13.
6
О Концепции судебной реформы в РСФСР: Постановление Вер-
ховного Совета РСФСР от 24.10.1991 г. № 1801-1 // Ведомости ВС РСФСР.
1991. № 44. Ст. 1435.
Официальные материалы
7
Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты Ивановской
области за 2015 год // URL:http://ap37.ru (дата обращения 27.08.2017 г.).
62
8
Обращение о соблюдении норм Кодекса профессиональной этики
адвоката и Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном
судопроизводстве // URL:http://fparf.ru (дата обращения: 10.06.2017 г.).
9
Отчет о деятельности Совета ФПА РФ за период с апреля 2015 г.
по апрель 2017 г. // URL:http://www.fparf.ru (дата обращения 10.06.2017 г.).
10
Правила
поведения
адвокатов
в
информационно-
телекоммуникационной сети «Интернет» // URL:http://fparf.ru (дата обращения
30.08.2017 г.).
11
Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопро-
изводстве: Принят VIII Всероссийским съездом адвокатов 20.04.2017 // Вестник
Федеральной палаты адвокатов РФ. № 2. 2017.
12
Совет адвокатской палаты Краснодарского края. Ревизионная ко-
миссия Адвокатской палаты Краснодарского края. Квалификационная комиссия Адвокатской палаты Краснодарского края. // URL:http://www.apkk.ru (дата
обращения 18.04.2017 г.).
Судебная практика
13
Определение Конституционного Суда РФ от 08.02.2011 № 192-О-О
«Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Федеральной палаты адвокатов
РФ на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 35
Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» //
Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2011. № 2.
14
Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 89-о04-29сп // СПС «КонсультантПлюс».
15
Шлычков (Shlychkov) против Российской Федерации (жалоба №
40852/05): Постановление Европейского суда по правам человека от 09.02.2016
// Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. № 11(173).
63
Монографии, учебники, учебные пособия, комментарии
16
Адвокатская деятельность и адвокатура в России / Под редакцией
профессора, доктора юридических наук И. Л. Трунова. М.: Издательство
Юрайт, 2015.
17
Адвокатская этика: учебник для студентов, обучающихся по специ-
альностям «Юриспруденция», «Правоохранительная деятельность» / под ред.
Г.Б. Мирзоева, Н.Д. Эриашвили. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015.
18
Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам.
М., 1978.
19
Васъковский Е. В. Организация адвокатуры. Спб., 1893. Т. 1.
20
Гаррис Р. Школа адвокатуры: Пер. с англ. Тула: Автограф, 2001.
21
Демидова Л.А., Сергеев В.И. Адвокатура в России. М., 2013.
22
Загурский Л. Н. Принципы римского гражданского уголовного про-
цесса. Харьков, 1874.
23
Ковалев М. А. Адвокатура на пути к реформе. Тверь, 2001.
24
Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса. Воронеж,
25
Котляревский П. Русская адвокатура и закон. М., 2012 г.
26
Кучерена А.Г. Адвокатура. М., 2010.
27
Легкий
1993.
Д.М.
Стасов
Д.В.
Судебная
реформа
1864
г.
и
формирование присяжной адвокатуры в Российской Империи. М., 2011.
28
Пикар Э. Об адвокате (парадокс). М., 1898 г.
29
Пилипенко Ю. С. Адвокатская тайна: теория и практика. М.: Ин-
форм-Право, 2009.
30
Письмо от 19 января 1905 г. Е. Д. Стасовой товарищам в Москов-
ской тюрьме / Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 9.
31
Пищальникова В.А. Психолого-юридическое содержание судебного
процесса и судебных речей в суде присяжных заседателей. Барнаул: Изд-во
Алтайского госуниверситета, 1998.
64
32
Профессиональная этика юриста: Сборник документов / сост. С.Г.
Шеретов. Алматы: НИЦ КОУ, 2008.
33
Семенцов В.А. Избранные статьи по уголовному процессу. Красно-
дар: Просвещение-Юг, 2013.
34
Синайский Э.Д. Об адвокатской этике: Лекция 13 января 1965 г. /
Науч. ред. М.А. Федотов, советник Президента РФ, председатель Совета при
Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека, д.ю.н.,
проф., засл. юрист РФ. М.: Граница, 2015.
35
Синеокий О.В. Адвокатура как институт правовой помощи и защи-
ты. М., 2012.
36
Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитни-
ка. М., 1982.
37
Уроки истории: 150 лет российской адвокатуре / Федеральная
палата адвокатов Российской Федерации. М., 2014.
Научны статьи
38
Адвокат по назначению в уголовном процессе: реальная защита или
миф // URL:http://www.besttoday.ru (дата обращения 14.06.2017 г.).
39
Боровков А. В., Караев С. Т. Современные проблемы нравственного
регулирования деятельности адвоката в РФ // Юридические науки: проблемы и
перспективы: материалы II Междунар. науч. конф. Пермь: Меркурий, 2014.
40
Викулов Е.К. К вопросу об этике адвоката и его речи в защиту
подсудимого // Социально-политические науки. 2013. № 1.
