МЕЖДУНАРОДНЫЙ чш.
ЭКОНОМИКИ
ИНСТИТУТ
>®й-5^я§^
1п1егпаИопа11п51Ии(е оГ Есопотк5 апс) 1_аш
|г|
||г^%В^%
В.М. Обухов
ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА
И ПРАВА
Часть 1
ПЛАН-КОНСПЕКТ ЛЕКЦИОННОГО КУРСА
ВВЕДЕНИЕ
План-конспект лекционного курса «Теория государства и права» предназначен для студентов всех форм обучения. В нем дается краткое, тезисное изложение ключевых вопросов всех тем учебной программы.
План-конспект не содержит фактического материала, иллюстраций,
однако четко ориентирует студента на самостоятельную работу с рекомендованной литературой. В тексте плана-конспекта лекций даются сноски на
учебники, учебные пособия, другие источники, которые получили широкое признание.
В соответствии с программой курса «Теория государства и права» первая
часть плана-конспекта лекционного курса посвящена теории права. Он содержит достаточно полный набор тем, включая как традиционно изучаемые в юридических вузах, так и новые, обусловленные развитием правовой науки. Такой подход поможет студенту в овладении понятийным
аппаратом современной теории права, обеспечит более глубокое понимание основных государственно-правовых закономерностей с позиций общечеловеческих ценностей.
_______ ПЛАН-КОНСПЕКТ ЛЕКЦИОННОГО КУРСА
«Теория лучше, чем ее изложение»
(древнее изречение)
Тема 1. Предмет теории государства и права
1) Содержание предмета теории государства и права
2) Задачи учебной дисциплины
3) Развитие науки о праве и государстве
4) Место теории государства и права в системе юридических наук
1. Теория государства и права - это юриспруденция в миниатюре.
Этот ключевой тезис и предопределяет специфику предмета теории государства и права:
- как общие их закономерности возникновения, развития и функционирования, условия применения, встречающиеся в современных правовых
семьях;
- систематизированные знания об основных, постоянных категориях,
понятиях, конструкциях юриспруденции, раскрывающих сущность государства и права, конкретизирующих их формальную и содержательную
стороны - реализацию в документах, правомочия, долженствования и др.;
- органически связанные с ними явления, способствующие познанию
главного в государстве и праве. Это: функциональные характеристики
2
(реализация, применение, толкование), ценностные позиции (свобода, равенство, справедливость) и др.
Характер материала предмета многоаспектный, разнообразный, уровень общий, широкомасштабный, то есть исследует право и государство
как систему в целом, чем определяется «своеобразие содержания предмета
по сравнению с теоретическими выводами специальных юридических наук» (А.М. Васильев).
Общие закономерности как объективная, устойчивая связь между явлениями, выступая «визитной карточкой» теории государства и права, раскрываются:
- в специфике предмета. Признание теории как единой науки предполагает преодоление, «снятие» двойственности ее объектов. Государство и
право - не различные социальные феномены, а лишь проявления ипостасных особенностей одной и той же общей правовой сущности (Г. Кельзен,
В. Нерсесянц);
- большую включенность государства в международные отношения и
большую связанность принципами и нормами международного права. Это
предполагает широкую компетентность каждого человека, его усилия в
борьбе за право и одновременно ответственность за свои деяния, поступки
других, в том числе и своего государства;
- усиление направленности на личность, на связь правовых механизмов ее защиты с развитием государства, его институтов и их взаимной ответственностью ;
- сочетание в сущности государства и права общесоциальных и классовых начал, когда по мере развития общества, усложнения процесса правового регулирования объем общесоциальных связей возрастает. Но и
классовые основы присутствуют в государстве, праве, выражая волю доминирующих сил в определенный исторический период;
- соотношение государства и общества. Коллизии возникают, когда
общество поглощается государством, в результате сковываются возможности социальных сил, и напротив, государство растворяется в обществе, утрачивая властные полномочия.
Разрабатывая иные закономерности (возрастание социальных начал в
государстве, повышение роли права в его функционировании, государство
как монопольно хозяйствующий субъект и тоталитарный режим, пределы
правового регулирования, соотношение государства, права и экономики и
другие закономерности, изложенные в тексте) теория основывается на развитии общественной мысли, отвечающей вызову времени. Соответственно
смещаются направления развития закономерностей, которые, закрепляясь
в понятиях, категориях, конструкциях и положениях, формируют современную доктриналъную сторону содержания предмета. Эта сторона оказывает воздействие на всю юриспруденцию в целом.
3
Теоретико-правовая наука, являясь базовой, фундаментальной, уделяет
внимание основам юриспруденции. Эти основы раскрываются, получают
развитие через содержание ряда ключевых категорий и понятий: государство, право, функции, формы, система и др., представляющие собой
обобщение, квинтэссенцию юридических знаний и опыта. На их базе теория государства и права разрабатывает и формирует «общие для всех юридических наук категории и понятия, многими из которых оперируют правотворческая и правоприменительная практика» (М.И. Байтин). В их
числе: источник (форма) права, аппарат государства, государственный орган, нормы права, правоотношения, правонарушение, юридическая ответственность и др. Содержание этих ключевых концептов права, образующих его догматическую сторону, учитывает разработки отраслевых наук:
физическое, юридическое лицо, умысел, неосторожность, органы законодательной, исполнительной и судебной власти.
Теория государства и права исследует технико-юридические аспекты
права, прежде всего юридическую технику: принципы, средства, способы
и приемы правотворчества, структура правовых предписаний, практика их
внедрения, возможные последствия и др. для вооружения юристов научно
обоснованной технологической стороной содержания правового регулирования. Различные процедуры, порядки действия, специальные регламенты, инструкции этой технологии помогают устранить отрыв теории от
практики, снимают излишнюю абстрактность по отношению к конкретной
реальности.
Органически связанные с государством и правом и сопутствующие им
явления: гражданское общество, политическая система общества, правовая
культура и др., составляющие сопутствующую сторону содержания, помогают формулировать общие формулы конкретных случаев.
Сведя воедино, суммировав различные стороны содержания предмета,
получаем современную парадигму теории государства и права как модели,
воплотившей категориальный аппарат, выражающий существенные черты
действительности.
Содержание теории государства и права важно не связывать:
- с конкретным правопониманием, иначе можно повторить ошибки
советского времени. Различные концепции права (естественно-правовая,
нормативистская, историческая, социологическая, идеологическая, психологическая и др.) успешно развиваются. Они эффективно взаимодействуют
и обогащаются новыми идеями, воззрениями, преодолевая приснопамятный «барьер материализма»;
- законодательством сегодняшнего дня и только Российской Федерации, так как делать общетеоретические выводы на основании одного объекта сомнительно. Попытку Я.М. Магазинера «Общая теория права на основе советского законодательства» вряд ли можно признать
перспективной. Важно на базе сравнительного метода показать динамику
4
различных процессов и явлений, например основные правовые семьи современности;
- воззрением на право как форму государственного веления. Преодоление этатизма (фр. еМ - государство) во взглядах на право происходит,
прежде всего, на уровне государственном, где нормативный договор - распространенная и важная форма права. Данный процесс происходит и на
общественном уровне, где этот источник также чрезвычайно актуален.
Право онтологически связано не только с жизнью социума, но и государства. Поэтому этот феномен существует как на социальном уровне, так и
государственном;
- исключительно с практической направленностью права, «юриспруденцией повседневной жизни» (Р. Иеринг). В содержании «Теории государства и права» все больше места находят фундаментальные положения
доктринального характера, основные правовые принципы, общечеловеческие идеи свободы, равенства, справедливости и др., выходящие за пределы конкретных жизненных обстоятельств и случаев.
Все это позволяет говорить о совершенствовании содержания дисциплины, как социально-интеграционной части современного обществоведения. «Хорошее образование студентов - такое образование, которое в значительной степени основано на изучении общей теории и в меньшей
степени - на простом накоплении знаний» (Ж.-Л. Бержель).
2. Теория государства и права как учебная дисциплина, играя роль
плацдарма для овладения юридической специальностью, решает ряд компетентностных задач:
- способствовать усвоению достаточно широкого круга социальных
знаний, не ограниченных временем и пространством, так как «юрист должен быть человеком, у которого общее образование идет впереди специального» (А.Ф. Кони);
- вооружить студента знаниями общеправовых понятий, категорий,
владение которыми - условие успешного усвоения видовых, специальных
юридических дисциплин;
- сформировать основу профессионального мировоззрения студентов,
правового мышления, выработать умение анализировать, сопоставлять и
систематизировать государственно-правовые явления. Это помогает снять
прагматическую тенденцию, ведущую к упрощению, выхолащиванию основополагающих идей. «Дело юристов не рассуждать о законодательстве,
а исполнять действующие предписания права» (И. Кант). В обучении необходима популяризация знаний, но сами идеи, положения вульгаризировать, утилизировать нельзя. «Невежественные законодатели опаснее своими бедствиями, чем врачи. Ни в одном деле нет такого поразительного
несоответствия между сложностью задач и неподготовленностью тех, кто
берется за их решение. Из всех чудовищных заблуждений людей самое чу5
довищное заключается в том, что для того, чтобы овладеть каким-нибудь
несложным ремеслом, например ремеслом сапожника, нужны отбор и
обучение, а к деятельности законодателя годятся все» (Г.Спенсер).
3. Общее направление развития теории государства и права в России содержательная переработка тех идей, положений, которые сложились как
идеологическое обоснование и оправдание юриспруденции, обслуживающей административно-командную систему. Речь идет, прежде всего, о развенчании устойчиво-ригористического догмата: право - продукт, инструмент и функция государства.
Выделение теории права означает:
- пересмотр гиперболизации роли государства в функционировании
права;
- преодоление разрыва в преемственности с дореволюционной юридической мыслью, многие положения которой актуальны и развиваются в
настоящее время;
- повышенное внимание к личности, ее правам и законным интересам,
так как человек как разумное и духовное создание, высшая из всех земных
монад (Лейбниц) - неделимая духовная первичная единица, гораздо сложнее «совокупности общественных отношений»;
- переосмысление идей, ценностей самого права. Это переосмысление
основывается на его феноменологическом осознании как явлении, развитие которого обуславливается и внутренней логикой, закономерностями,
продуцированные интеллектом;
- дифференциацию общетеоретического знания: выделение, развитие
юридической антропологии, герменевтики, компаративистики, конфликтологии и др.
Расширение содержания теории права не означает ее разрыва с теорией государства. Речь идет об устранении перекосов, заблуждений в общей
теории государства и права, расставлении нужных акцентов.
Выделение теории государства нацеливает на глубинное осмысление:
- природы, сущности и назначения государства, связи с правом, экономикой и др.;
- роли государства в организации, функционировании общества, интеграции в международное сообщество, его универсальные и региональные структуры;
- функций, форм деятельности государственного аппарата, механизма;
- перспектив государственно-организованного существования и др.
Развитие содержания теории государства - попытка ее осмысления в
связи с динамикой содержания права и устранение превратности в связи с
государством.
6
Совершенствование теории обуславливается и ее функциями: направлениями развития по укреплению правовых начал государственности.
Важнейшие функции:
- онтологическая - получение нового знания о сущности государственно-правовой действительности. Функция успешнее реализуется, когда
теория государства и права связана с наукой международного права, сравнительным правоведением и др.;
- эвристическая - выявление закономерностей развития государства и
права: не только получение нового знания, но и упорядочение, выяснение
тенденций развития;
- методологическая - обоснование теоретических подходов, принципов, методов, с помощью которых целенаправленно и обстоятельно познаются государственно-правовые явления, процессы. Функция предполагает использование теории других наук;
- политическая - аргументация правовых и государственных институтов в соответствии с новыми реалиями и правовых способов реализации
политики;
- идеологическая - систематизация идей, нацеленных на право и государство, отношение к ним людей и формирование правовых ценностей в
их сознании. Границы функции определяются спецификой правовой семьи
и конкретным этапом развития страны;
- организаторская - выработка конкретных рекомендаций по применению правовых норм, совершенствованию их государственно-правового
механизма и др.;
- прогностическая - предвидение того, каким качественным или количественным изменениям, преображениям могут подвергнуться юридические явления и процессы;
- прикладная - формирование, средств, способов, правил юридической техники, выработка рекомендаций для правотворческой и правоприменительной деятельности.
- аксиологическая - выработка, формирование государственноправовых ценностей, их значимости, учитывающих и духовную сторону
жизни конкретной страны.
Дальнейшее развитие теории государства и права предполагает взаимосвязь его функций, обеспечивающих целостное познание предмета данной науки.
4. Юриспруденция - науки о праве, которые по одной из схем подразделяются:
- на фундаментальные историко-теоретические, рассматривающие
общие вопросы государственно-правовых явлений и анализирующие про
цесс развития правовых институтов, государственных органов, организа
ций, общественных объединений, а также воззрения ученых, юристов, по7
литиков и т.д. Это: теория государства и права, история государства и права, а также история учений о государстве и праве;
- отраслевые науки: конституционное, гражданское, уголовное, международное право и др. Эти науки исследуют конкретные юридические
предписания, соответствующую им практику и организации, предприятия,
учреждения;
- специальные (прикладные) юридические науки (криминалистика,
правовая статистика, юридическая психология, судебная бухгалтерия и
др.), использующие и достижения естественных, технических дисциплин
для решения правовых проблем.
Каждая из наук изучает юриспруденцию с точки зрения своего предмета как видовое явление. Обобщая, объединяя юридические знания, теория государства и права играет роль родового явления с внутренними
взаимосвязями. Синтезируя общее видовых юридических дисциплин, теория государства и права не подменяет их, «не превращаясь в понятийную
яму, куда сваливают в беспорядке объедки юридических и других наук»
(Е.В. Спекторский), она имеет свой предмет и свои методы.
Становление и развитие теории государства и права как науки и учебной дисциплины происходит:
- через обобщение данных отраслевых, специальных юридических
наук. Без опоры на эти дисциплины теория государства и права утратила
бы свои академические позиции;
- конкретизацию, преломление философских положений, например,
соотношение общего и особенного; определение правового явления, изложение его признаков;
- освоение содержания феноменологии права, то есть научной методики обращения к сущности самих явлений без заранее определенной цели;
- взаимодействие с другими неюридическими науками, например политологией, социологией (иногда теорию государства и права рассматривают как часть этих наук);
- непосредственный выход на практику в процессе разработки юридической техники, способов толкования права и др., так как теория обязана
понять реальную жизнь.
Теория государства и права - как бы картина общих правовых явлений, процессов, положений (синопсис), то есть неизмеримо большего происходящего в юриспруденции в целом.
В соответствии с обобщенным, фундаментальным характером знаний
теория государства и права - дисциплина вводная, способствующая вхождению в мир права через освоение ключевых понятий и категорий, играющих роль векторов в правилах освоения юриспруденции. Эти понятия, категории служат питательной базой для других юридических дисциплин,
активно используются, конкретизируются и развиваются ими (например,
норма права, источник права, правоотношение). Длительное время изуче8
ние юриспруденции открывала «Энциклопедия права», систематизировавшая и излагавшая ключевые категории и понятия. Они играли роль правового катехизиса (начал права).
Рассматривая общие воззрения о государстве, праве, их предназначении, соотношении с экономикой, социологией и др., теория государства и
права выступает как общественно-гуманитарная наука. Поскольку теория
государства и права имеет дело с государственно-правовой стороной социальной жизни, то она - наука юридическая. По отношению к иным юридическим дисциплинам теория государства и права выступает общетеоретической, обобщающей дисциплиной, устанавливающей «трансцендентные
(универсальные, априорные) элементы познания» (И. Кант). Она как бы
напитывает другие науки «доктринальной пищей», освобождая их от изучения частных теорий (норм права, системы права и др.).
Выводы теории государства и права для отраслевых, специальных
юридических наук имеют методологическое значение, так как она обосновывает подходы, принципы, вырабатывает общие методы познания государственно-правовых явлений. «Науки, вынужденные заниматься собственной методологией, - больные науки» (Г. Радбрух). Теория вносит
единство в материалы о праве, получаемые отраслевыми, специальными
науками, являясь как бы каноном, стандартом, правилом. В том случае, когда в теории отсутствуют соответствующие понятия и категории, отраслевые науки «работают» за теорию. Понятие вины, например, имеющее общетеоретическое значение, заимствовано из науки уголовного права.
Предмет теории государства и права - динамичное содержание, которое постоянно развивается и уточняется. «Вся история права - это история
его кризисов, временами - по принципу нарастания» (Г. Еллинек). Несмотря на возможные «метаморфозы права», его совершенствование происходит эволюционно, что способствует лучшему правовому регулированию. Сравнительное восприятие права, изучение таких его составляющих,
как идеи, нормы, отношения, способствуют развитию философии права,
теории права (отнюдь не эманация философии права), социологии права, а
также созданию наряду с общей теорией и специальной, которая занималась бы осмыслением российского права (европейской мысли в российском одеянии). Это совсем не просто, так как «вопрос о том, что такое
право, представляет для юриста такие же трудности, какие для логика
представляет вопрос: что такое истина» (И. Кант).
Подробнее см.:1, 2, 3, 5.
Тема 2. Происхождение права и государства
1. Власть и социальные нормы
2. Пути возникновения права и государства
3. Основные теории происхождения государства
9
1. Первобытный человек (период «организованного человечества») в
соответствии со своим миропониманием и непосредственным, чувственным восприятием не отделял себя от своей общности, не мыслил себя отдельно от рода и племени. Естественно существовавшие правила поведения
принимал, был солидарен с ними, более того - расценивал их как ниспосланные свыше. Поэтому правильность, справедливость этих норм выражалась такими наименованиями, как «правда», «право» и др. Все эти правила
на основе религиозных заповедей представляют собой единый нормативный комплекс, обеспечивающий регламентацию еще не сложившихся общественных отношений, когда субъект и объект власти совпадали.
Совершенствование орудий труда, способов, приемов и организации
труда приводило к повышению его производительности. Человек переходил к подлинно трудовой деятельности, направленной на создание новых
растительных и животных форм и замещению ими природных, естественных. «Неолитическая революция» (Г. Чайлд) как следствие этих процессов
привела к тому, что человек стал производить больше, чем потреблял.
Появился избыточный продукт и возможность присвоения накапливаемых
богатств, что подрывало общественную собственность на средства производства.
Экономика объективно вела к необходимости регламентировать производство, хранение и распределение прибавочного продукта. Потребность
в нормировании времени и способов трудовых затрат, учет результатов
трудовой деятельности в распределении продукта становятся одним из
факторов появления регулятивных систем «Только в условиях товарного
хозяйства рождается абстрактная правовая форма, то есть способность
иметь право вообще отделяется от конкретных правопритязаний» (Е.Б.
Пашуканис).
Возникновение и присвоение прибавочного продукта вели к становлению новых форм собственности - коллективной, групповой, частной, к
социальной дифференциации общества. Теперь собственник правомочен
владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащими ему вещами. Эти
процессы осуществляются уже не с помощью локальных норм первобытного общества, а посредством установления общих правил, соответствующих потребностям производящего хозяйства. Закрепляя обменные отношения, эти правила становятся привычными, так как «охватывают
повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения, обмена
продуктов» (Ф. Энгельс).
Организация деятельности производящего хозяйства способствовала и
расслоению социума, отдалению верхушки от массы производителей,
неучастию ее в материальном производстве. Начинается процесс становления классов, развития новых форм управления. Эти формы управления
не навязываются обществу извне, а в силу внутренних факторов закрепляются в системе существующих социальных норм, совершенствуя «проце10
дуры разрешения межобщинных конфликтов» (Э. Аннерс). Возникают устойчивые обычаи, традиции, передающиеся из поколения в поколение,
формируется новый стиль, уклад жизни. Они формируют иное самосознание, новую собственную идентичность, в основе которой - понимание необходимости более совершенного социального образования - государства.
Усложнение социальной жизни приводит к появлению и закреплению
обычного права («протоправо») и иных форм регулирования действительности. Наряду с процессами формирования обычного права возникает и
сознательное создание норм в разных формах.
В догосударственный период властные (потестарные) органы вырабатывали свои нормы, которые имели характер «мононорм» (А.И. Першиц),
отражающий синкретность (слитность) правил поведения.
Со временем шли процессы:
- расщепления «мононорм» на нормы религии, морали, права;
- формирования правоположений на основе, прежде всего, судебного
и административного прецедентов (правотворчество), обусловленных организацией и управлением производства, развитием реальных обязательств, обязанностей и привилегий.
Как итог (закономерность) возникает систематическая мутация в
направлении от обычного права к праву, писанному с официальными его
источниками.
Постепенно потестарная власть, распространяющаяся на эгалитарное
(уравнительное) сообщество и основывающаяся, прежде всего, на авторитете, перестала отвечать новым условиям. Необходимо было расширять
средства воздействия, включать в их число волю, подчинение, регламентирующие акты и др. Возникает новая форма власти - «чифдом»
{англ. сЫеШот - вождество, главенство), когда происходит отчуждение
власти от общества, дружины, ее узурпация ограниченным числом лиц или
даже одним лицом. Со временем появляется социальное неравенство, приводящее ко всему большему расхождению интересов управляющих и
управляемых. Конфликтная среда стала главной движущей силой саморазвития общества (И. Кант). С его дальнейшим развитием осознавалась
важность хорошего управления, руководства и происходила его специализация; а то обстоятельство, что лица, осуществляющие управление, накапливали соответствующий опыт, приводило к пожизненному отправлению
должностей. Так было положено начало управлению тем обществом, в котором предстояло им жить.
Разрушение социального, экономического равенства способствовало
созданию нормативной системы, закрепившей ростки нового с помощью
запретов, дозволений, обязываний, что объективно способствовало соединению людей на основе социально значимых решений. Характер правового
регулирования был многообразен (буквально «многими способами»):
11
- оформились права лиц, выражающихся в дозволенности определенных деяний;
- изменилось содержание и пределы запретов: не только категорическое, сакральное табу для всех, но уже и привилегии для отдельных лиц,
групп;
- росло число обязываний, исходящих от власти, ее должностных лиц;
- детализировались средства, способы регулирования; акцент с процессуальных норм стал перемещаться на материальные нормы;
- произошло закрепление правового регулирования в письменных документах.
Первоначально в этом регулировании преобладают уголовноправовые нормы. «Примитивное право всегда носит характер уголовного»
(Г. Зиммель).
Эффективность правового регулирования в различных обществах во
многом обусловлено его взаимоотношением с множеством факторов, в том
числе религиозными заповедями, догматами. Исторический опыт свидетельствует о закономерности: «...чем теснее эта связь, тем значимее
воздействие права на становление и развитие общества, его членов» (Р.
Даррест).
2. Возникновение и упрочнение власти слагается тем быстрее и крепче, «чем скорее и вернее ей удается обеспечить порядок, внутреннюю и
внешнюю безопасность» (И.А. Ильин). Защита очага, хозяйства от внешних опасностей ускоряет проведение в жизнь правового регулирования,
направленного на вычленение, размежевание функций между воинами,
ремесленниками, землевладельцами и властью.
В развитии права можно условно выделить основные пути. При господстве государственной собственности основным источником и способом
фиксации норм правового регулирования становятся обычно сборники
нравственно-религиозных положений (Законы Ману в Индии, Коран мусульманских странах). Зафиксированные в них нормы характеризуются
казуистичностью; отсутствием обобщающих правил, привязанностью к
конкретным предметам реального мира, локальностью, непререкаемостью,
строгой обязательностью и взаимосвязью религии и права. Да и само право
- средство крайней необходимости, а не основа нормальной повседневной
жизни, протекающей под покровом религиозных верований и местных
святынь (Фюстель де Куланж).
При доминировании частной собственности развивалось законодательство, например римское, для которого характерны: высокая степень
формализации; регулирование, прежде всего, системы имущественных
отношений; высокий уровень совершенства законодательной техники, то
есть господство формального права. На этом пути правовое регулирование
становится важнейшим методом государственного управления обще12
ством. Само же появление государства связано с законом, а не с правом,
существовавшим в виде обычая до появления государства (К. Маркс).
Дальнейшее развитие государства было обусловлено:
- возникновением, функционированием и передачей развитых форм
права;
- совершенствованием управления обществом в связи с усложнением
производства, разделением труда, обособлением социальных структур,
ростом численности населения;
- организацией крупных работ, требующих не только материальных
ресурсов;
- подавлением сопротивления эксплуатируемых слоев, классов и преодолением раскола общества;
- поддержанием порядка для функционирования общественного производства, обеспечением устойчивости, стабильности общества;
- ведением различных войн, завоеванием одних народов другими;
- преодолением кровосмешения (запрет инцеста) и др.
В процессе формирования государства все более заметную роль стали
играть власть, управление (регулирование) как функциональноорганизующие начала.
В развитии государства наметились восточный и западный пути.
Основными причинами возникновения государства на Востоке были:
- потребность в осуществлении масштабных ирригационных работ в
связи с развитием поливного землевладения;
- необходимость объединения в этих целях значительных масс людей
и больших территорий;
- создание единого, централизованного руководства этими массами.
Экономика основывалась на государственной и общественной форме
собственности. Частная собственность не играла существенной роли.
Восточный путь формирования государства: политическое господство
возникло на основе отправления какой-либо общественной функции,
должности. Административно-государственные структуры образовывались
раньше, чем возникла частная собственность. Государство закрепляло ранее возникшие различные привилегии групп и слоев, было организовано
по теократическо-харизматическому принципу.
Ведущим государствообразующим фактором в Древней Греции и
Древнем Риме было классовое разделение общества. Формируемая частная
собственность становилась фундаментом для утверждения экономического
господства имущих классов. Для государства характерно: оно продукт
непосредственных классовых противоречий, результат захвата чужих
территорий.
«Появление государственной формы общежития не означает чегото исключительного, а знаменует возникновение новой формы общежития» (П. Сорокин).
13
3. Значительное количество теорий происхождения государства (не
лишенных практического смысла) объясняется:
- возникновение государства - длительный и противоречивый, сложный и многогранный процесс, шедший разными путями. Его трудно обстоятельно и аргументировано объяснить, опираясь на одну теорию. Каждая из них - определенная ступень на пути познания истины;
- данный процесс происходил неоднозначно в разных регионах мира,
в различных цивилизациях, да и «свидетелей тому не осталось» (Т.С.
Мэн);
- различные исторические и социальные условия, в которых жили авторы, их разные происхождения, одаренность влияли на содержание научных взглядов;
- идеологическими приверженностями авторов, разнообразием их
профессионального мировоззрения, задач, которые они ставили перед со
бой и др.
Распространенные теории.
Теологическая. Ее представители (А. Августин, Ф. Аквинский, В. Великий, Ж. Маритен и др.) обосновывали: «вся власть от Бога», «от Которого именуется всякое отечество» (ап. Павел). Понимание государства как
творение Всевышнего, а роли правителя как представителя Бога на земле
закреплено в священных книгах (Библия, Коран) и древнейших правовых
памятниках (Законы Ману, Хаммурапи и др.) Подобных взглядов придерживаются идеологи основных мировых религий. Достоинства теории: способствует высокому авторитету государства, его незыблемости; укреплению согласия в обществе и препятствует насилию, переделу власти, так
как это дело «рук Божьих». Недостатки: умаление человеческого начала в
историческом процессе, «ссылки на откровенно сверхъестественные причины» (И. Бентам).
Патриархальная. Ее авторы доказывали: государство - это большая
семья, состоящая из множества обычных семей. Аристотель, Конфуций, Р.
Филмер, Н. Михайловский, М.Н. Покровский и др. обосновывали неограниченную власть монарха, который заботится о членах своей семьи и
обеспечивает их послушание. Вера в доброго царя - «отца народов», который «сильной рукой» обеспечивает порядок, - характерный признак теории. Современное звучание получила в концепции патернализма - «отеческое» отношение государства к населению и оказанию ему помощи.
Достоинства теории: способствует устранению вредного, безнравственного; сплочению общества; уважению государственной власти; культивирует
дух родства (как членов семьи). Недостатки: механическое отожествление
государства и семьи, власти монарха и отца. Между тем в семье существуют реальные родственные связи, а в государстве - не все родственники.
Монарх - представитель власти, отделенной от народа. Отец является основателем рода, его власть неформальна и непосредственна, власть монарха - нормализирована.
14
Договорная (естественно-правовая), сущность, которой ее представители - Г. Гроций, Дж. Локк, Ж-Ж. Руссо, А.Н. Радищев и др. - видели в
том, что в основе государства - «общественный договор». Необходимость
его заключения определяется тем, что первоначально люди находились в
догосударственном естественном состоянии, когда каждый преследовал
свои интересы, что приводило к «войне всех против всех» (Т. Гоббс). Чтобы неорганизованное общество не могло себя уничтожить, нужно было
выйти из «состояния войны или мира» (Г. Гроций), люди отказывались от
части своих интересов, заключали для общей пользы общественный договор. Его смысл и назначение: каждый «передает в общее достояние и ставит под высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы»
(Ж.-Ж. Руссо). В результате был создан институт согласования интересов,
управления организованной, упорядоченной жизни - государство. Достоинства теории: подорваны распространенные теологические и патриархальные представления. Выдвинута идея народного суверенитета (власть
принадлежит народу и производна от него); государственная власть обязана выражать интересы народа; государство и народ имеют взаимные обязательства (народ соблюдает законы, государство создает условия для
жизни и деятельности народа); сделан шаг к созданию гражданского общества; подготовлена почва для возникновения республик. Недостатки: ее
идеалистичность: договор маловероятен в силу различия интересов населения страны; игнорирование социально-экономических предпосылок для
образования государства и др.
Органическая теория, идеи, которой высказывал Платон, сравнивая
государство, его строение с человеческим организмом, но сформировалась
в XIX веке. По мнению Г. Спенсера, Р. Вормса теория государства станет
научной, если воспримет методологию естественных наук, системный
принцип, обосновывающий сложную структуру государства как живого
организма. Государственные институты подобны частям организма: правители - головному мозгу, коммуникации и финансы - кровеносной системе, рабочие и крестьяне - рукам и т.п. Достоинства теории: восприятие
государства как единого целого, выражающееся в обеспечении государством благополучия своего народа; признание роли конкуренции структур
для совершенствования механизма государства. Недостатки: механическое
проецирование биологических законов на жизнь общества; сильное влияние дарвинизма; отожествление государства с биологическим организмом,
тогда как оно - организм социальный, то есть имеет разные уровни жизни.
Насилия. По мнения авторов (Шан Ян, Л. Гумплович, Е. Дюринг, К.
Каутский и др.), государство возникло путем насилия одних членов общества над другими (внутреннее насилие) и одних государств над другими
в результате завоевания («государства - это хищные животные» Ф. Ницше), колониальной политики (внешнее насилие). Об умении государя силой обеспечить порядок в стране писал и Н. Макиавелли, автор термина
15
«государство». Достоинства теории: многие государства были созданы путем насилия (преодоление феодальной раздробленности в Германии «железом и кровью» (О. Бисмарк), собирание русских земель вокруг Москвы). Ряд крупных государств возникли в результате завоевания и присоединения других стран (Великобритания и др.). Многие формы государственной деятельности подкреплены принудительной силой государства
(правоохранительная, уголовно-исполнительная деятельность, сбор налогов и др.). Недостатки: преувеличение роли насилия, которое было сопутствующим, а не главным фактором, повлиявшим на возникновение государства. Это насилие, в конечном счете, содействует «разрушению
государства» (Г. Еллинек).
Экономическая (классовая). Представители теории (К. Маркс, Ф. Энгельс, В. Ленин и др.) обосновывали: государство возникло на классовоэкономической основе. В результате разделения труда появился прибавочный продукт, его присвоение на базе эксплуатации чужого труда способствует появлению частной собственности и публичной политической власти.
Для поддержания господства эксплуатирующих классов, порядка в обществе был создан специальный аппарат принуждения - государство, которое
узаконивает и упрочивает это угнетение. Достоинства: «сердцевина» теории - приоритет экономических отношений по сравнению со всеми иными
отношениями, а также признание в обществе групп, классов с противоположными (или различными) интересами. Недостатки: рассматривает государство не как непреходящую общечеловеческую ценность, а как временную машину принуждения, которая с отмиранием классов исчезнет;
преуменьшение иных факторов (духовных, военных, культурных, психологических и др.) в возникновении государства; преувеличение роли социальных противоречий и влияния экономического базиса в создании государства.
Психологическая. Сущность теории ее представители (Л. Петражицкий, 3. Фрейд и др.) видели в том, что государство возникло из желания
большинства населения быть защищенными и подчиняться более сильным;
потребности сильных личностей повелевать другими людьми, оказывать
психологическое воздействие на массы и подчинять их своей воле; необходимости обуздания личностей с девиантным поведением. Авторы теории
считали, что эмоции движут обществом, но проявляются они у людей поразному, в зависимости от психологических склонностей индивидов к определенному типу поведения. Системой эмоций создается и структура человеческих обществ как результат поиска авторитетов, потребности в присоединении к властной воле. Это предполагает идентификацию себя,
подчинение ей, закрепление за отдельными индивидами благ, определенной сферы господства и др. Достоинства: стремления к общению, доминированию, подчинению свойственны человеческой психике и оказали влияние на образование государства, которое способно сдерживать и разрешать
16
психологические несовместимости. Недостатки: слабый учет экономических, национальных и других факторов в формировании государства; психика производна от ряда внешних воздействий.
Гетерогония (чужезаконность) целей. Основа теории - закон В. Вундта: последствия действий человека обычно выходят за пределы первоначальных мотивов, намерений. В результате возникают новые побуждения,
основанием для которых служат итоги прежних действий. Эти побуждения
вновь приводят к непредвиденным результатам. По выражению В.О. Ключевского, «приходится считаться с особой внутренней закономерностью,
которую обычно именуют « естественной силою вещей». Как теорию
обосновал В.М. Хвостов: эта « естественная сила вещей» постоянно вызывает к жизни такие последствия, которые первоначально и не формулировались в качестве целей, например горбачевская перестройка. Достоинства: учет закономерностей исторического процесса, его конкретных
результатов. Недостатки: недостаточное внимание к специфике развития
каждого конкретного государства, его историческим деятелям и т.д.
Иные теории (мирового разума, мирового духа, инцеста, ирригационная и др.), а также схожие с ними теории происхождения права расширяют
догматические воззрения, дополняя общую картину становления и развития государства.
Подробнее см.:2, 3, 4.
Тема 3. Право как основная категория предмета
1. Понятие права, различные подходы
2. Основные концепции правопонимания и сущность права
3. Право в системе социальных норм
4. Соотношение права и морали
5. Принципы и функции права
1. Право - регулятивно-охранительная система социально-значимого
деяния.
Государственные и правовые категории, понятия - это и внешняя
форма (дефиниция), излагающая обобщенную характеристику, и внутреннее содержание (признаки), конкретизирующие и раскрывающие определения. Характер признаков - апологетический, полемический и дидактический. Подобное изложение помогает снять облегченное отношение к
понятийно-категориальной определенности.
Общие признаки (присущи в разной степени иным регуляторам - морали, религии).
Социальность права, которое характеризует его предназначение:
- как действенного, устойчивого и авторитетного регулятора обменных отношений, производства, распределения и перераспределения произведенного продукта;
17
- инструмента закрепления ролей в обществе: истец, ответчик, работодатель, работник и др., должностей в государстве: военнослужащий,
судебный пристав и др., устанавливая правовые взаимосвязи и наделяя
субъектов коррелятивными правами и обязанностями («право - непроизвольный феномен, возникший из объединения людей» - Э. Дюркгейм);
- моделей конфликта и консенсуса. В первой - право призвано утвердить потребности доминирующей части общества за счет интересов других
слоев. Во второй - право - общая социальная ценность, способная примирить конфликтующие стороны. В этом случае право играет роль сдерживающего начала. Право напоминает о том, что за его нарушения возможны
последствия. В жизни встречаются обе модели: конфликт социальных интересов - в тех положениях, в которых регламентируется охрана собственности, трудовые договоры и др.; социальный консенсус - где устанавливается ответственность за совершение правонарушения, предусматривается
защита прав и свобод человека, гражданина и др.
Как социальный продукт право должно отражать волю конкретного
общества.
Нормативность, представляя собой установление общих стандартов,
образцов для группы случаев, «выражая собою правила поведения» (Е.Н.
Трубецкой), характеризуется:
- неоднократностью, повторяемостью и длительностью действия;
- направляет свое воздействие на неперсонифицированный круг субъектов.
Определение права предполагает учет и его социально-нормативной
основы, конституирующей права и обязанности субъектов.
Особенные признаки (выделяют право среди иных социальных регуляторов).
Общеволевой характер права:
- который аккумулирует внутренне согласованно материальные, духовные интересы и притязания различных социальных групп населения.
«Если бы воля не была всеобщей, то не существовало бы никаких действенных законов» (Г. Гегель);
- обязателен для общества, совпадает с потребностями большинства
народа. «Законодательная власть может принадлежать объединенной воле
народа» (И. Кант);
- объективируется в правовых установлениях (нормы, принципы,
обычаи и др.), «продиктованных мыслью об общем благе» (Ф. Аквинский).
Этот характер права позволяет регулировать различные социальные
отношения.
Формальность, означающую:
- четкость, однозначность, логичность изложения правовых предпи
саний, что достигается с помощью правовых понятий, категорий, конст
рукций;
18
- выраженность в юридических документах (институализация) в тех
или иных формах (кроме некоторых правовых обычаев), что защищает
право от произвольного изменения, «работает» на стабилизацию общества,
точность реализации, применения права;
- «встроенность» документов в систему, обеспечивая их непротиворечивость.
Внешняя определенность права (институализация) усиливает его организованность и устойчивость, что важно для гарантированности связей,
отношений и безопасности человека.
Системность, проявляющаяся:
- как взаимосвязь согласованных элементов (норма, институт, от
расль, подотрасль). Дифференциация обусловлена «разделением труда ме
жду ними» (А.Ф. Черданцев);
- наличие разнообразных связей - структурные связи, иерархические,
координационные, управленческие. Они придают праву упорядоченность,
устойчивость, гибкость, функциональную направленность, авторитетность
и целостность;
- незавершенное образование. Нормы, институты, отрасли, обобщенные образования обогащают право, делают его более эффективным и современным.
Именно системность придает праву стройный, обдуманный характер.
Выражение справедливости и свободы. «Право немыслимо без элементов свободы, хотя бы и в самом скромном их проявлении» (П.И. Новгородцев). Они осуществляются:
- в равенстве перед законом как граждан, так и наций, рас, религиозных конфессий. Право, являясь равным масштабом для разных людей, не
может обеспечить их фактическое равенство. «Право по своему содержанию есть право неравенства» (К. Маркс). Параллельно с этими идеями
формализуются воззрения, базирующиеся на индивидуальных особенностях личности;
- расширении каталога прав человека, их связи с ответственностью.
«Под влиянием Деклараций (как американской, так и французской) в праве
государств развилось представление о субъективных правах индивидов»
(Г. Еллинек);
- гуманизации права. «Возрождение и успешное развитие России видится в отказе от деспотии, насилия, обретении веры в силу гуманистического права» (В. Соловьев).