41
Гладышева О.В.
Презумпция невиновности в справедливом
уголовном судопроизводстве // Право и политика. 2007. № 12.
42
Елоховский А. Коллективизация защиты // Еженедельник советской
юстиции. 1929. № 7.
43
Жиронкина Ю.Е. К вопросу об адвокатской тайне // Адвокатская
практика. М., 2012. № 5.
65
44
Жорин С. За досрочное прекращение полномочий «золотой» судьи
Елены Хахалевой // URL:https://www.change.org (дата обращения 20.08.2017 г.).
45
Инзов И. Первого «карманного» адвоката лишили статуса в Ново-
сибирске // URL:http://vn.ru (дата обращения 25.07.2017 г.).
46
Короткова
П.Е.
К
вопросу
о
независимости
адвокатской
деятельности // Адвокатская практика. М., 2013. №6.
47
Кузнецов
Г.
СПЧ
вступился
за
адвокатов
//
URL:http://www.advgazeta.ru (дата обращения: 20.08.2017 г.).
48
Кучерена А. «Покайся, Иваныч! Тебе скидка выйдет» //
URL:http://www.kucherena.ru (дата обращения: 20.07.2017 г.).
49
Лизнева Д.С. Нравственность в профессии адвоката-защитника по
уголовным делам // Научное сообщество студентов XXI столетия. Гуманитарные науки: Сборник статей по материалам XIV студенческой международной
научно-практической конференции. Новосибирск: Изд. «СибАК», 2013. № 8.
50
Лупинская П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном
процессе // Российская юстиция. 2002. № 7.
51
Макаров С.Ю. Работа секции адвокатуры и нотариата на VI Кута-
финских чтениях // Актуальные проблемы российского права. М., 2014. №6.
52
Мещерякова О. Экс-адвоката многодетной «шпионки» в России
лишили лицензии // URL:http://nr2.ru (дата обращения 20.08.2017 г.)
53
Новые инициативы ФПА РФ // URL:http://fparf.ru (дата обращения
25.09.2017 г.).
54
Об участии адвоката в качестве защитника в уголовном
судопроизводстве по назначению // URL:http://apkk.ru (дата обращения
19.07.2017 г.).
55
Орлов А.А. Оценка юридической помощи, оказываемой в процессе
познания адвокатом // Адвокатская практика. М., 2014. № 5.
56
Павловская Т. На Кубани разгорелся скандал вокруг свадьбы доче-
ри краевого судьи // URL:https://rg.ru (дата обращения 20.08.2017 г.).
66
57
По требованию Калужской прокуратуры по надзору за соблюдени-
ем законов в исправительных учреждениях Калужской области адвокат привлечен к ответственности за ненадлежащее оказание юридической помощи //
URL:http://prokuror-kaluga.ru (дата обращения 20.09.2017 г.).
58
Президент ФПА РФ просит проверить действия адвоката Сергея
Жорина // URL:http://fparf.ru (дата обращения 02.09.2017 г.).
59
Сотников Н. Коллегия военных защитников // Еженедельник совет-
ской Юстиции. 1923. № 4-5.
60
Федерякин В. Л., Жамиева Р. М. Нравственные основы взаимоот-
ношений адвоката с участниками предварительного следствия // Адвокатура и
адвокатская деятельность в свете современного конституционного права (К
10-летию принятия Конституции России): Материалы международной научнопракт. конференции. Екатеринбург, 2004.
61
Федорова И. Минюст не может решить проблему с недопуском
адвокатов к подзащитным в СИЗО // URL:https://pravo.ru (дата обращения
20.08.2017 г.).
62
ФПА заявила, что в злоупотреблениях адвокатов по назначению
виноваты судьи и следователи // URL:https://pravo.ru (дата обращения
14.08.2017 г.).
63
Хамраев В. Защитников снова не пускают в СИЗО. Федеральная
палата адвокатов призывает Минюст к исполнению УПК // Коммерсантъ. 2017.
№ 116.
64
Чернова А. М. Адвокатская тайна – спорное положение в современ-
ной адвокатуре // Адвокатура сегодня: традиции и новации: Сборник статей
конкурса, посвященного 150-летию российской адвокатуры. М.: Федеральная
палата адвокатов РФ, 2015.
65
Юрьев Р.Н. Главные проблемы адвокатуры // Вестник ФПА РФ. М.,
2012. № 4.
66
Ямшанов Б. С кем воюют адвокаты // Российская газета. 11.12.2013.
Авторефераты диссертаций
67
67
Бойков А.Д. Статус адвоката: содержание, квалификационные
требования и принципы адвокатской деятельности: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. М., 2010.
68
Бурсина Е.О. Дисциплинарная ответственность адвоката в правоза-
щитной деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013.
69
Классен М.А. Явка с повинной в уголовном судопроизводстве Рос-
сии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2012.
70
Рагулин А.В. Профессиональные права адвоката-защитника в Рос-
сийской Федерации: вопросы теории и практики: Автореф. дис. … д-ра юрид.
наук. М., 2015.
68