В «апогее» же изложения признаков - идеи справедливости, свободы,
имманентные праву. Они для права - генетические и продолжают оказывать глубинные, фундаментальные воздействия в настоящее время. Вместе
с тем исследователи обращают внимание на то, что « где свобода отдельного лица не ограничена правилами, там нет никакого права. Признаком
права является правило, ограничивающее свободу» (Е.Н. Трубецкой).
19
Связь с официальной защитой (внешним авторитетом). Право обеспечивается и охраняется государством, международным сообществом, религией и др., при нарушении, неисполнении правовых предписаний применяется принуждение в различных формах. «Отождествление права с
принудительным аппаратом столь же ошибочно, как отождествление искусства с инструментом, живой мысли и речи - с мертвыми знаками придуманного алфавита» (Н.Л. Дювернуа). Принуждение не означает, что
только оно придает праву общеобязательность, авторитетность и эффективность. Действенность права связана, в первую очередь, с осознанием
его необходимости и справедливости. Когда ему доверяют, то сфера принуждения сокращается. Иначе право искажается, применение основано на
силе, обосновывается возможность его обхода, игнорирования. «Не принуждение выражает право, а реакция в форме оспаривания правонарушающих действий» (Ж. Карбонье).
Совокупность признаков права, обнаруживающих его различные стороны, помогает полнее раскрыть онтологический статус как социального
феномена. Главное, сущностное в статусе излагается многоаспектно: общая воля, дух народа, принудительное обеспечение, формальное равенство
и т.д. Это объясняется многогранностью, динамичностью права, несхожестью его внешних форм как в прошлом, так и настоящем множеством
идеологических воззрений и т.д. Лучше понять, усвоить подлинные начала
помогут различные подходы к праву и различные концепции правопонимания.
Изложенное понимание права отражает «широкий» подход, а «узкий»
- система исходящих от государства общеобязательных норм, обеспеченных принудительной силой.
Достоинства «узкого» подхода:
- содержание правовых норм конкретно, понятно, так как изложено в
ее элементах;
- общеобязательность правовых норм - акцент на реализацию, применение;
- правовые нормы закреплены в формальном источнике (закон, постановление и др.);
- удобно для лиц, применяющих право: так, в норме указаны взыскания, поощрения;
- ключевые категории (правоотношение, правотворчество, правоприминение, юридические факты и др.), проблемы правонарушения, юридическая ответственность, эффективность правовых норм исследуются с позиции этого канонического подхода.
Недостатки:
- обусловленность, предопределенность права государством «приво
дит к подчинению права политике или даже слиянию с нею» (Е.В. Спекторский);
20
- ограниченность отражения содержательных многообразных сторон
права, на что обращает внимание законодатель, например в ГК РФ (ч. 2 ст. 5);
- противоречие прецедентному праву, «особенное неудачное понимание права» (Л.И. Петражицкий);
- преувеличение субъективного фактора в формировании права: принятие юридических актов недостаточно для решения социальных проблем;
- недостаточный учет современного состояния права: тесная взаимосвязь с международным правом, различными правовыми семьями и др.
Игнорирование роли внутренних регулятивно-движущих сил, свойств
права не способствует разработке его ключевых, глубинных доктрин.
В отечественной юриспруденции барьер «узкого» подхода преодолевается трудно.
«Широкий» подход представляется более перспективным.
Его достоинства:
- признание идей справедливости и свободы в качестве ключевых,
ориентирующих законодателя на содержание юридических актов;
- различие права и закона (не всякий закон - правовой и справедливый);
- учет как норм, так и принципов правовых обычаев, правосознания и
др.;
- актуальность в связи с развитием, распространением сравнительного
правоведения, использующего данные правовых семей;
- связь права не только с государством, но и международным сообществом, что становится главной идеей и «исходным пунктом» в условиях
глобализации.
Недостатки:
- в отечественной теории права многие понятия, категории, положе
ния основаны и «работают» на догматике «узкого подхода»;
- иные правоположения, отличные от господствующей этатистской
догматики, не выработаны или недостаточно апробированы;
- различное понимание субъектами права фундаментальных категорий, таких, как равенство, справедливость, свобода, добросовестность,
достоинство и др.
Споры сторонников «узкого» и «широкого» подхода к праву традиционны. В условиях стабильного законодательства «победа» на стороне нормативистов, когда законодательство обновляется - симпатии у представителей «широкого» подхода.
2. Проблема правопонимания - рассмотрение различных концепций
права, выделение в них базисных идей для нахождения общего, интегративного и особенного, выявления онтологического смысла права, исследования внешних форм. Присоединение к догматической стороне вопроса
философско-исторического аспекта важно в связи с тем, что эти воззрения
21
на протяжении веков служили предметом обсуждения и понимались поразному.
Естественно-правовая (]ш пагигак) концепция. Смысл ее в том, что
существует «первичное» право, которым обладают люди в силу человеческой природы: право на жизнь, свободу, равенство и др. Такое право именуется «естественной справедливостью» (Аристотель) и призвано предопределить, каким должно быть действующее право. Этапы развития
концепции: стихийный, религиозный, философский, релятивистский.
Стихийный («долитературный») этап: естественное право существует
только в сознании людей, не выражаясь в письменной форме. Источник
этого права - природа. Задача юриста «снимать копии с законов природы,
придавая им правовое оформление» (Н.Н. Алексеев). На религиозном этапе
источник права - воля Творца. Идеи права отражаются в работах мыслителей А. Августина, Ф. Аквинского и др. как антропоморфическое выражение идеи божественного откровения, излагаются в священных книгах,
например в Библии (Притчи). Философский этап характеризуется стремлением создать нормы вечные, повсеместные, применимые ко всем. Источник права - разум человека. Положения права, «вытекая единственно из
устройства нашего существа» (Ш. Монтескье), были оформлены в соответствующей теории с основной идеей справедливости. Они нашли отражение
в Декларации прав человека и гражданина Франции 1789 г. и Билле о правах США 1791 г. Разрыв требований естественного права и жизни привел к
тому, что с середины XIX века о нем стали забывать.
В XX веке естественное право возрождается; этап называется релятивистским потому, что это право «с меняющимся содержанием» (Р.
Штаммлер) оформлялось в виде норм, приспособленных к конкретным
историческим условиям. В догматической части универсализм права дополняется различными философско-историческими идеями, в которых
разъясняется релятивистская сущность права. Естественное право в основных идеях расходилось с учением марксизма, поэтому в советское время
не изучалось. Актуальность естественного права в XXI веке - свидетельство
преодоления классового подхода и ориентация на априорных принципах.
В этой связи образ Сократа, приемлющего неправый приговор афинского
суда,
воспринимается
как
призыв
основывать
действующее
законодательство на естественном праве как внутренней смысловой сущности. Его положения отражены в Международном билле о правах человека, в России - Декларации прав и свобод человека и гражданина 1991 г. и
Конституции РФ 1993 г.
Достоинство концепции:
- оказала влияние на развитие права, теснее увязав его с природой человека. «На законе естества и законе откровения основываются человеческие законы: нельзя допускать, чтобы человеческие законы противоречили
им» (У. Блэкстон);
22
- способствовала формированию ценностей права, его метаюридических свойств, ограничивала возможности власти произвольно посягать на
свободу индивидуума;
- содействовала развитию международного права, универсальных
принципов;
- подчеркивала существование бытия права, независимого от государ
ства. Это право, «которому природа научила все живое» (Дигесты).
Недостатки:
- игнорирование разнообразных социальных сил, воздействующих на
человека;
- недооценка исторических условий, атмосферы конкретного общества;
- отсутствие четких критериев естественного права. (Они, по мнению
представителей концепции, будут заявлять по мере духовного роста человека и общества);
- понимание связано не столько с правом, сколько с правосознанием,
которое может существенно разниться, так как люди отличаются друг от
друга;
- противопоставление позитивного и естественного права и как следствие - возможность возникновения правового нигилизма, так как право
понимается как идеальный образ, который в реальности часто другой (бессильное право).
Естественно-правовая концепция как правовой эталон, приспосабливаясь к динамичным условиям жизни, продолжает оказывать влияние на
право, его сущность.
Историческая концепция права заявила о себе в Германии в начале
XIX века. Повод к возникновению - издание для Германии гражданского
уложения в противовес кодексу Наполеона. Немецкие юристы (Г. Гуго, Г.
Пухта, Ф. Савиньи), отвергая «революционный космополитизм» (Е.Н.
Трубецкой) политиков-идеалистов XVIII века, утверждали ключевые идеи:
главный источник права - правовые обычаи; законно то, что ранее установилось и существует; право нельзя заменить по рецепту Вольтера: сжечь
старые законы и создать новые. Право «не делается», а образуется так, как
развивается язык, дух народа (Уо1к§е181), то есть объективно, самопроизвольно независимо от случайности и выбора со стороны отдельных лиц, от
законодательной деятельности государства. Дух народа - это сущность
права, которой законодатели, юристы обязаны учитывать в деятельности.
Достоинства концепции:
- попытка преодоления дуализма (естественное и действующее право);
- право - результат непрерывного органического и молчаливого развития страны, ее культуры, традиции «общего народно-правового убеждения» (С.А. Муромцев);
- законодатель не должен творить нормы права по своему усмотрению: необходимо учитывать национальные условия формирования права,
23
особенности страны и эпохи. Иначе «вместо закона - отвлеченное правило
или мертвая норма» (К.П. Победоносцев);
- способствовала становлению исторического метода в юридической
науке. «Повсюду усиливается исторический подход и понимание истории»
(Ф. Савиньи);
- изменение содержания правоположения происходит эволюционно;
- недопустимость некритического заимствования чужеродных идей и
понятий как результат рациональной дедукции;
- приоритет правового обычая, являющегося источником развития
народного духа, как «сознание членов народа, делающее их духовными
членами этого народа» (Г. Пухта).
Недостатки:
- идеальный взгляд на право как на безмятежный спонтанный процесс. Между тем в жизни идет «борьба за право» (Р.Иеринг), в том числе
посредством скрытых сил;
- националистичность права (право «почвы»), умаление значения международных норм, норм международных договоров;
- недооценка роли законодательства в развитии права, когда правовые
обычаи как проверенные временем и стабильные правила не справляются с
регулированием рынка;
- ее обращенность в прошлое (концепция возникла в период кризиса
феодализма)
Рассмотрение концепции опровергает то воззрение, что историческая
концепция имела значение только «исторического предиката», а вовсе не
определяла по существу феномен право.
В России идеи исторической школы высказывал Н.М. Карамзин в связи с проектом государственного преобразования страны, подготовленным
под руководством М.М. Сперанского. В «Записке о древней и новой России в ее политическом и гражданском отношениях» историк формулирует
мысль: право возникает из обычаев и народных верований и лишь после
этого тихо и медленно на основе законодательства.
Нормативизм как концепция развивался в XIX веке в рамках юридического позитивизма, то есть действующего «положительного» права. Ее
представители (И. Бентам, СВ. Пахман, Г. Харт и др.) отстаивали идеи:
- право - система общеобязательных, формально определенных норм
поведения, «которые защищают государственную власть» (В.М. Хвостов);
- вне государства нет права, оно немыслимо без государства и до государства. Действие норм права ограничивается пределами власти государства (Г.Ф. Шершеневич);
- главный источник права - государство, право - его функция. «Всякое
право есть команда, приказ» Дж. Остин. Правовое государство в позитивизме не имеет смысла;
- власть стоит над правом, не связана им, так как она сила, а не право;
24
- государство исторически предшествует праву. Хотя некоторые нормы могут и предшествовать государству, например семейно-брачные, но
они становятся юридическими благодаря тому, что государство их санкционирует;
- право тождественно закону, от него получает свою обязательную
силу;
- судьи обязаны подчиняться закону, от которого все исходит.
Пренебрегая социальными и ценностными началами права, отрицая
его самостоятельность, юридический позитивизм ставил под вопрос и ряд
фундаментальных учений, доктрин (феноменология права, к примеру).
В XX веке нормативизм получил наиболее полное выражение в рамках «чистого учения о праве». Г. Кельзен отвергал изучение права во взаимосвязи политики, экономики и морали (оно - сфера должного, а не сущего), даже предлагал отказаться от выяснения целей, которыми
руководствуется законодатель. Право следует познавать из самого себя,
главное в нем - долженствования, обязанности, выраженные в последовательной, иерархической системе норм. Отрицая классовую сущность права, ученый утверждал: право универсально. Исходный момент в теории Г.
Кельзена - представление об основной норме (Огшкшогта), которая не
создается законодателем, а презюмируется для придания завершенности
системы права как определенной пирамиде. Венчает ее основная (суверенная) норма (трансцедентально-логический постулат), которая как первая
конституция оказывает влияние на последующее правовое развитие, придавая единство и действительность всем нормам.
Достоинства нормативизма:
- подчеркивание признака права - нормативности как общего регулятора поведения, как критерия разграничения поведения запрещаемого,
одобряемого и т.д.
- введение в юридический оборот значительной части современных
понятий, категорий, конструкций - важнейших концептов европейского
правоведения;
- признание необходимости структурирования права, развития его основных сторон, обоснование важнейших связей (вертикальных, горизонтальных, корректирующих);
- требование неукоснительного и даже принудительного исполнения
права как основы законности и правопорядка, фиксированность мер принуждения и поощрения;
- преодоление двойственности объекта: право и государство. Акцент
на праве (основная норма), которое самодостаточно и независимо от политики. Государство - централизованный, персонифицированный правопорядок. «Порядок Республики Советов следует понимать как правовой порядок точно так же, как и порядок фашистской Италии или
демократической капиталистической Франции» (Г. Кельзен);
25
- предпочтение международного права внутригосударственному; при
разнообразии воль и интересов консервативная догма суверенитета несо
вместима с международным правопорядком.
Недостатки:
- исключение из юриспруденции самого главного - права, так как
«оно стало «евангелием от государства» (Г.В. Мальцев), выражающего его
волю;
- удаление из права ценностных аспектов, поэтому правовые нормы
могут противоречить разумности, справедливости, нарушать права человека. «Важны не воля и представление о правовых нормах, а нормы как
должное содержание» (Г. Кельзен);
- догматическое понимание права как только юридических актов государства, превращая право в «служанку законодательства» (П.И. Новгородцев);
- игнорирование неотъемлемых, неотчуждаемых прав личности.
«Право существует для человека, и его природа лежит в основании прав»
(Д.И. Мейер);
- неопределенность, аморфность таинственно-гипотетической «основной нормы»;
- низведение права «до положения инструмента политики силы»
(В.М. Гессен), для которой чужды нравственные начала. Поэтому многие
представители интеллигенции считают право синонимом принуждения и
насилия, выражающими его сущность, и пренебрегают на своем пути этой
второстепенной ценностью.
Нормативизм с его «манифестом» позитивизма законов - этап в развитии права. Пафос же произведений его идеологов получил широкое распространение в юриспруденции.
Социологическое правопонимание исходит из того, что право - не
только система норм, «которая установлена в параграфах кодексов, но живет в народе и выражается в его поведении, поступках, в его сделках» (Б.А.
Кистяковский). Сформировавшееся в рамках школы «свободного права»
(Егекеспг) это правопонимание различает «букву» и «дух» закона. Основную массу права составляют правила объединений, союзов, ассоциаций и
др. Представители концепции в Европе (С. Муромцев, М. Ковалевский, Е.
Эрлих и др.) обосновывали: сущность права выражается в его реализации
различными организациями в реальных правоотношениях, в конкретном
социальном действии. Ряд американских юристов (К. Ллевеллин, О. Холмс
и др.) считали: суды не творят, а лишь отыскивают нормы «живого права»
и на их основе выносят решения. «Право - простое пророчество, которое
суды претворяют в жизнь» (Р. Паунд). Концепция распространена в англоязычных странах.
Ее достоинства:
26
- становление, возникновение и развитие права (правогенез) - результат закономерностей общественной жизни. Это уже не приказ власти, а
объективное правило;
- образование права - компетенция не только государства, но и организаций, движений и особенно судей как «творцов права» (Г. Канторович);
- выявила релятивистскую сущность права во времени, пространстве,
по кругу лиц;
- право и закон не идентичны между собой: законы стареют, не свободны от ошибок, выражают интересы власть имущих, право - форма объективного бытия общества;
- акцентировала внимание и на такой источник права как юридический прецедент;
- аргументировала необходимость ограничения государственного
вмешательства;
- способствовала развитию конкретно-социологических методов в
праве;
- формировала социологический позитивизм, один из представителей
которого - Л. Дюги - отвергал метафизические принципы и обосновывал:
право существует в данный момент и на конкретной территории.
Недостатки:
- размывание понятия права, неоправданное расширение его границ;
- недооценка закона, уравнивание его с актами применения права;
- подмена регулятивной сущности права деятельностью субъектов,
так как акцент - не на юридической базе действий, а на складывающейся
практике правоотношений;
- опасность некомпетентного решения, произвола и коррупции должностных лиц;
- вероятная возможность правовой нестабильности, беспорядка;
- «ограничение функций права рабским отражением фактов»
(Ж.-Л. Бержель), превращая науку права в служанку действующего зако
нодательства.
Выражая динамические потребности жизни, позитивную реальность,
социологическая концепция характеризует функциональную сторону сущности права.
Основной тезис идеологического восприятия права - право выражение
воли экономически господствующего класса. Следовательно, основы
возникновения права, причины его функционирования нужно искать в материальных началах и классовой обусловленности. Право как надстройка
покоится на экономическом базисе, поэтому оно - проявление экономики.
Ядро идеологического восприятия права - марксистская концепция, идеологи которой К. Маркс и Ф. Энгельс в «Манифесте Коммунистической
партии» определяли сущность права как возведенную в закон волю господствующего класса, содержание которой определяется материальными
27
условиями жизни этого класса. Эти два главных догмата, табуированных
клише, выражая квинтэссенцию правопонимания, «красными нитями»
проходят через всю ортодоксальную марксистскую концепцию, достигая
якобы в своем развитии уровня «конечной истины». Достоинства
концепции:
- преодоление распространенного идеализма в праве, аргументация
материалистического восприятия жизни. Работа К. Маркса «К критике гегелевской философии права» посвящена критическому анализу исторической школы;
- обоснование социально-экономических условий возникновения и
функционирования права. Значимость их особенно понятна в гражданском
праве, когда «законодатель лишь протоколирует требования экономической жизни» (К. Маркс);
- доказательство связи права с государством, которое обеспечивает
реализацию, применение правовых норм. В праве четко выражена и государственная воля;
- аргументация тезиса: «Право никогда не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества» (К.
Маркс). Право не создает материальных благ. С его помощью трудно эффективно распределять все полезное, существующее в воображении законодателя;
- оценка права как равного масштаба, применяемого к неравным
субъектам.
Недостатки:
- ограничение жизни права классовым обществом (историческипреходящий феномен), что отрицает его широкую общегуманитарную
сущность, умаляет, принижает роль в процессе развития. «Самое худшее
для права - коммунизм, с его безумным отрицанием права» (И.А. Ильин);
- «узкое» понимание права, то есть исходящие только от конкретного
государства: «Не может быть или не должно быть права французского,
английского, немецкого. Право только одно - человеческое» (Г.Ф. Шершеневич);
- связывание права с определенным типом государства не способствует единому пониманию его сущности. В ходе эволюции общества изменяется степень зрелости, развития права, его содержание. Кроме того, право в целом не может выражать волю господствующего класса.
Определенные разновидности права могут быть такими выразителями. Но
это не сущность права, а идеология, которая подменяет ее и сводит внутренние корни права к внешнему, организационному началу;
- подчинение права политике. «Мы за то, чтобы в праве на первом
месте стояла политика, чтобы политика довлела над правом» (Е.Б. Пашуканис);
28
- приоритет государства перед правом (противоречие правовому государству);
- переоценка экономических корней (грубый материализм) в формировании права. На право оказывают воздействие разные факторы, поэтому
оно, его сущность относительно самостоятельна по отношению к экономике и оказывает на нее обратное влияние. «В своем исследовании права социальная теория права должна делать упор на взаимодействие духа и материи, идей и опыта» - Г. Дж. Берман;
- сочетание экономического фактора с насилием. «Само насилие есть
экономическая потенция» (К. Маркс, Ф. Энгельс). Соотношение экономики и насилия коренится в двойственности марксизма: экономикоматериалистическое учение и ортодоксальная доктрина пролетарскокоммунистической борьбы как дух марксизма-ленинизма.
Сведение сущности права авторами, «контуженными» коммунизмом к
подавлению, насилию даже в историческом контексте противоречит глубинной природе и общегуманитарному смыслу права. Древнейшие памятники: законы Хаммурапи, законы Ману - акцентируют внимание на таких
ключевых догматах, как организационная, стабилизирующая и воспитывающая роль права, то есть интерпретируют право как общесоциальный,
широкоформатный феномен. Тем не менее, многие концепции права в исполнении отечественных юристов «дышат» марксистским ароматом, так
как правовая доктрина марксизма решительно оспорена не была.
Центральные идеи психологической (эмоциональной) концепции:
- психика людей определяет развитие права. «Если юриспруденцию
XIX века упрекали в том, что она была «юриспруденцией понятий», нынешняя юриспруденция тяготеет к тому, чтобы стать «юриспруденцией
чувств» (И.А. Покровский);
- сущность права зависит от правовых эмоций, характер которых императивно-атрибутивный. Императивность - осознание долга, обязанности; атрибутивность - чувство правомочия, притязания; связь правомочий
и притязаний существует в психике отдельного субъекта и не имеет объективного значения;
- правовые переживания связаны с позитивным (установленным государством) и интуитивным (личным) правом. Последнее - истинный регулятор, «перводвигатель» поведения, так как побуждает человека к самостоятельным, волевым действиям. Поэтому и является «действительным,
подлинным правом. Россия - царство интуитивного права по преимуществу» (Л.И. Петражицкий).
Совокупность психологических элементов составляют «сердцевину»
этой концепции.
Достоинства концепции:
- расширенное комплексное понимание природы права: отыскание ее
не только во внешней социальной среде, но и внутренней психологической
29
сфере индивида. Отсутствие взаимодействия, разлад между интуитивным
и гетерогенным правом способствует возникновению напряженности, а затем и социальным конфликтам;
- попытка показать механизм перевода правовых предписаний в поведение человека, то есть придать юриспруденции характер точной науки
(аргументы, доказательства и др.);
- роль катализатора в развитии юридической психологии, изучении
правосознания;
- нормы права могут формироваться помимо государства (идеологи
концепции - Л. Петражицкий, 3. Фрейд и др. - показали большое значение
международного права);
- понимание оторванности человека от права. «Этот феномен находится в его психике» (А. Росс). Личность в науке права в иных концепциях
оставалась «за кадром»;
- способствование развитию юридического понятийного аппарата,
прежде всего включение новых понятий, положений международного
права.
Недостатки:
- стремление перенести природу права из социальной в область индивидуальной психики. «Право возникает, когда одна и та же императивноатрибутивная норма существует одновременно в сознании нескольких людей» (Ф. Кокошкин);
- расширение предмета правового регулирования. «Юриспруденция
издавна была наукой нормативной. Л.И. Петражицкий предлагает ей заняться психологическим анализом правовых переживаний и стать наукой
каузальной - причинно-обусловленной» (П.И. Новгородцев);
- недооценка норм, исходящих от государства (источник права - эмоции человека);
- отождествление права и правосознания «Нужно понять право и как
социальное явление, выражающееся в объективных фактах, вошедшее в
юридические памятники, существующие и независимо от индивидуальных
переживаний» (А.С. Ященко);
- недооценка связи права с материальными условиями жизни. Духовная жизнь человечества «нуждается в материальной основе, невозможна
без этой основы» (И.В. Михайловский);
- усложненность, а иногда даже и вычурность понятийного аппарата.
Интерес к концепции вызван необходимостью учета правосознания
как элемента правового регулирования и бурным развитием субъективных
прав личности.
Рассмотрение концепций как определенного образа права позволяет
увидеть многогранность, многоединство права, преодолеть доминирование
в отечественной юриспруденции «узкого» подхода. Ряд юристов, например
Б.А. Кистяковский, Г. Кельзен, понимая под правом многоаспектное, мно30
голикое явление, включающее различные предметы, считали: оно, как и
естественные науки, не знает всеобъемлющих, единых определений. Поэтому важно изучать право многогранно, освобождаясь от догматической
односторонности разных подходов, выходя за его пределы (концепция онтологической относительности права). Это позволяет глубже, емче познать внешние формы проявления этого феномена. Сущность же, по словам И. Канта, - вне разума.
3. Социальные нормы - общие правила должного поведения.
Признаки:
- совокупность норм, взаимосвязанных друг с другом;
- нормативное регулирование, определяющее стандарты поведения;
- выражение необходимости и фактического осуществления в поведении;
- неоднократные действия в отношении неопределенного круга лиц;
- отражение объективных, исторически необходимых (запрет кровосмешения - правила инцеста), и субъективных условий (сознательная, волевая деятельность);
- подкрепление силой, авторитетом государства, церкви, класса,
группы и т.д.;
- указание на последствия различного характера, которые могут быть
при их соблюдении или нарушении (определение пределов должного и
возможного поведения).
Являясь результатом взаимодействия различных факторов, социальные нормы отражаются в индивидуальном сознании.
Социальные нормы классифицируются по различным основаниям:
- по содержанию - экономические, политические, правовые, религиозные и др.:
- форме выражения - определенные и неопределенные: нормы права,
моды и др.
- характеру регулирования общественных отношений - социальные
нормы общего действия, локальные (корпоративные), религиозные и технико-юридические .
Социальные нормы общего действия - нормы права, морали, политические, нормы обычаев. Нормы права - стандарты поведения и связанные с
ними установления. Нормы морали - правила поведения, регулирующие
отношения между людьми в соответствии с утвердившимися нравственными ценностями, обеспеченные силой общественного мнения и убеждением человека. Для этих норм характерно: неоднородность - социальный
слой, класс имеют особенности своей морали; противоречивость - представления о нравственных ценностях разнятся у классов, групп; реальность
действий по оказанию помощи, поддержке, выражению сострадания;
основанность на религиозных заповедях и общечеловеческих ценностях и др.
31
Политические нормы - правила поведения, регулирующие отношения в
сфере достижения, осуществления и удержания политической власти.
Нормы обычаев (традиций, ритуалов, деловых обыкновений) - правила,
сложившиеся исторически вследствие многократного повторения и вошедшие в привычку. Обычаи различны в зависимости от той социальной
группы, в которой они сложились, или от сферы деятельности. Нормы
обычаев когда-то были либо религиозными, либо моральными нормами,
но со временем их истинное значение забыто. Люди, следуя обычаям, уже
не оценивают их, а поступают в силу привычки.
Локальные нормы - правила, не выходящие за определенные пределы
(предприятия, учреждения, организации и т.д.). Разновидность норм корпоративные, как правила поведения, связанные с внутренней организацией деятельности негосударственных организаций и закрепленные в их
уставах. Для норм характерно: основанность на праве, действие в конкретной корпорации, отражение специфики отношений, динамичность, дифференцированность, адекватность регулирования и др. Соотношение корпоративных и правовых норм - предмет исследования юристов. Е. Эрлих
разработал концепцию «право союзов» как «первого слоя права», Л. Дюги
обосновывал замену норм права конвенциональными нормами - договорами синдикатов о взаимных правах, обязанностях, социальной солидарности и др.
Нормы религии - правила поведения, выработанные в ходе общественной практики в различных областях вероисповедания, регулирующие
отношения среди представителей религии и верующих, свидетельствующие о векторе развития социальных норм. Нормы весьма развиты и образуют каноническое (церковное) право в одной правовой семье и исламское
право - в другой. Это право разнообразно по источникам, характеру действия, имеет свой предмет правового регулирования. По словам И.А. Ильина, церковь, пытающаяся присвоить себе власть и меч, утрачивает свое
достоинство и изменяет своему назначению. Ее сфера - малодоступный,
невидимый, но такой притягательный и желанный духовный мир человека.
Этот мир отличается от земного, физического, материально-рационального
своими проявлениями, например чудесами, таинственностью, в целом сверхъестественностью. Это разные миры, различны и их свойства. Человеку важно не только двигаться «по горизонтали», насыщая, ублажая себя,
но и «по вертикали», прирастая духовно, «богатея в Бога». Ведь существует
нечто большее, чем временно-видимая земная жизнь.
32
Легко живу у Бога моего Во всем помощь и душе отрада.
Мне б Тихий Свет - больше ничего
На шумном свете лучшего не надо.
«Жизнь сама открывает влиянию церкви новые стороны юридической
практики. Дело не в слове закона, а во внутреннем мотиве, который заставляет действовать людей, и в том, как они действуют» (Н.Л. Дювернуа).
Так, при убийстве внешне вред нанесен пострадавшей стороне. А убийца,
если сумел скрыться, формально не претерпел вреда. С религиозной же
точки зрения, убийца отторг себя от Бога, убил душу, стал «мертвым по
преступлению». Убитый же приблизился к Богу.
Действие зла (правонарушения) подобно действию бумеранга. Оно
возвратится к людям, сеющим зло и справедливо обрушится на них. Они
сознательно отказываются жить по законам справедливости, правды, нарушая основополагающий принцип: послушание несет благоволение, непослушание, нарушение - суд, наказание. Этот принцип действует в веках.
Новый характер взаимоотношений церкви и государства в России повысил значимость норм религии, свидетельствующих: «исполнивший закон человек жив будет им» (Лев.). Религиозный закон (постулат, заповедь)
как внутренняя побуждающая сила, как важная духовная величина объективно, как критический минимум нравственных требований оказывает
влияние на культуру человека, его творчество, жизнедеятельность. Поэтому всем цивилизациям необходимо, чтобы в каждом поколении действовала ключевая закономерность: человеческое поведение, человеческое послушание должно основываться и на религиозных нормах, апостольских
заветах (например: «будьте мудры на добро и просты на зло»), должно
одухотворяться ими.
Социальные нормы, регулирующие связи между людьми, - это межсубъектные нормы. Устанавливающие же правила поведения человека по
отношению к объектам (сооружения, техника, природа и т.д.) - субъектнообъектные (технико-юридические) нормы. Они в диспозиции содержат
техническое начало, санкции - юридическое взыскание. Социальная значимость этих норм (ГОСТы, стандарты и др.) возрастает в связи с усложнением и технической насыщенностью общественных отношений.
Место и роль права в системе социальных норм как различных традиционных регуляторов, обеспечивающих целостность, устойчивость социума, выражаются в следующем:
- содействуют соблюдению иных социальных норм, усиливая их регулятивный потенциал, например политики, морали;
- упорядочивают действие политических норм: обеспечение равновесия институтов власти, регулирование деятельности политических партий
и др. Формы взаимодействия норм права и политики - взаимоподдержка,
солидарность и др.;
33
- получают выражение в религиозных нормах, регламентирующих
политические, процессуальные, брачно-семейные, иные отношения. Во
многих странах право регулирует деятельность религиозных объединений,
гарантирует права и свободы их субъектов;
- создают нормативную основу организации и деятельности различных объединений, определяют порядок их образования, условия деятельности, ответственность и др.;
- предусматривают основные направления экономического развития:
определение хозяйствующих субъектов, нормативное органическое запрещение и вытеснение силовых средств, правовая регламентация рыночных
споров и т.д.;
- признают обычаи делового оборота, которые уже вошли в практику
жизни;
- создают основу для семейных норм, находящих выражение в кодексах, договорах;
- содействуют расширению объема технико-социальных норм. В условиях существования значительного числа социальных норм право, чтобы стать востребованным, должно быть нацелено на усвоение адекватного
содержания неюридических правил.
В системе социальных норм право играет роль универсального регулятора, выражая реакцию всего общества, поскольку в его функцию входит регулирование социальных отношений. На исключительную важность
феномена права обращали внимание многие мыслители. Все юридическое
находится в тесной и живой связи с другими явлениями социальной жизни
и с ходом познания, поэтому каждый человек должен быть причастен интересам права, то есть идеям порядка, устойчивости и справедливости.
4. Соотношение права и морали включает ряд моделей.
Право - необходимый этический минимум, «низшая ступень нравственности» (Г. Еллинек). А. Шопенгауэр, В. Соловьев и др. обосновывали:
право - несовершенная ограниченная часть нравственности (добра), внешнее юридическое оформление морали.
Право - максимум морали. Ряд советских юристов (М.П. Карева, Е.А.
Якуба, Л.И. Алексеев и др.) утверждали: в основе правовых и моральных
норм - «объективные нормы», заложенные в базисе общества, определяющем надстройку. Поэтому право «впитало» в себя все разнообразие нравственного, что помогает строить коммунизм. А сущность права - конкретная констатация моральных требований, предъявляемых каждому
человеку.
Право и мораль самостоятельные, хотя и тесно связанные виды
социальных норм (И. Бентам, И. Кант, С.А. Муромцев и др.).
Соотношение права и морали.
Общее:
34
- единое социальное происхождение, единый корень - духовная природа человека;
- важные социальные регуляторы, комплементарные (взаимодополняющие) общественные установления. «Что не запрещает закон, то запрещает стыд» (Сенека).
- взаимодействующие явления. «Оба момента, обладая нормативностью и устойчивостью, сами по себе не обладают действительностью» (Г.
Гегель);
- складываются на системе определенных ценностей конкретного общества. Так, «золотое правило нравственности»: люди так должны относиться к другим, как хотели бы они, чтобы другие относились к ним явилось в древности основанием как естественного права, так и права цивильного;
- преследуют общие цели и задачи - упорядочение и совершенствование общественной жизни, развитие и обогащение личности, защита прав,
свобод человека, утверждение идеалов гуманизма, справедливости и др.;
- регулируют один и тот же объект - социальную жизнь;
- определяют границы должных и возможных поступков субъектов.
Так, нравственный силлогизм древнегреческого поэта Менандра: худые
сообщества развращают добрые нравы - несет в себе и правовой аспект;
- выступают в качестве фундаментальных ценностей, показателей социального и культурного прогресса общества, его созидательных и дисциплинирующих начал.
Право и мораль, образуя вместе высший класс этики, являются фиксацией
сущего и формированием на его основе должного (Н.С. Тимашев).
Особенное:
- по способам установления, формирования. Правотворчество - про
дукт специальной, целенаправленной деятельности компетентных субъек
тов права - государства, его органов, должностных лиц, межгосударствен
ных объединений и др. Мораль возникает и развивается спонтанно в
процессе практической деятельности людей, происходит из религиозных
заповедей, социальной этики (Плутарх «О морали»);
- средствам обеспечения. За правом стоит аппарат принуждения,
который следит за соблюдением правовых предписаний и наказывает тех,
кто их нарушает, ибо правовые установления - не просьба, а властное тре
бование, обращенное ко всем членам общества. Угроза санкций потенци
альна, на случай конфликта с законом. Другое средство обеспечения в пра
ве - поощрения. Нормы морали опираются на силу общественного мнения.
В моральном отношении человек может быть отрицательной личностью,
но юридической ответственности он не подлежит, санкции предусматри
ваются на уровне сознания (самообязывание субъекта). «Для меня моя со
весть значит больше, чем речи всех» (Цицерон);
35
- форме выражения (источникам). Правоположения логицензированы,
закрепляются в источниках права, систематизируются в кодексы, сборники
и др., нравственные нормы не имеют подобных форм фиксации. Мораль свободное, несистематизированное образование. «В отличие от морали
право относится к учрежденческому, институционному этажу надстройки»
(М.И. Байтин);
- конечным целям. Мораль стремится к совершенствованию человека,
например общая сентенция: «Кому много прощено, будет больше любить,
чем тот, кому прощено мало». Право предназначено к надлежащей организации жизни общества (сообщества);
- структуре норм. Правовая норма - императивно-атрибутивная, предоставляющая права и налагающая обязанности, моральная - императивная, «действующая путем наложения односторонней обязанности» (Ф.В.
Тарановский). Следовательно, и элементов идеальной логической правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция) нет;
- критериям оценки. Категории морали: добро, зло - в общем выражают отношение, например, к присвоению чужого имущества. Право же
подробно описывает разрешаемые или запрещаемые деяния, устанавливает
конкретные формы в виде кражи (ст. 158 УК РФ), грабежа (ст. 161 УК РФ),
разбоя (ст. 162 УК РФ), устанавливая за их совершение уголовную ответственность;
- разным средствам регулирования. «Мораль просит, закон требует»
(А. Августин);
- характеру и порядку ответственности. Противоправные деяния влекут разнообразные меры официального принуждения, которые строго регламентированы. За нарушение норм морали нарушитель подвергается моральному осуждению, общественному порицанию, но четкой процедуры
возложения ответственности нет;
- сферам действия. Право обеспечивает только те отношения, которые
поддаются правовому регулированию. Л.Н. Толстой в рассказе «Люцерн»
убедительно аргументировал и иллюстрировал этот тезис. Область морали
- более широкая, но она тоже не всеобъемлющая, например, бессильна
урегулировать процессуальные отношения;
- характеру функционирования. Система права должна быть одна в
государстве, моральных норм может быть несколько («мораль господ и
мораль рабов» - Ф. Ницше);
- направленности воздействия. «Нравственность - дело более индивидуальное, право - более общественное» (Н.М. Коркунов);
- введению в действие. Правовые нормы - с установленного времени,
на конкретной территории, к определенным лицам; моральные - по мере
осознания людьми;
- тенденциям развития. Нормы права достаточно легко изменить, моральные - консервативны, складываются не сразу и быстро не исчезают,
36
например главный, «царский» закон нравственной жизни - закон любви к
ближнему;
- разным историческим судьбам. Мораль - древнее, она - основа «мо
нонорм» первобытного общества, «способствовала происхождению права»
(С.А. Токарев).
Демаркация права от морали имплицитно (неявно выражено) сформулирована еще Аристотелем в разрезе собственной диалектики.
Взаимодействие, влияние морали («морализация права» - И.Кант):
- в основе правовых норм - непосредственно «вплетенные» моральные требования, например в гл. 25 УК РФ «Преступления против здоровья
населения и общественной нравственности» в целом право одухотворяется
моралью;
- выступает как критерий оценки права. Право, не отвечающее ее требованиям, оценивается негативно, морально не одобряется, осуждается;
- воздействует на правотворческую, правоприменительную, интерпретационную деятельность. Мораль требует, чтобы юридические дела
разрешались с учетом ее принципов, с соблюдением их в ходе совершения
процессуальных действий (допросов, обысков, выемок, освидетельствования и др.), а также при вынесении индивидуального решения (например,
гл. 2 «Принципы уголовного судопроизводства» УПК РФ);
- содействует не только применению, но реализации права (соблюдение, исполнение, использование). «Чувство законности в меньшей степени,
чем моральные качества свойственно людям» (Г.Ф. Шершеневич);
- формирует представления о добре и зле у законодателей, что сказывается на содержании принимаемых нормативных правовых актов (ст. 51
Конституции РФ). Их соответствие морали минимизирует государственное
принуждение, наказание, которое все более рассматривается как наказ,
вразумление.
Г. Лейбниц обосновал закономерность: представление о добре, зле,
их многообразных проявлениях и взаимодействиях по закону конъюкции
(при объединении правды и лжи, доброго и недоброго преобладает ложь,
зло) помогает формировать реальное, неоторванное от жизни право. Поэтому важно первоначально сформировать в сознании верные нравственно-правовые идеи, которые затем реализуются в сферу идеологии, политику, экономику и т.д.
Влияние права («юридизация морали» - Г. Гегель):
- в прямых предписаниях соблюдать нормы нравственности. «Закон
предписывает не только легальность, но и моральность» (И. Кант). В слу
чае их нарушения устанавливает неблагоприятные для нарушителя по
следствия. Статья 63 СК РФ обязывает родителей заботиться о нравствен
ном воспитании детей. За нарушение своих обязанностей они могут быть
лишены родительских прав;
37
- содействии нравственному воспитанию населения, так как основные
принципы, нормы права нравственно содержательны. Право не может заменить мораль, но и без него нельзя обойтись, «так как создает определенные условия для развития моральных ценностей» (В.С. Соловьев). Виды
юридической ответственности за правонарушения окружающей среды в
странах Европы изменили культуру поведения населения;
- формировании и развитии низменных человеческих качеств (страх,
зависть, доносительство, боязнь инакомыслия, нетерпимость к чужому
мнению и др.). Право - великая организующая, упорядочивающая сила с
общеобязательным воздействием, но в реализации может оправдывать,
прикрывать ложь, насилие, войны и др., «может служить как средством ограничения произвола, так и средством попрания свобод человека» (И. Кант).
Особенно заметно такое влияние права при репрессивных режимах.
Главный, ключевой принцип этого взаимодействия - конвергенция права и
морали. Коллизии:
- право иногда содержит «аморальные» нормы, например предписывает считать невиновным подозреваемого человека, пока он не осужден;
- неадекватность отражения реальных общественных процессов (право нечто разрешает, а мораль осуждает и наоборот). Так, право допускает
денежное возмещение морального вреда. «Вознаграждение за нравственный вред есть само нравственный вред» (Г.Ф. Шершеневич).
Коллизии морали и права известны издревле - например, в получившем широкую известность греческом мифе об Антигоне (соответсвующая
трагедия Софокла) ради соблюдения фундаментального принципа человечества: убиенного хоронят - надо «встать над законом» царя, запрещающего погребать изменника отечества.
Соотношение права и морали как фундаментальной парадигмы, эмфатически - важных показателей общества зависит от этапа его становления,
духовно-культурной составляющей, включения в общецивилизационный
процесс. Этот процесс убедительно показал М. Вебер в рамках разрабатываемой им доктрины юридической социологии.
5. Принципы права - исходные, всепроникающие положения общего
характера, выражающие сущность, природу права и обуславливающие его
содержание.
Признаки:
- основополагающие начала формирования, развития права. Справед
ливость, демократизм, гуманизм и др. оказывают глубинное воздействие
на право в целом, определяя характер содержания. Заимствованные у мо
рали, естественного права принципы права образуют фундамент системы
права, своего рода канон, закрепляют устои регулируемых сфер общества;
38
- ключевые идеи функционирования права. Верховенство права,
равенство всех перед законом, неотвратимость ответственности, соразмер
ность преступления и наказания выражают систему ценностей, принятую в
обществе. В этом случае право обосновано аксиологически, оно приобре
тает авторитет и уважение. Поэтому большинство членов общества соблю
дают право без принуждения и поощрения, даже те, кто встали на путь на
рушения, заинтересованы в нем, надеются, что оно способно защитить их
от произвола и субъективизма;
- обобщающая направленность, распространяющаяся за пределы различных отраслей права, «предполагающая бесконечное число применений». Законность, гласность, состязательность важны как в публичном
праве (судопроизводство, избирательный процесс), так и в частном
(семейно-брачные, имущественные проблемы). Принципы объединяют,
«стягивают» право;
- универсальный нормативный характер. Принципы права приобретают надгосударственныи характер и начинают рассматриваться как
«высшее право» императивного характера, особенно в области обеспечения прав человека. Право, действующее в рамках, например, Европейского
Союза, имеет преимущество перед внутригосударственным правом стран,
входящих в него;
- отражение в конкретных правовых нормах, их совокупности. Дигесты, Правовой статус Международного Суда ООН, международные договоры, конституции государств, иные законы содержат принципы права. В
XX столетии официально подтвердить их существование юриспруденцию
многих стран заставили, в первую очередь, явления правого и левого
экстремизма (нацизм, большевизм), пренебрегающие гуманистическими
началами права;
- проявления перманентности правовой системы. В отличие от многих норм права, которые в период социальных катаклизмов могут быть
кардинально изменены, принципы права, эволюционируя, сохраняют преемственность, связанность правовой материи;
- применение в случае отсутствия конкретных норм. Так, Гражданский кодекс Италии рекомендует судьям в случае пробелов в законе исходить в принятии решений из принципов права. Аналогична позиция в Гражданском кодексе РФ (ч. 2 ст. 6 ГК РФ);
- идейная основа интерпретации права. Суды опираются на принципы, когда необходимо определять смысл неясных текстов. Если же закон
молчит или недостаточно четко сформулированы его нормы, интерпретаторы находят решение в принципах права, к «которым принадлежат толкуемые нормы» (А.Ф. Черданцев);
- продолжительность существования. Если нормы функционируют на
относительно коротком отрезке времени, то принципы имеют достаточно
длительный срок, они менее «преходящны».
39
Понимание принципов права как широкомасштабных, исходных начал традиционно как в отечественной, так и зарубежной юриспруденции.
Иная трактовка: принципы - структурные важнейшие связи в объекте правового регулирования, внутри правовой системы и вне ее, которые должны
найти отражение в содержании объективного права (В.Н. Протасов).
Принципы права в силу своего трансцендентного характера помогут
оказаться во всеоружии перед лицом новых, непредвиденных ситуаций,
которые создают бурное развитие социальных отношений, заимствование
зарубежного опыта.
Принципы права классифицируются по разным основаниям:
- по типу права - рабовладельческие, феодальные, капиталистические
и др.;
- характеру регулируемых отношений - социально-экономические,
политические, идеологические и специально-юридические принципы.
Последние: общеобязательность норм права, приоритет закона перед иными нормативными правовыми актами, где нет закона, там нет и нарушения
закона, деление права на публичное и частное, презумпция невиновности,
свобода договора и др.;
- конкретной ситуации - направляющие (отсутствие обратной силы
закона, соразмерность преступления и наказания, уважения собственности
и др.) и корректирующие (нельзя быть судьей в собственном деле, в частных договорах не допускаются положения, противоречащие законам,
пусть будет выслушана и другая сторона и т.п.);
- объему содержания - общие, межотраслевые и отраслевые. Общие
принципы: верховенство права, социальная свобода, справедливость,
гуманизм, равенство всех перед законом и судом, законность, демократизм, единство юридических прав и обязанностей.
Верховенство права означает приоритет в официально-властной деятельности правовых начал и непосредственные их действия на основе различных процедур.
Социальная свобода. Доминантой правового регулирования является
предоставление его участникам свободы в выборе форм, видов деятельности, профессии, места жительства, возможности пользоваться социальными услугами субъектов права, быть защищенным от различных социальных конфликтов.
Справедливость нацеливает на обеспечение соответствия между ролью индивидов в жизни общества и их социальным положением, заслугами человека и его общественным признанием. Справедливость важна и
при решении юридических дел.
Гуманизм раскрывает важнейшую ценностную характеристику права:
закрепление и гарантированность прав и свобод человека - на жизнь, на
охрану чести, достоинства и репутации, защиту от вмешательства в
личную жизнь, запрет на бесчеловечное обращение и др.
40
Равенства всех перед законом и судом - это право на защиту независимо от национального или социального происхождения, языка, пола,
убеждений, вероисповедания, имущественного положения и др. Никакие
лица, социальные слои, группы населения не могут пользоваться привилегиями, противоречащими закону.
Законность, обеспечивая реализацию права, содействует воплощению
в практику правового регулирования иных общих принципов: гуманизма,
справедливости и др.
Демократизм находит непосредственное выражение в правовых нормах, регулирующих организацию и деятельность органов государственной
власти, определяющих правовой статус личности, характер ее взаимоотношений с государством.
Единство юридических прав и обязанностей - их органическая связь у
субъектов права. Тогда можно говорить о реальности какого-либо права.
Так, право человека на судебную защиту реализуется через обязанность
судов осуществлять такую защиту.
Общие принципы права взаимосвязаны между собой. «Справедливость связана с законностью, равенством людей» (Аристотель). Они нашли
отражение в кодексах России - Арбитражно-процессуальном, Гражданском, Семейном, Уголовном и др.; жизненность же общим принципам
предается судебными решениями.
Межотраслевые принципы выражают специфику отраслей права,
например, уголовно-процессуального и гражданско-процессуального: судейского руководства, состязательность сторон, уважение чести и достоинства личности, гласность, сила судебного вердикта, уважение окончательного судебного решения (гев _)ш1юа1;о) и др. В то же время на эти
отрасли распространяются и общие правовые принципы.
Отраслевые принципы характеризуют сущность конкретной отрасли
права, например, в гражданском процессуальном праве - презумпция виновности надлежащего ответчика, диспозитивность, процессуальное равноправие сторон, непрерывность; в трудовом - свобода труда, охрана труда
и др.
В условиях проведения правовой реформы в России правовые принципы способствуют приведению содержания права в соответствие с состоянием правового развития общественной жизни и современным уровнем правопонимания.
Функции права - направления правового регулирования (воздействия)
как субъектов, так и социальных отношений по решению стоящих перед
ними задач.
Признаки:
- социальное предназначение права, проявление его сущностных качеств: упорядоченности, стабильности и нормативности;
41
- воздействие права как необходимого ценностного и авторитетного
феномена для функционирования и развития общества и государства;
- выражение содержательных свойств: правомочие, долженствование
и др.;
- проявление активного действия права (реализация, применение),
направленного на совершенствование общественных отношений, формирование правомерного поведения;
- непрерывность и длительность действия как перманентности и постоянства права.
Обозначая правовые действия, функции права достаточно разнообразны. Поэтому их важно классифицировать по разным основаниям:
- по объему содержания - общеправовые, межотраслевые, отраслевые, функции институтов и норм права. В теории права наиболее значимы
общеправовые: специально-юридические и общесоциальные функции;
- по способам воздействия на поведение субъектов - специальноюридические функции: регулятивные и охранительные. Регулятивная
функция - направление правового воздействия по установлению правовых
норм, предоставляющих субъективные права и возлагающих юридические
обязанности. Виды функции: регулятивно динамическая и регулятивно
статическая. Первая обслуживает средствами права социальные процессы.
Так, в гражданском обороте задействованы институты права: договор,
кредит, дарение, завещание и т.д. Вторая реализует такое предназначение
права как закрепление формы правления, установление правовых статусов,
гарантии прав и свобод человека и гражданина и др. Сущность регулятивной функции - упорядочить, стабилизировать общественные отношения.
Это достигается фиксированием субъективного состава правовых отношений, определением юридических фактов и др. В основе регулятивной
функции - управомочивающие и обязывающие нормы. Охранительная
функция - направление правового регулирования по охране общественных
отношений и вытеснение чуждых явлений. Ее сущность - установить правовые составы деяний. Эти составы образуют фактическое основание для
юридической ответственности - конституционной, гражданской, уголовной, материальной, административной, дисциплинарной. В основе охранительной функции - главным образом, запрещающие правовые нормы. Ее
подфункции: профилактическая, реализуемая в отношении неперсонифицированного круга лиц, и оперативная, осуществляемая конкретным
субъектом права.
Общесоциальные функции по содержанию:
- экономическая, упорядочивающая производственные отношения,
в частности рыночные связи, закрепляющая различные формы собственно
сти и др.;
- политическая, регламентирующая политические отношения, деятель
ность субъектов политической системы, взаимовлияние объектов и др.
42
- культурно-историческая, аккумулирующая достижения человечества
в области права: уровень развития прав и свобод человека и гражданина,
взаимосвязь их с материальными устоями страны, социальной справедливостью и др.;
- воспитательная функция, отражающая определенную идеологию и
оказывающая педагогическое воздействие на сознание и поведение;
- функция социального контроля, регулирующая как стимулированием, так и ограничением (удержание от совершения неправомерных деяний)
те или иные деяния.
Общесоциальные функции по предназначению права - культурноисторическая, воспитательная, социального контроля, информационноориентирующая (В.Н. Синюков). Воспитательную, информационноориентирующую и оценочную функцию рассматривают как подфункции
идеологической (С.С. Алексеев).
Формы реализации функций права:
- информационная, направленная на получение субъектами информации о последствиях поведения, доведения до адресатов требования законодателя и др.;
- аксиологическая (ценностная) форма, способствующая выработке у
субъектов позитивного отношения к рекомендуемым действиям;
- правового регулирования, осуществляемого при помощи системы
правовых средств, методов и способов, содействующих действию права.
В результате изучения функций права формируется представление о
влиянии на социальную жизнь, возникновении связей, процессов в обществе, о сущности права.
Подробнее см.:1, 3, 4.
Тема 4. Источники (формы) права
1. Правообразование: понятие, формы в различных правовых семьях
2. Право в объективном и субъективном смысле
3. Правотворчество: понятие, виды, стадии
4. Понятие источника (формы) права, его виды
1. Правообразование - практика формирования права, его источников,
которые выступают системообразующим началом для правовой семьи.
Признаки:
- процесс объективного развития, урегулирования социальной жизни;
- отражение в праве, то есть формулирование в соответствии с предметом и методом правового регулирования существующей противоречивой действительности;
- связь с действиями субъектов права, которые регулируют проявления их воли и оформляют правовые потребности в определенных границах;
43
- длительность, непрерывность и постоянство этого процесса;
- преемственность правообразования, то есть естественно-правовая
органическая деятельность многих поколений людей для создания, нор
мального функционирования права, предотвращения противоправного по
ведения, конфликтов, коллизий и др.
Эта практика формирования права многогранна и сложна, включает
специфику компоновки ее элементов, сочетает различные факторы: объективные, складывающиеся правовые предпосылки под влиянием социальной необходимости, и субъективные - волевая деятельность государства,
организаций, физических и юридических лиц и т.д. Практика формирования права разнится в правовых семьях.
Формы правообразования в романо-германской правовой семье.
Придание уже сложившимся общественным отношениям правового
оформления. Так, моральные отношения по оказанию материальной помощи нуждающимся гражданам могут получить значение правовых отношений, если норма права закрепит за определенными категориями граждан
льготы на получение денежных пособий.
Законодатель санкционирует (признает законным, правильным), развивает отношения, уже имеющие правовую форму и которые:
- функционируют как международные установления (принципы,
нормы);
- сложились в виде обычаев, например Гражданский кодекс РФ считает источником гражданского права обычаи делового оборота;
- выработаны негосударственными организациями: биржа, ипотека и
др.
На основе познания тенденций социального развития законодатель
опережающе закрепляет только формирующиеся общественные отношения, возникающие социальные факты, способствуя их целенаправленному
становлению (например, ФЗ «Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 г.).
Юридическая практика способствует установлению, изменению или
отмене правовых предписаний (например, исключение из Гражданского
процессуального кодекса РФ принципа объективной истины и др.).
Непосредственное участие народа в опросе, голосовании по проектам
юридических актов (референдум, плебисцит и др.).
Формы правообразования в англо-американской правовой семье.
Официальное подтверждение конкретного дела юридическим делом,
то есть признание решения по спору между его участниками правовой
нормой. Степень обязательности прецедента зависит как от положения суда, так и от того, чье решение берется за образец. Чем значимее статус суда, тем меньше он связан прецедентами.
Деятельность правотворческих органов: статутное право (зШше 1алу).
44
Правовые обычаи, традиционно и органично регулирующие вопросы
взаимоотношений государственных органов, высших должностных лиц и
др.
Частные правовые сделки, оформляющие многие потребности субъектов права.
В исламском праве правообразования основаны на Коране и Сунне.
Эти источники содержат немного правовых предписаний («правовые
строфы»), поэтому велика роль ученых-богословов и юристов. Они восполняют пробелы в формах:
- религиозно-правовой доктрины (фикх), толкующей священные
тексты;
- интерпретации положений Корана и Сунны к изменяющимся условиям (Иджмаа);
- аналогии (Кийяс), позволяющие решать неурегулированные Кораном и Сунной случаи в соответствии со сходными положениями или на
основе фикха.
В традиционном праве (ряд стран Африки, Мадагаскар и др.) правообразование реализуется на основе обычая, существующего в сознании народа и не отраженного в письменной форме. С развитием государственности в странах этой семьи значительную роль в правообразовании стало
играть правотворчество как завершающая стадия процесса. Закономерность правотворчества: оно обязано не нарушать естественно возникшие
потребности, а способствовать юридически их функционированию и
развитию.
На формы правообразования оказывают влияние разнообразные
факторы:
- национальные (традиции, взаимоотношения наций и народностей
и др.);
- социальные (благосостояние народа, гарантии этого благосостояния,
его защита);
- экономические (формы собственности, воздействие государства на
экономику);
- политические (волеизъявления народа, поддержание общественного
согласия);
- идеологические (уровень правосознания, правовой культуры и др.);
- организационно-правовые (оформление общей воли, духа народа и др.
в деятельность субъектов права, компетентных влиять на источники права).
Степень воздействия этих факторов на правообразование зависит от
исторического этапа развития страны, характера взаимоотношений с другими государствами, международными организациями.
45
2. О праве содержательно можно говорить в различных смыслах.
Во-первых, об объективном праве - законодательстве определенного
исторического периода в конкретном государстве. Оно объективно (Кесш):
- так как связано с возникновением потребностей в правовом регулировании социальной жизни, имеющем собственные закономерности функционирования;
- непосредственно не зависит от воли и сознания субъекта, отражая
правила, действующие в регулируемых сферах «Это законный порядок
жизни» (Р. Иеринг);
- не принадлежит ему (юридический акт действует независимо от того, применяется он в отношении конкретного субъекта или нет, юридическая сила предписания не зависит от заинтересованного лица и др.), не
создается им и др.
Во-вторых, о субъективном праве - конкретном проявлении абстрактных правил в конкретном правомочии (Р. Иеринг). Оно субъективно
(Кеги§шгз):
- так как возникает на основе норм или принадлежат лицу от рождения;
- связано с субъектом: может быть реализовано в рамках самостоятельных форм права (соблюдение, исполнение, использование);
- зависит от воли по удовлетворению своих интересов, требованию
других.
Субъективное право - реализация возможностей, предоставляемых
объективным правом.
В общем (англо-американском) праве объективное и субъективное
право также имеют разные термины.
В зависимости от характера правообразования имеют место интервалы между объективным и субъективным правом. В романо-германской
правовой семье объективное право предшествует субъективному праву:
первоначально формируются правовые предписания и на их основе возникают правомочия субъектов права. В англо-американской правовой семье
утверждение субъективного права на основе юридического прецедента
опережает формирование правовых норм - объективного права. В исламском праве - «праве юристов» - субъективное право, рождаясь обычно в
результате толкования предписаний Корана, Сунны, фикха, является по
отношению к ним вторично.
Отражая процесс урегулирования социальной жизни, правообразование представляет собой необходимую предпосылку механизма правового
регулирования.
3. Правотворчество - сознательная, волевая деятельность по установ
лению, совершенствованию правового регулирования.
Признаки:
- отражение правовых потребностей развития социальной жизни;
46
- обновление законодательства, подготовка новых официальных документов;
- устранение (отмена) устаревших правовых актов (отдельных норм);
- восполнение пробелов в праве, преодоление юридических коллизий;
- придание существующим правилам, нормам юридической силы;
- деятельность компетентных субъектов в процессуальном порядке.
Такое понимание правотворчества позволяет рассматривать его как
завершающий и целенаправленный этап процесса правообразования.
Основа правотворчества - его принципы, ориентирующие этот процесс на то, чтобы он был «воплощением права» (К. Маркс).
Принципы правотворчества:
- законность - субъект правотворчества может принимать правовые
акты в пределах своей компетенции; решение основано на конкретной
процедуре; принятые акты не должны противоречить актам, обладающим
более высокой юридической силой; акт должен приниматься в надлежащей
форме с указанием официальных реквизитов и др. «Каждый правовой
строй должен ... совершенствовать законы о законе» (И.А. Ильин);
- научная обоснованность - учет научных рекомендаций как с содержательной, так и материально-технической стороны при разработке документа; необходимость планирования правотворческих работ, моделирование практической деятельности, обязательность прогноза последствий
принятия правового акта и др.;
- демократизм - привлечение населения к участию в обсуждении проектов, обеспечение возможности для лиц обращаться с предложениями по
совершенствованию законодательства, отражение в правовых документах
воли и интересов народа и др.;
- системность - увязывание подготавливаемых правовых актов с законодательством, его логикой, устранение дублирования норм, институтов, преодоление пробелов и др.;
- гласность - официальное опубликование подготовленных актов.
Принцип не должен наносить ущерб государству и населению. Поэтому
допускается возможность не публиковать акты, содержащие государствен
ную, служебную и др. тайны.
Правотворчество можно классифицировать по разным основаниям:
- по субъектам: непосредственное правотворчество народа в ходе
референдума; компетентных государственных органов (законотворчество);
должностных лиц (Президента РФ, главы субъекта РФ, правительства, ми
нистра и др.) - подзаконное правотворчество; органов местного само
управления - локальное правотворчество; организаций, предприятий, уч
реждений - корпоративное правотворчество; субъектов права по
заключению нормативных договоров - договорное; ученых-богословов по
толкованию и применению норм шариата - теолого-юридическое;
47
- способу придания юридической силы: делегированное - в деятельности некоторых государственных органов (в первую очередь, исполнительной ветви власти) и негосударственных организаций; санкционированное - законодатель утверждает сложившиеся в жизни обычаи или
выработанные организациями правила и доводит их до всеобщего сведения; формирование юридических прецедентов;
- степени значимости: основное (изложенное ранее) и производное.
Например, процедурно-организационные операции, приемы которых:
дополнение, конкретизация, детализация и др. - помогают лучше организовать текст документа.
Правотворчество - сложный, многогранный процесс, состоящий из
ряда стадий, то есть отрезков, которые имеют свои промежуточные задачи.
Многообразие видов правотворчества позволяет смоделировать процесс,
выделить в нем два этапа: организационный, напрямую не связанный с
юридическими действиями, и правовой.
Первый этап - выявление потребностей на основе изучения социальных явлений принятия правового акта, создание рабочей группы или поручение подготовить его структурам, разрабатывающим концепцию проекта
и первоначальный текст. Концепция проекта включает обоснование его
основных положений, то есть недостатки действующего права, основные
результаты, которые могут быть получены при условии принятия проекта
и др. Обязательно участие специалистов, процедура согласования проекта
с органами, не участвующими в его разработке, но имеющими к нему непосредственное отношение (например, министерства финансов, юстиции).
Этап завершается доработкой проекта, когда текст окончательно редактируется.
Второй этап - принятие (прохождение) правового акта. При принятии
закона парламентом его обсуждение происходит как в комитетах (комиссиях), так и на пленарных заседаниях палат, где законопроект при положительных результатах голосования становится законом. Обсуждение на
пленарных заседаниях называется чтением законопроекта. В ряде государств обычно предусмотрены три обязательных чтения. При первом парламентарии решают, необходим ли предлагаемый проект; при втором детально обсуждают его содержание, принимают либо отклоняют вносимые поправки, голосуют по отдельным статьям, главам, разделам законопроекта; в третьем чтении законопроект обсуждается и принимается в целом. Правотворческий процесс завершается подписанием, регистрацией,
официальным опубликованием (промульгация) или иными способами
официального доведения содержания принятого юридического акта до его
адресатов.
Общая модель правотворческого процесса существенно корректируется в таких его видах, как принятие законов на референдуме; заключение
48
нормативных договоров - конституционных, международных и др.; формирование юридических прецедентов и т.д.
Включая различные части, виды, стадии, правотворчество, тем не менее, - единое юридическое понятие, является «основным, начальным звеном механизма правового регулирования» (Р.О. Халфина).
4. Понятие «источник права» употребляется в различных смыслах:
- в материальном положении - условия, которые обусловили содержание права (экономическое развитие государства, отношения собственности, политический строй);
- в идеальном аспекте - творчество Бога, правосознание законодателей, которые способствуют познанию глубинной сущности права;
- в историческом значении - труды ученых, памятники права, которые
«когда-то имели значение действующего права» (Г.Ф. Шершеневич);
- в формально-юридическом смысле - универсальная форма внешнего
выражения правового текста. Анализ формы выражения позволяет говорить об источнике права как общем видимом, зримом критерии функционирования и развитии права.
В России в настоящее время понятие «источник (форма) права» -внешнее
бытие (существование) содержания права. Признаки источника (формы)
права:
- наличие правоположения нормативного характера;
- придание правоположению общеобязательного юридического значения;
- объективация (фиксация) содержания и его внутренняя организация;
- предписание этих правоположений неопределенным субъектам
права;
- официальное опубликование правоположений как их «вместилище»,
откуда «черпаем» данные действующего права.
Рассматривать источник права в формальном смысле, когда форма
текстуально обретает, знаково фиксирует внутреннюю реальность - сущность, природу права, - значит способствовать понятному и компактному
изложению его содержания, адекватно организуя, приводя в порядок официальную информацию.
Действенность, авторитет и распространенность источников (форм)
права как его «созидательных сил» зависит от объективных и субъективных факторов: состояния правовой системы государства, конкретной исторической эпохи и определенной страны, уровня правовой культуры юристов, населения и т.д. Поэтому источник (форма) не всегда предполагает
совершенство отображения содержания права. Это скорее определенный
образ как род существования права в настоящее время.
Источники (формы) права классифицируются по разным основаниям.
49
По видам правовых текстов - нормативные правовые акты, нормативные договоры, юридические прецеденты, правовые обычаи, священные
книги, правовые доктрины, общие принципы права.
Нормативный правовой акт как источник права характеризуется императивностью и односторонностью волеизъявления - подробнее см. тему 5.
Нормативный договор - соглашение сторон, порождающее правовые
предписания.
Признаки:
- наличие правовых норм, принципов, распространяющихся чаще всего на публичный круг субъектов (эти предписания не должны противоречить законодательству за исключением норм международного права и международных договоров);
- равенство сторон, когда ни один субъект права не обладает по общему правилу какими-либо преимуществами перед другими участниками
договора;
- свобода договора, предусматривающая выбор сторон и условий его
заключения;
- стабильное согласие (сошешш) сторон по всем существенным аспектам договора, которое является «зиждущей силой всякого договора»
(И.А. Покровский);
- взаимная ответственность сторон как выражение их общей публичной воли;
- изложение в письменной форме - договор становится юридическим
документом.
Такое понимание нормативного договора содержательно выделяет его
среди иных источников права. Достоинства:
- добровольное и сознательное волеизъявление сторон нормативного
договора;
- учет интересов сторон для достижения публичной цели (общего
блага);
- распространение на участников, оказавшихся в сходных условиях.
Недостатки:
- трудность и сложность заключения нормативного договора;
- проблематичность исполнения и возложение ответственности за не
исполнение.
Постулат о компромиссе как основе договора способствует его значимости и применимости в праве.
Нормативные договоры классифицируются по разным основаниям. По
предмету правового регулирования:
- международные, их виды: устав, пакт, хартия, конвенция, соглашение
и др. В Российской Федерации они подразделяются на межгосударствен
ные, межправительственные и межведомственные (ФЗ от 15 июля 1995 г.
50
«О международных договорах Российской Федерации» - в действующей
редакции);
- федеративные (конституционные) - например, в России договоры о
разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами власти и органами власти субъектов Федерации (ч. 3. ст. 11 Конституции РФ);
- административные - между исполнительными органами и гражданами по поводу реализации субъективных прав последних;
- коллективные договоры (соглашения) в области трудового права;
- публичные договоры в сфере гражданского права и др.
По числу участников - двусторонние и многосторонние нормативные
договоры.
По пространственной сфере действия - универсальные и региональные.
По характеру обеспечиваемых интересов - публичные и частные.
По объему (полноте охвата правоотношений) - общие нормативные
договоры и локальные.
Существует мнение: «Нормативный договор - разновидность нормативного правового акта» (А.В. Поляков). Однако попытка «втиснуть» нормативный договор в нормативный правовой акт не соответствует характеру, природе этих юридических источников права.
Значение нормативного договора в Российской Федерации резко возрастает в связи с развитием международных и федеративных связей, отношений.
Юридический прецедент (лат. ргесес1еп1;8 - предшествующий) - решение по конкретному делу, имеющее силу правовой нормы для рассмотрения подобных дел.
Признаки:
- казуистичность - вырабатывается на основе отдельных единичных
случаев, в индивидуальном порядке. «Юридическая норма может вводиться путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже
и к отдельным случаям» (Е.Н. Трубецкой);
- авторитетность - создание известным, проверенным, «высоким» судом. «Судебное решение должно приниматься за истину» - положение
римского гражданского права;
- обязательность, единообразие обеспечения, когда механизм этот основан на правоположениях высших судебных инстанций;
- необходимость толкования существа дела и правовой позиции судьи
(гайо деседеш.) для однообразного применения, так как полное тождество
дел невозможно.
Подобное понимание прецедента свидетельствует: он «в той или иной
мере используется во всех правовых культурах» (А.Н. Верещагин).
Достоинства:
51
- стабильность общественных отношений, поскольку власти трудно
изменить правовую природу юридических прецедентов, направить их в
«нужное русло»;
- основание на конкретных решениях, отсюда его жизненность,
устойчивость. «Судья, создавая судебный прецедент, формулирует то,
что вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе»
(О. Холмс);
- построение на доказательствах, поэтому отражает требования справедливости;
- значительная сила убедительности, поскольку опирается на аргументы в споре и уже существующие в действительности обстоятельства;
- способность к развитию - может устанавливать новые положения
права, а старые конкретизировать и изменять. В 1966 г. Палата Лордов в
Англии заявила: она не связана более своими предшествующими решениями.
Недостатки:
- громоздкость и сложность, то есть их объем велик, они действуют
многие годы;
- множественность - существует несколько инстанций, создающих
прецедент; противоречивость - решения инстанций могут отличаться друг
от друга; недостаточная систематизация и даже запутанность, осложняющаяся еще и тем, что в толковании прецедента судьи обладают свободой;
- консерватизм - связанность вынесенными ранее решениями даже в
ущерб новому мышлению, новым отношениям, справедливости;
- опасность непоследовательности, возможности произвола в дея
тельности судей, которые не хотят следовать конкретному решению по
различным мотивам;
- медлительность изменений. Возникновение новых положений права
зависит от рассмотрения судами дел. Поскольку судебные тяжбы имеют
тенденцию к затягиванию, то формирование правоустановлений не успе
вает за динамикой жизни.
Виды юридического прецедента: судебный и административный
(классический пример последнего: преторская юстиция в римском праве).
Юридический прецедент - основной источник в англо-американской
правовой семье. В России официально (в соответствии с ч. 1 ст. 118 Конституции РФ) судебная власть занимается правосудием, а не правотворчеством. Но есть примеры юридического прецедента в России - решения Европейского Суда по правам человека, Конституционного Суда РФ.
В истории отечественного права некоторые ученые (Е.Н. Трубецкой,
Г.Ф. Шершеневич и др.) отождествляли юридический прецедент и судебную практику как правоприменительную деятельность, имеющую и правоустановительный аспект; другие (Н.М. Коркунов, А.В. Мицкевич) - различали: судебная практика может быть источником права там, где не
52
признается прецедент. В настоящее время обосновывается мнение: судебная
практика порождает, создает судебные источники права: судебный прецедент, нормативный акт судебной власти и судебный обычай (В.А. Четвернин, Г.Б. Юрко).
В России судебная практика обычно содержится в разъяснениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации. Отраслевые кодексы, перечисляя источники
права отрасли, постановления высших судебных инстанций не упоминают
(ст. 3 ГК РФ, ст. 1 ГПК РФ, ст. 3 АПК РФ, ст. 1 УК РФ, ст.ст. 1-4 УПК РФ).
О проблему юридического прецедента «претыкаются» многие. Доктринальные затруднения по этому поводу чрезвычайно остры.
Правовой обычай - правило, форма поведения, сложившиеся на основе обобщения фактов как принятый порядок.
Признаки:
- продолжительность существования (древность). В Англии местные
обычаи рассматриваются как источник права при формальном подтверждении, доказывании их в суде до 1189 г. - начала правления короля Ричарда Львиное Сердце. В торговой сфере, во взаимоотношениях органов
государственной власти стеснений у обычаев нет;
- признание судебной, административной практикой, ссылкой в юридическом акте, исполнение без фиксации в документах: «лидер партии
большинства, победивший на выборах, назначается премьер-министром».
«Укоренившийся обычай вполне справедливо защищаем как закон, и это
есть право, которое устанавливает обыкновение» (Юлиан);
- наличие правового смысла (правовой обычай) возник произвольно,
случайно и не отражает разумную потребность в правовом регулировании;
- единообразность и непрерывность действия в силу целесообразности или привычки. Так, в Европейском Союзе государство-председатель
Совета стремится на это время избегать внутриполитических кризисов в
стране, смягчает и затушевывает свои особые мнения по вопросам политики, экономики, культуры и т.д.;
- определенность: должен быть понятен с точки зрения системы права, которая его предусматривает, например круга лиц, в отношении которых он действует.
Выражая продолжительную правовую практику, не противореча закону и не представляя собой чего-то нового, правовой обычай по сущности
своей - вошедшее в привычку императивное правило, этически подкрепленное, - «память нации» (Ж. Карбонье).
Достоинства:
- емко выражает волю, потребности части населения, так как обычай
возник «снизу», спонтанно, следовательно является объективным;
- исполняется однообразно, по привычке, учитывает регулируемые
отношения;
53
- реальность - действует до тех пор, пока отражает конкретные факты;
- обезличенность, то есть незаказной, неорганизованный источник
права, характеризующийся отсутствием волюнтаризма;
- императивный характер - «деспот меж людей» (А.С. Пушкин).
Недостатки:
- консерватизм - не столько перспектива общества, сколько его
прошлое: древнейшие памятники права (Законы Хаммурапи, Ману и др.),
своды правовых обычаев;
- неподвижность - оперативно не реагирует на изменяющиеся отношения;
- локальность - применяется в небольших группах людей, на небольшой территории;
- недостаточная четкость, его содержание трудно конкретно сформулировать. Древние традиции и предания иногда «затемняют», а то и извращают первоначальные правила.
Правовой обычай - традиционный источник права: он существовал в
римском праве («не было обыкновения выдавать человека на смерть,
прежде нежели обвиняемый будет иметь обвинителей на лицо и получит
свободу защищаться против обвинителей» - Деян), распространен в государствах Азии, Африки. В развитых странах - как дополняет источники
права, так и действует самостоятельно. В законодательстве РФ существуют: обычай делового оборота (ч. 1 ст. 5, ч. 5 ст. 421 ГК РФ и др.), конституционный, судебный и др. Значительна роль правового обычая в международном праве как в частном, так и публичном, например ИНКОТЕРМС международные правила толкования коммерческих терминов и выражений
(выпускаются Международной торговой палатой).
Право, по утверждению А.С. Хомякова, резко повысит свою эффективность, если будет шире использовать обычай как многократно апробированное правило.
Священные книги - различные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы, признаваемые государством и обществом обязательными.
Признаки:
- авторитетность, то есть правоположения исходят от Бога;
- устойчивость - нормы неизменны, но возможно их толкование;
- доступность - книги имеют популярный, сакральный характер;
- архаичность - не отражают потребностей современной жизни;
- содержание правовых норм (строф) имеет и религиозный смысл.
Священные книги, например Коран - древнейший источник права, в
настоящее время сохраняет и упрочивает свое значение в исламском праве.
Правовая доктрина - идеи, положения, конструкции юристов о законодательстве.
Признаки:
54
- придание этим идеям, положениям, конструкциям общеобязательного значения;
- восполнение имеющихся пробелов в действующем законодательстве;
- рекомендации по реализации тех или иных идей, положений, конструкций;
- построение прогноза о реализации их на практике и разрешение той
или иной правовой ситуации.
Правовые конструкции Е.В. Спекторский считал основой и «сгустком»
правовой доктрины. Достоинства:
- авторитетность - исходят из значимого, уважаемого адресата;
- убедительность - конструкции основаны на реальных, фактических
обстоятельствах, логически обоснованы;
- действенность - оказывают прямое влияние на судебную практику.
Недостатки:
- разность, неоднозначность воззрений у авторов (это обстоятельно
породило в римском праве необходимость определить приоритет среди известных юристов);
- недостаточная проработанность доктрины: соотношение ее с иными
источниками (обычай, общие принципы права), юридическая сила и т.д.
На положения римских юристов-классиков Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и др. (]ш гезропёепг) ссылались как на текст закона.
Правовая доктрина - важный источник права в романо-германской правовой семье в средние века и новое время. В настоящее время эта форма права распространена в исламском праве, исполняя роль интерпретатора.
Сформулированные правовой доктриной (фикх) правовые установления
(например: «ущерб должен быть компенсирован», «обычай имеет значение
нормы») представляют собой правовое осмысление священных текстов.
Сохраняет свое значение правовая доктрина и в англо-американском
праве. Работы авторитетных авторов (Брэктон, Глэнвилл, Литтльтон др.),
по мнению некоторых правоведов (Уолкер), оказывают непосредственное
воздействие на практику, воспринимаются этой практикой и могут быть
источниками английского права.
В России правовая доктрина в качестве источника права пока не используется, но ее проявление, по мнению ряда ученых, - правовая позиция.
Правовая позиция Конституционного суда РФ имеет общеобязательный
характер (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от
12 июля 1994 г. - в действующей редакции), обладает юридической силой,
приравненной к силе Конституции РФ, выражает «характер конституционно-правовой нормы, хотя таковой она никогда не становится» (Н.В. Витрук). Иная точка зрения: научное обоснование правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации как источника права ведет к
55
неопределенности судебного решения, способно подорвать основы законности (Н.А. Власенко).
Общие принципы права - исходные идеи, отражающие подчинение
юридических начал велениям справедливости.
Признаки:
- трансцендентность уровня и наднациональность их характера как
гарантий против политико-правовых аномалий и сохранения общеправовых ценностей;
- проявление в юридических документах (конвенции, уставы, конституции, кодексы) и «присутствие» в правовых доктринах, обычаях, то есть
текстуально закрепленные при отсутствии их объективации (скрытые выражения);
- определение модальности, тенденций действий судебной власти;
- «непрописанность», размытость всех последующих процедур;
- придание этим принципам жизненности в практике суда.
Выражая директивную направленность, общие принципы права способствуют внедрению гуманистических начал функционирования судебной власти.
Достоинства:
- универсальность сферы применения, способствующей сближению
правовых семей, единству разных юридических систем, общности правового порядка;
- побуждение законодателя к устранению умолчаний, недоумений;
- проявление «духа права», включающего и моральные, религиозные
аспекты.
Недостатки:
- неопределенность, смутность конкретного юридического предписания;
- требование к юрисдикционному процессу имеют характер сентенций;
- отсутствие ссылок судебной практики на них как источник права.
Этот источник действует как в международном, так и национальном
праве «Суд, который обязан решать переданные ему споры ... применяет
общие принципы права» - ст. 38 Статута Международного Суда ООН.
Право Европейского Союза также учитывает этот источник: «Каждый
имеет право ... на справедливое и публичное разбирательство» - ч. 1 ст. 6
Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Законодательство ряда стран - Бельгии, Германии, Италии, США, Франции и
др. - использует общие принципы права не только к процессуальным гарантиям (например, прав человека), но и к ряду норм материального права
(запрет обратной силы закона, суд должен быть справедливым, специальный закон отменяет действие общего закона и др.).
56
Общие принципы права характерны и для России. Гражданским кодексом РФ установлено: применение аналогии права опирается на принципы разумности, добросовестности и др. Высказывается суждение: общие
принципы права относятся не к форме, а содержанию права, то есть сами
принципы нуждаются в источниках (И.И. Лукашук).
Акцент в классификации сделан на видах правового текста. Существуют и иные распределения источников права.
По характеру действия источники (формы) права - «прямые», первичные (нормативный правовой акт, юридический прецедент) и «косвенные»,
вторичные (например ,абстрактное нормативное толкование).
По сфере деятельности - внутренние (например, нормативные правовые акты, королевские прерогативы) и внешние (международные договоры, региональные статуты).
Функционирование права - это и соподчиненность, иерархия его источников, устанавливающих правовые предписания по определенной модели.
Подробнее см.:2, 3, 5.
Тема 5. Нормативный правовой акт, закон, законодательство
1. Понятие и классификация нормативных правовых актов
2. Закон, состав, виды
3. Подзаконный нормативный правовой акт: понятие, виды
4. Действие нормативных правовых актов
5. Систематизация нормативных правовых актов
1. Нормативный правовой акт - официальный документ правотворчества, содержащий юридические предписания.
Существенные (легально определенные) признаки:
- издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, местного самоуправления или должностным лицом;
- наличие в нем правовых норм (правил поведения, обязательных для
неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение);
- направленность на урегулирование разнообразных общественных
отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2007 г. № 48).
Когда тексты не содержат достаточно четких понятий и, прежде всего,
содержательного состава, то судебная власть может устанавливать их
смысл, формулируя ведущие признаки, чтобы сравнивать содержание понятий с правовыми ситуациями.
Дополнительные признаки:
- наличие иной информации, изложенной чаще всего в преамбуле;
57
- обладание установленной юридической силой и наличие места в законодательстве ;
- обеспечение при необходимости мерами официального принуждения или поощрения.
Достоинства:
- достаточно точно формулирует содержание правовых норм, в том
числе и потому, что имеет структуру. В объемных, чаще всего кодифицированных, актах существует разделение на части (общую, особенную, первую, вторую.).
- удобно ссылаться, так как известна дата и номер его принятия (систематизирован);
- возможность при необходимости вносить коррективы в содержание;
- государственная воля имеет большие возможности для последующей реализации, то есть имеет действенные механизмы претворения содержания актов в жизнь.
Недостатки:
- сложность прогнозирования последствий принятого акта, поскольку
юридическая форма нормативных правовых актов зависит от воли законодателя;
- отставание от процессов общественного развития, так как сложна
процедура принятия;
- отражение лоббистских настроений субъектов права, его принявших.
Нормативный правовой акт отличается:
- от нормативного, не имеющего правового содержания (например,
правила обращения с бытовыми приборами и др.),
- правоприменительного, не содержащего нормы права (например,
приказ руководителя о наложении дисциплинарного взыскания на нару
шителя за опоздание на работу и др.);
- интерпретационного, разъясняющего действующие правовые нормы
(например, письмо отдела социальной защиты о порядке перерасчета пенсий и др.);
- акта о реализации прав и обязанностей (например, договор на получение кредита и др.).
Все названные акты являются юридическими, содержащими хотя бы
одно правило.
Правовые школы по-разному относятся к нормативному правовому
акту. Юридический позитивизм (нормативизм) основным источником права считает нормативный правовой акт; историческая школа - правовой
обычай; социологическая - юридический прецедент. Для определения значения нормативного правового акта важную роль играет его официальное
признание государством, что характерно и для России.
58
Нормативные правовые акты классифицируются по разным основаниям:
- по юридической силе, то есть соподчинению, иерархии - Конституция, иные законы и подзаконные акты;
- сфере действия - акты общефедеральные, субъектов Федерации, органов местного самоуправления, корпоративные (регулируют отношения
внутри организации);
- субъектам правотворчества - акты, принятые на референдуме, государственных органов (управомоченные должностные лица), совместные,
например государственных и общественных организаций;
- издающим субъектам - акты органов законодательных, исполнительных, правосудия, контрольно-надзорных;
- продолжительности - постоянные, не имеющие ограничений (Конституция); временные - ограниченные сроками (годовой бюджет) либо обстоятельством (введением чрезвычайного положения);
- способу принятия - народные (на референдуме), вотированные
(компетентными государственными органами, должностными лицами), ок
троированные (дарованные свыше);
- предмету правового регулирования - регламентирующие отношения
в государственно-правовой, уголовно-правовой, гражданско-правовой и
др. областях;
- сфере действия - акты внутренние и внешние.
Право Европейского Союза включает законодательные акты: регламент, директива, побуждающая государство к гармонизации правовых систем, и незаконодательные: рекомендации, заключения.
Главный фактор, обуславливающий юридическую силу в системе отечественных источников права - вид нормативного правового акта.
2. Закон - нормативный правовой акт субъектов государственной
власти.
Признаки:
- принятие уполномоченными субъектами права или народом на референдуме, что придает закону высшую легитимность. «Правовая сила закона состоит в том, что он является приказанием суверена» (Т. Гоббс);
- обладание высшей юридической силой, верховенство в системе правовых актов (в романо-германской правовой семье). Ни один субъект права не может отменять или изменять закон, кроме субъекта, его издавшего,
и специального судебного органа. Закон не подлежит утверждению или
приостановлению никем, кроме уполномоченного на то субъекта права.
Содержание иных нормативных правовых актов не должно противоречить
законам. В случае противоречия действует его норма;
- регулирование, как правило, наиболее важных, основополагающих
отношений: закрепляются общественный и государственный строй, права,
59
свободы и обязанности человека и гражданина; местное самоуправление и
др. «Нормы закона - более или менее точное описание общественной жизни в той форме, в которой она сложилась» (Порталис);
- наличие норм «первичного, исходного характера» (Г.Ф. Шершеневич). Все иные нормативные правовые акты конкретизируют нормативные
установления законов;
- принятие в процессуальном порядке, указанном в законах и регламентах;
- стабильность, которая обеспечивается порядком принятия, изменения и др.
Содержание закона в основных правовых семьях различно. В англоамериканской семье закон в узком смысле - акт парламента (статут), в широком смысле - форма писаного и неписаного права, которая подлежит судебной защите (общее право). В романо-германской правовой семье -это
акт парламента, принятый с участием главы государства, который подписывает и обнародует закон. В ряде стран этой семьи законы принимаются по определенному Конституцией кругу вопросов, иногда главами государств, например во Франции. В семье религиозного (мусульманского)
права законы (кануны) принимаются государственными органами только
по вопросам, не урегулированным Кораном и Сунной.
Состав закона - совокупность его реквизитов:
- наименование субъекта права, принявшего закон;
- название закона, определяющее его юридическую силу, содержание,
выделяющее из других нормативных правовых актов (вид акта);
- номер закона, дата принятия, которые индивидуализируют его;
- преамбула (вводная часть), раскрывающая мотивы принятия, цели и
задачи. «Законодатель всегда должен предпослать своим законам вступление» (Платон);
- нормативное правовое содержание, излагаемое обычно постатейно в
соответствии со схемой «если - то». В объемных законах статьи образуют
главы, разделы, части;
- указание о введение в действие, отмене иных нормативных правовых актов данным законом (приводятся реквизиты отмененных актов или
их отдельные статьи);
- подпись должностного лица (главы государства, председателя парламента и т.д.).
Законы классифицируются по субъективным («степень важности и силы» - Е.Н. Трубецкой) и объективным (сфера, объем, время действия и др.)
основаниям.
По юридической силе (правовой обязательности) в России:
- на Конституцию, которая занимает главное место в системе законо
дательства, составляет нормативную базу для деятельности субъектов пра-
60
ва. Значимость Конституции возрастает в федеративных государствах, где
она - основа развития конституции субъектов Федерации;
- законы о поправках к Конституции РФ (Постановление Конституционного Суда РФ от 31 октября 1995 г. о толковании ст. 136 Конституции
РФ);
- федеральные конституционные законы, определяющие основы общественного и государственного строя, служащие базой для всего законодательства. В России перечень конституционных законов определен ч. 1.
ст. 108 Конституции (о Конституционном Суде РФ, о судебной системе и
др.). Наименование этих законов в Конституции РФ, усложненная
процедура их принятия определяет особое место федеральных конституционных законов в законодательстве;
- федеральные законы, которые принимаются на основе Конституции,
федеральных конституционных законов и составляют текущее законодательство. Разновидность их - законы о ратификации и денонсации международных договоров Российской Федерации;
- законы субъектов Федерации, соответствующие их конституциям и
уставам.
Этот «Табель о рангах» чрезвычайно важен не только для законодателей, правоприменителей, но и всего населения.
По сфере действия - законы общефедеральные и субъектов Федерации.
По действию - постоянные, не имеющие ограничений своего действия; временные, действующие в пределах установленного срока; чрезвычайные (исключительные), вызванные природными, экономическими, социальными и иными причинами.
По значимости в системе законодательства - конституционные законы
(Конституция, законы, вносящие в нее изменения, дополнения, конкретизирующие ее содержание) и текущие (обыкновенные) законы, регулирующие различные стороны жизни страны. Их разновидность органические и чрезвычайные законы. Органические (кодифицированные)
законы - акты, призванные достаточно детально и комплексно регулировать различные сферы общественной жизни. Это, в первую очередь, кодексы. Чрезвычайные (исключительные) законы носят временный характер.
По кругу лиц - законы общего действия, специальные - на обозначенный круг лиц.
По субъектам правотворчества - принятые на референдуме (могут
быть приняты как федеральные, так и законы субъектов Федерации),
Федеральным собранием, то есть действующие на всей территории государства, субъектом Федерации - на территории субъекта.
По предмету правового регулирования - конституционные, гражданские, уголовные, административные, финансовые и другие законы.
61
Классификация законов - конкретное проявление системности права.
Ш. Монтескье определил законы как «необходимые отношения, вытекающие из природы вещей». В этой связи «высветим» ряд закономерностей:
- закон должен быть не продукт произвола, ошибок, а результат реализации конкретно-исторических требований, учета условий, традиций,
устоев страны;
- эффективность закона во многом зависит от принятия его населением, согласия населения на применение (легитимность закона);
- закон - зеркало, которое достаточно четко и этически оправданно
отражает, показывает противоречивую природу человеческого общества, а
уголовный закон - мятежную склонность человека к непослушанию, иным
аномалиям и деформациям;
- закон - ограничение свободы, так как не каждая свобода в нравственно-правовом смысле необходима, иногда вредна самой себе и окружающим, когда не соответствует внутренним потребностям индивида,
противоречит его природе и предназначению;
- закон - не только средство выявления правонарушений, но и сдерживающее, воспитывающее начало. Закон предостерегает, удерживает лицо от противоправных деяний не только угрозой наказания, но и порицанием, вразумлением, увещеванием. Пробужденная законом совесть
мобилизует собственные силы для исполнения требований, в целом начинает борьбу со злом;
- цель закона - установить законность, что объективно способствует
оформлению и укоренению веры человека в возможность реального внедрения правопорядка в практику жизни. Закон, таким образом, является
своеобразным педагогом, который ограждает от различного влияния
внешнего мира, охраняет и воспитывает личность в духе права, становящегося руководящим началом жизни, то есть определяющим фактором в повседневном поведении, в подходе к «вещным» началам и во взаимоотношениях с другими.
3. Подзаконный нормативный правовой акт - документ, изданный на
основе и во исполнении законов. Признаки:
- конкретизация основных положений законов применительно к индивидуальным интересам и различным ситуациям;
- оперативное реагирование на изменение жизненной обстановки, что
должно обеспечивать эффективность правового регулирования;
- издание в пределах компетенции субъекта права, чаще всего различных органов, должностных лиц исполнительной власти;
- упрощенный порядок принятия, опубликования и введения в действие по сравнению с законом;
62
- обладание меньшей юридической силой, чем закон. «Закон создает
более важное, сильнее затрагивающее интересы граждан, тогда как указы
касаются вопросов второстепенных» (Г.Ф. Шершеневич).
Состав подзаконного нормативного правового акта определяется его
формой, но принципиально строится по аналогии с законом.
Подзаконные акты классифицируются по разным основаниям.
По субъектам издания в Российской Федерации: федеральные акты,
субъектов Федерации, акты органов местного самоуправления и локальные.
Среди федеральных подзаконных актов наибольшая юридическая сила у указов и распоряжений Президента, обязательных на всей территории
государства (ст. 90 Конституции РФ). По характеру компетенции - указы в
пределах собственных полномочий, делегированных парламентом, подлежащие рассмотрению Советом Федерации. По юридической силе - нормативные, регулирующие различные стороны общественной жизни, и правоприменительные, имеющие разовый, конкретный характер. Распоряжения
принимаются Президентом обычно по текущим вопросам.
Акты Правительства РФ - постановления, распоряжения, заключения.
Постановления могут быть как нормативными, так и правоприменительными. Нормативные принимаются коллегиально и по широкому кругу,
распоряжения - по конкретным вопросам и подписываются Председателем
Правительства или его заместителем. Заключения необходимы при внесении законопроектов в Государственную Думу, касающихся введения или
отмены налогов, выпуска государственных займов, то есть предусматривают расходы, покрываемые за счет федерального бюджета.
Акты палат Федерального собрания - постановления и регламенты.
Первые затрагивают свои полномочия, вторые - организационные и процедурные вопросы.
Акты федеральных органов исполнительной власти. Форма этих актов
не оговорена в Конституции РФ. Обычно имеют разное название: приказ,
инструкция, постановление, разъяснение, письмо и др. По объему действия
различают: отраслевые и межотраслевые. Правом издания последних обладают министерства финансов, юстиции, внутренних дел, образования и
др. Согласно Указу Президента РФ от 23 мая 1996 г. эти акты, затрагивающие права, свободы и обязанности граждан, подлежат регистрации в
Министерстве юстиции и опубликованию в «Российской газете», «Парламентском вестнике» не позднее 10 дней после регистрации. По сфере действия - внутренние и внешние; по доступности - для всеобщего пользования (открытые) и для ограниченного круга лиц (закрытые).
Акты субъектов Федерации во многом совпадают с федеральными актами. По юридической силе - указы, распоряжения президентов республик,
губернаторов краев, областей, округов; постановления и распоряжения
правительств. Управления, департаменты, отделы, как правило, актов
63
общего характера не принимают, но наделены правом издавать приказы,
инструкции.
Акты органов местного самоуправления, то есть представительных
органов городов, районов, сел и принимаемые на сельских, поселковых
сходах (где не создаются представительные органы). Формы актов - решения глав органов местного самоуправления (мэра, главы администрации)
принимают постановления и распоряжения.
Локальные акты (их разновидность - корпоративные акты) регулируют внутреннюю жизнь организаций, предприятий. Формы актов - уставы,
которые (за некоторым исключением) подлежат регистрации в государственных органах; правила внутреннего трудового распорядка; коллективные договоры между работниками и работодателями; другие акты (должностные инструкции и др.). Локальные акты обязательны для исполнения
всеми расположенными на соответствующей территории организациями
независимо от форм собственности.
По объему распространения - общие, местные и локальные подзаконные нормативные правовые акты. Действие общих актов - территория
страны, местных - подведомственная территория, локальных - предприятия, учреждения и др.
4. Действие нормативных правовых актов - порождение ими правовых
последствий. Признаки:
- выявление сферы действия (предмета) этих последствий;
- установление сроков (времени действия) нормативных правовых актов;
- определение места действия (пространства) нормативных правовых
актов;
- выяснение адресата (круга лиц) изучаемого действия.
Общеобязательность действия нормативных правовых актов как закономерность их функций ограничена «должными пределами» (С.А. Муромцев) - представительными единицами права.
Нормативные правовые акты ограничивают свое действие предметом
правового регулирования (определенные общественные отношения: гражданские, административные, уголовные и др. правоотношения). Исключения - когда нормы конституции распространяются на неопределенный
круг отношений; субсидиарное действие права - когда юридические предписания одной отрасли распространяются на другие отрасли, например на
гражданско-правовые и семейные.
Действие нормативного правового акта во времени - вступление акта
в законную силу, прекращение действия, обратная сила закона и «переживание» закона.
64
В Российской Федерации нормативные правовые акты вступают в
действие:
- с установленного в акте срока - момента подписания, принятия,
опубликования, точно установленной даты. Акт может вступать в силу поэтапно. Распространен момент опубликования, что нарушает правило «момент действия может быть сознательно отсрочен ввиду особой важности и сложности закона» (Г.Ф. Шершеневич);
- применение установленных правил и сроков. Решения Конституционного Суда РФ - после провозглашения. Акты представительных высших
органов власти - по истечении 10 дней с момента опубликования (изменения в налоговом законодательстве не ранее 1 января года, следующего за
годом принятия); общие подзаконные акты - 7 дней (если в самом акте не
указано иное); иные - со дня подписания. Ведомственные акты - по истечении 10 дней после их официального опубликования. Они подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции. Время вступления в
силу нормативных правовых актов субъектов РФ и муниципальных органов определяется ими самостоятельно с учетом специальных правил (в отношении актов налогового, таможенного и др. законодательства);
- даты фактического получения исполнителями (для непубликуемых
актов);
- возникновением определенных обстоятельств (режим чрезвычайного
положения и др.). Решения по этим обстоятельствам вступают в силу с
момента их опубликования или оповещения населения через СМИ.
Прекращение действия нормативных правовых актов происходит в
результате:
- истечения срока, на который был принят (безусловная отмена);
- признание акта как утратившего юридическую силу (безусловная
отмена);
- признание нормативного правового акта, его нормы неконституционной;
- принятие нового акта, регулирующего те же отношения (условная
отмена);
- устаревания документов так как изменились обстоятельства (условная отмена);
- вступления в силу международного договора, которому противоречат внутригосударственные акты, отдельные их нормы;
- приостановления действия акта правомочным органом, должностным лицом.
Вступление актов в силу и утрата ими юридической силы - ключевые
моменты действия нормативных правовых актов во времени.
Обратная сила закона - распространение действия к отношениям,
имевшим место до его вступления в силу (ретроактивность закона). «Действие закона распространяется только в отношении будущих событий и не
65
имеет обратной силы» (ст. 2 французского Гражданского кодекса - в действующей редакции). Это юридическая аксиома подтверждена Международным биллем о правах человека, не позволяя подвергнуть сомнению существующий правопорядок, юридическую безопасность и т.д.
Законодательство многих стран содержит положения, аналогичные тому,
что отражено в ст. 57 Конституции РФ: «Законы, устанавливающие новые
налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков обратной силы
не имеют». Исключения - закон устанавливает не новые обременения, а
формулирует дополнительные права:
- в случае прямого указания законодателя, например: «Стороны вправе установить, что условие заключенного ими договора применяется к их
отношениям, возникшим до заключения договора» (ч. 2 ст. 425 ГК РФ). В
Англии обратная сила закона относится к статутам по вопросам финансов
и налогообложения;
- когда закон смягчает или отменяет юридическую ответственность,
например «если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон» (ч. 2 ст. 54 Конституция РФ) - «снисходительность закона».
«Переживание» закона - это:
- продолжение действия закона, отдельных норм по указанию нового
закона (имеет место в гражданских правоотношениях), когда не улучшается правовой статус их участников;
- юридические акты, отражающие изменившиеся отношения не приняты, поэтому пролонгируется действие правовых норм отмененных юридических документов (ультроактивность закона).
Обратная сила закона и «переживание закона» - свидетельство длительности процесса правового регулирования.
Действие нормативных правовых актов в пространстве - применение
на территории:
- фактической, ограниченной государственной границей, то есть:
а) сухопутной границей, включающей материк, его недра, острова,
континентальный шельф и др.;
б) водной границей, охватывающей внутренние, пограничные воды,
территориальное море и др.;
в) воздушное пространство над сухопутной и водной территорией и др.;
- юрисдикционной, складывающейся из фактической территории и
подчиняющиеся праву страны территории «зоны экстерриториальности»,
например дипломатические представительства за рубежом;
- экстерриториальной - распространяющей действие нормативных
правовых актов за пределы их юрисдикции, то есть допускается примене
ние иностранного законодательства.
Действие нормативных правовых актов в пространстве связано и с
субъектом права, их принявшим. Акты федеральные - на всем пространстве
ве государства, субъектов Федерации - в пределах их территорий; акты органов местного самоуправления - на свою территорию; корпоративные - в
пределах организаций. Территориальность действия нормативных правовых актов актуальна в федеративных государствах, где возможны коллизии между пределами действия актов Федерации, ее субъектов, а также
между различными субъектами Федерации.
Пространственная локализация нормативных правовых актов позволяет их индивидуализировать.
Нормативные правовые акты распространяют действие:
- на всех лиц, находящихся на территории государства (Конституция
РФ);
- граждан государства (закон Республики Беларусь от 23 ноября 1993 г.
«Об основах службы в государственном аппарате» - в действующей редакции);
- как для лиц, находящихся на территории государства, так и граждан
за пределами государственной территории (УК РФ);
- иностранных граждан и лиц без гражданства (ФЗ РФ «О правовом
положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.06.2002 в действующей редакции);
- иностранных граждан, наделенных дипломатическим иммунитетом
(Венская конвенция о дипломатических сношениях, 1961 г.);
- определенных лиц, различающихся по профессиональному, социальному положению (пенсионеры, судьи, сироты), месту нахождения
(переселенцы, беженцы, командированные и др.).
Адресованность нормативных правовых актов - важная характеристика их действия.
Установление пределов действия юридических актов - процесс динамичный, определяемый как уровнем социальной жизни, так и состоянием
правовой науки. Решение данной проблемы будет способствовать обогащению теории права (например, развитию древнейшего принципа: закон
имеет власть над человеком, пока он живет и действует) и выработке рекомендаций правоприменителю.
5. Понятие «законодательство» употребляется в нескольких смыслах:
- акты высших органов государственной власти, должностных лиц
(Президента, Парламента, Правительства и др.);
- совокупность действующих законов;
- нормативные правовые акты государства;
- источники права, устанавливаемые или признаваемые официальной
властью.
Законодательство - внешнее упорядочение источников права.
Признаки законодательства:
67
- непосредственная связь с государством. Так, нормативные правовые
акты принимаются от имени государства, с его разрешения; их реализация,
применение обеспечиваются государственными гарантиями, санкциями;
- динамизм. Законодательство изменчиво, обуславливается как объективными, так и субъективными факторами (время, пространство, воля законодателя);
- субъективность. В разных странах и в определенное время характер
ее различен: стабильное законодательство - субъективность относительна
и наоборот;
- иерархичность. Правовые акты действуют в соответствии с юридической силой;
- формальность - соответствующе оформленные документы с их реквизитами;
- внутренняя согласованность - действуют не изолированно, а во
взаимосвязи.
Система законодательства характеризует внешне выраженное строение источников права.
Систематизация законодательства - деятельность по приведению его в
систему как внутреннюю оптимальную взаимосвязь источников права.
Признаки:
- анализ и сопоставление действующих юридических документов;
- выявление коллизий, неточностей, повторов в содержании правовых
норм;
- обнаружение пробелов, упущений в праве, его источниках;
- принятие новых юридических документов, предложения об их совершенствовании;
- согласование и упорядочение юридических документов по определенной схеме: «ученое законоведение ... не может основаться, если законы
не будут прежде приведены в правильный состав» (М.М. Сперанский);
- обеспечение субъектов права необходимой информацией (ее доступность).
Такое понимание систематизации законодательства позволяет постоянно развивать правовую систему государства, выявлять перспективы ее
совершенствования.
Формы систематизации: учет, консолидация, инкорпорация, кодификация, применяемые в соответствии с целями комбинированно или отдельно.
Учет - упорядоченный сбор, хранение, ведение правовых документов.
Признаки:
- внешняя обработка законодательства без образования новых актов;
- проведение различными субъектами права, прежде всего физическими лицами;
- постоянное осуществление для оперативного применения органами,
лицами и др.;
68
- удовлетворение собственных потребностей и запросов иных субъек
тов права.
Цель учета - оптимизация процесса сбора и выдачи правовой информации.
Виды учета.
По способу сбора информации:
- журнальный учет - построение материала по хронологическому,
алфавитно-предметному и тематическому принципам;
- картотечный учет - расположение карточек по хронологическому,
алфавитно-предметному и отраслевому принципам;
- автоматизированный - использование различных информационнопоисковых систем («Кодекс», «Консультант-плюс», «Гарант»). Разновидность последнего учета - государственная регистрация ведомственных
нормативных правовых актов.
Консолидация - сведение тематически сходных актов в один укрупненный.
Признаки:
- неизменность содержания правового регулирования (возможна новая редакция);
- проведение правотворческими органами и только в отношении принятых ими актов;
- утрачивание юридической силы объединенных актов;
- наличие собственных официальных реквизитов укрупненного акта.
Консолидация направлена на обеспечение единства правового регулирования. Эта форма распространена в Великобритании, где в конце XIX века английский парламент принял закон о консолидации статутного права.
Инкорпорация - объединение юридических актов без изменения содержания.
Признаки:
- удаление глав, статей, пунктов и абзацев, утративших юридическую
силу;
- исключение частей, не содержащих нормативных предписаний;
- постоянное систематическое проведение различными субъектами
права;
- создание обобщенного акта, не являющегося самостоятельным источником права;
- обеспечение законодательством широкого круга населения.
Главное в инкорпорации - внешняя обработка юридических актов.
Виды инкорпорации.
По юридической силе:
- официальная - утверждение собраний и сборников, инкорпориро
ванных актов органами, их издавшими, либо одобрение этих актов иными
69
органами. На эти акты можно официально ссылаться, они приравнены к
источникам права;
- полуофициальная (официозная) - издание подготовленных собраний
и сборников уполномоченными на то государственными органами. Правотворческий орган официально не утверждает и не одобряет такое издание;
- неофициальная - создание и издание сборников организациями и
специалистами по своей инициативе и без санкции компетентных органов.
Этот вид инкорпорации в ряде стран, например Италии, является источником права (законодательства).
По способу упорядочивания:
- хронологическая (например, Собрание Законодательства Российской Федерации);
- систематическая, где юридические акты расположены по предметному принципу: отраслям, институтам и др.
По объему:
- генеральная (полная) - законодательство страны, федеральное,
субъекта Федерации;
- частичная - законодательство по сферам государственной деятель
ности, какой-либо отрасли, определенного правового института и т.д.
Виды инкорпоративных актов: сборник (некоторые юридические акты), собрания (акты высших органов государственной власти), Свод законов (законодательство без исключения), актуальность которого определяется объемом правотворчества.
Кодификация - упорядочение материала в результате переработки содержания.
Признаки:
- создание целостного юридического акта, являющегося источником
права;
- регулирование базисных основ отрасли (института) права;
- принятие, объединение правовых норм по значительной и обширной
сфере отношений (имущественные, трудовые, административные и другие
отношения);
- наличие крупного объема, сложной структуры на основе единых
принципов;
- действие длительного времени, так как включает устойчивые, стабильные нормы;
- периодическое проведение, связанное с социальными преобразованиями;
- осуществление уполномоченными субъектами права.
В результате кодификации образуется юридический акт с внутренне
согласованным содержанием. Виды кодификации. По объему:
70
- всеобщая - создание в виде Свода законов («кодекса кодексов»);
- комплексная - регулирующая крупные сферы однотипных, однородных отношений;
- отраслевая;
- специальная - касающаяся правовых институтов.
Виды кодифицированных актов.
Основы законодательства регулируют важные вопросы отрасли,
подотрасли или института права. Основы содержат определения, цели законодательства, единые принципы правового регулирования. Конституция
РФ не предусматривает такого вида актов, но они используются как разновидность федерального закона, например в ряде сфер совместного ведения
Федерации, ее субъектов, в заголовке содержат указание на его вид - «Об
общих принципах...», «Об основах...».
Кодекс - обеспечивает детальное и всестороннее правовое регулирование группы общественных отношений; наряду с нормами-принципами,
нормами-дефинициями содержит значительное число конкретных норм.
Он либо поглощает все нормы отрасли (УК РФ), либо содержит основную
по объему, самую важную часть таких норм (например, ГК РФ). По характеру охвата общественных отношений кодексы - отраслевые (уголовный,
гражданский и др.) и межотраслевые (воздушный, таможенный и др.).
Модельный (типовой) акт содержит нормативные рекомендации,
возможные правовые решения. Этот вид кодификации предполагает создание национального акта на основе единого текста, например: Модельный уголовный кодекс США, Модельный закон «О доступе к экологической информации», принятые Межпарламентской Ассамблеей государствучастников СНГ, Модельный закон США «О предпринимательских корпорациях».
Устав регулирует деятельность ведомств, министерств, организаций,
основы их взаимодействий с другими органами, организациями; определяет права и обязанности членов организаций и др. Конституция РФ определила, что края, области, районы, города и др. (за исключением республик в
составе России) могут принимать Уставы.
Положения содержат предписания, детально регламентирующие порядок образования, правовое положение, структуру, задачи, функции и
компетенцию субъектов права, например Положение о Миграционной
службе РФ.
Правила содержат процедурные нормы, определяющие порядок организации какого-либо рода деятельности, например Правила бытового обслуживания.
Регламенты содержат нормы, регулирующие правовой статус государственного органа, а также процедуры его деятельности, например Регламент Государственной Думы Федерального Собрания РФ.
71
Иногда кодифицированный акт может приниматься в форме закона
без дополнительного наименования, например Федеральный закон РФ от
27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации - в действующей редакции». Отнесение закона к разряду кодифицированных зависит от его содержания, объема и сферы регулирования общественных отношений и т.д.
Формы систематизации не равнозначны. Так, кодификация представляет собой создание новых нормативных правовых актов, между тем систематизация имеет дело с готовым нормативным материалом. Поэтому кодификация - самостоятельная форма совершенствования законодательства,
укрепляющая правовую систему государства.
Подробнее см.:2, 3, 5.
Тема 6. Система права
1. Понятие системы права, ее основные элементы
2. Отрасль права: понятие и виды
3. Публичное и частное право
4. Материальное и процессуальное право
5. Международное и внутригосударственное право
6. Система права и система законодательства
1. Понятие «система права» можно рассматривать с различных позиций:
- генетической - раскрывающей первичные и производные от них
критерии «генеалогии» права: человек и, соответственно, государство,
общество;
- исторической - позволяющей проследить весь путь становления
права как системы;
- структурной - оформляющей определенным образом расположение
элементов права. Дифференцированность комбинаций этих элементов системы права выражает ее архитектонику, фокусирует внимание на структурном срезе.
Система права - ее внутреннее функционально-упорядоченное
строение.
Признаки:
- целостность - взаимосвязь и согласованность элементов, обусловленная единством цели, задач правового регулирования, общностью правовых принципов. В разнообразии элементов возможны коллизии, но в целом они «отражают непротиворечивость системы права как необходимой
презумпции» (Е.В. Васьковский);
- объективность - система права реально отражает существующую
действительность, законодатель может вносить коррективы, но отменить
72
ее не может, так как она - «юридическое выражение структуры данного
общества» (Н.И. Матузов);
- иерархичность - элементы обладают разной юридической силой,
отличаются друг от друга сложностью строения. Они принимаются различными субъектами права, характеризуются наличием прямых, обратных
связей, целенаправленностью их правового оформления и др.;
- устойчивость - образующие систему элементы традиционны,
привычны. Составляя основу системы, они одновременно позволяют проследить динамику изменений системы во времени, пространстве и т.д.;
- относительная обусловленность правовыми устоями, историческими
корнями, требованиями международного права и норм международных договоров;
- незавершенность - система способна изменять свою внутреннюю
организацию под воздействием различных социальных регуляторов:
мораль, религия, специфика конкретного государства, правовой семьи и т.д.
Характерное в системе права - поэлементное (институциональное)
строение, дающее возможность обозначить системообразующие начала,
типичные для той или иной системы права.
Элементы системы: норма, институт, отрасль, подотрасль, интегративные образования (стороны права): публичное и частное, материальное и
процессуальное - отражают существующий уровень отношений, культуры
и т.д. Такое традиционное понимание системы права позволяет точнее
говорить о системе норм права.
Нормы права - первичный элемент системы, который ее изменяет,
программирует развитие общественных отношений, придает им определенное направление. Выступая средством правового регулирования, они
конкретизируют содержание права, придают ему формальную определенность, логическую завершенность и целостность; нормы права - показатель
правомерности или неправомерности поведения субъекта, форма выражения интересов большинства населения, средства защиты прав и
законных интересов личности.
Правовой институт - функционально целостный комплекс юридических норм, обусловленный определенной идеей.
Признаки:
- качественная однородность содержания, выражающаяся в близких
друг другу правовых понятиях, служащая одним и тем же целям;
- обособленность правовых норм в разделах, главах юридических
актов;
- длительность и достаточная полнота (вид) регулируемых общественных отношений;
- относительно небольшая группа однородных правовых норм, «представляя собой первичную правовую общность» (С.С. Алексеев).
73
Упорядочивая цепь правовых норм, правовой институт действует в
отрасли права.
Правовые институты классифицируются по различным основаниям.
По функциональной направленности - регулятивные (например, договор подряда) и охранительные (например, привлечение к уголовной ответственности).
По предмету регулирования - конституционные, административные,
гражданские, уголовные и т.д.
По сфере действия - межотраслевые и отраслевые. Межотраслевые
институты регулируют отношения нескольких отраслей права (правоотношения, юридическая ответственность и др.), отраслевые - внутри одной
отрасли (дарение - гражданское право, брак - семейное право и др.).
По характеру правовых норм отраслевые институты включают материальные (государство, собственность и др.) и процессуальные (судебное
производство, обжалование и др.). Крупные институты по объему регулирования и кругу правовых норм подразделяются на субинституты (например, в семейном праве в институте алиментных обязательств - субинституты: алиментные обязательства родителей и детей и др.).
Правовые институты важны для координации правовых норм, направленности отраслей права и преемственности правовых систем государства.
Отрасль права - совокупность обособленных правовых норм и институтов, специфически и качественно регулирующая однородные общественные отношения.
Признаки:
- внутренняя структура, в которой выделяются части (например, первая, вторая);
- предмет (материальный признак) и метод (юридический) правового
регулирования;
- набор юридических средств, в том числе и кодифицированного законодательства.
Отрасль права - основное центральное подразделение системы права,
регулирующее род социальных отношений.
Наименования отраслей права, круг регулируемых ими отношений в
правовых семьях существенно различаются. Отрасли права неоднородны:
одни - крупные образования, другие - компактные. Это объясняется тем,
что различные сферы общественных отношений не одинаковы по объему и
составу, поэтому в крупных отраслях выделяются подотрасли права обособленная часть отрасли права: в гражданское праве - авторское право,
патентное, наследственное и др.; в государственном - избирательное; в
трудовом - пенсионное право.
Подотрасль права - факультативный элемент строения права,
поскольку в некоторых отраслях (гражданско-процессуальном, уголовнопроцессуальном, семейном) их не выделяют. В российском праве делают
74
«заявку» новые отрасли: налоговое, таможенное, исполнительное право и
др. В юридических актах этих отраслей учитываются тенденции социально-экономического развития страны. Другие отрасли, например колхозное
право, преобразовываются, их содержание включается в состав иных отраслей.
Интегративные, структурные образования (части, стороны права) объединяют группы однородных отраслей: публичное и частное, материальное и процессуальное.
Существует иное (нетрадиционное) понимание системы права как
«сложного юридического понятия, состоящего из правосознания, правоотношений и юридических норм. Нельзя исключать из содержания права, его
системы такие понятия, как правовые идеи, ценности, правовые притязания» (М.И. Абдулаев). Однако выход за границы устоявшегося концепта
«система права», не подкрепленный ни основательной онтологией, ни современной методологией, может привести к эклектизму в теории права.
2. Отрасли права в России классифицируются по разным основаниям.
По предмету и методу правового регулирования:
- конституционное право. Предмет - основы конституционного строя,
права и свободы человека и гражданина, федеративное устройство, институт Президента, Федеральное Собрание, Правительство, судебная власть,
местное самоуправление и др. Преобладающий метод - учредительнозакрепительный. Источники - Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, конституции, уставы субъектов РФ,
указы Президента РФ и т.д.;
- административное право. Предмет - общественные отношения, возникающие в процессе исполнительно-распорядительной деятельности государства на всех уровнях. Главный метод - императивный. Источники Конституция РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства
РФ и т.д.;
- финансовое право. Предмет - общественные отношения, регулирующие деятельность по сбору и распределению денежных средств (взимание налогов и сборов, составление, исполнение государственного бюджета, банковские операции и т.д.). Основной метод - императивный
(властные предписания, контроль). Источники - Бюджетный, Налоговый
кодексы, другие законы, указы и др.;
- земельное право. Предмет - общественные отношения в сфере использования земельного фонда в соответствии с хозяйственным назначением. Методы регулирования - субординации и автономия. Источники Конституция РФ, Земельный кодекс, регулирующие лесные, водные отношения и т.д.;
75
- гражданское право. Предмет - имущественные и личные неимущественные отношения. Преобладающий метод - диспозитивный, основанный на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их
участников. Источники - Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, законы, указы и др.;
- семейное право. Предмет - личные имущественные и связанные с
ними неимущественные отношения, возникающие в связи с состоянием
родства, заключением, расторжением брака и т.д. Главный метод - диспозитивный. Источники - Семейный, Гражданский кодексы РФ, иные законы;
- трудовое право. Предмет - общественные отношения, складывающиеся вследствие продажи собственной рабочей силы (заключение и расторжение трудового договора, рабочее время и время отдыха, гарантии и
компенсации и т.д.). Основной метод - диспозитивный. Дополнительные поощрения, стимулирования. Главный источник - Трудовой кодекс РФ;
- уголовное право. Предмет - общественные отношения, охраняемые
уголовным законом (основания уголовной ответственности, виды наказания и иных принудительных мер, общие начала и условия их назначения,
освобождение от уголовной ответственности и наказания и др.). Метод императивный. Источник - Уголовный кодекс РФ;
- уголовно-процессуальное право. Предмет - отношения, возникающие в процессе уголовного судопроизводства (расследование преступлений, отправление правосудия, правовой статус участников и др.). Метод
регулирования - императивно-разрешительный, главный источник Уголовно-процессуальный кодекс РФ;
- гражданское процессуальное право. Предмет - отношения, складывающиеся при рассмотрении судами гражданских, трудовых, семейных
споров. Методы - диспозитивно-разрешительный, равенство сторон.
Источники - Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражнопроцессуальный кодекс и др.;
- международное право - «благородная часть юриспруденции, более
всего выражающая сущность права» (Г. Гроций). Предмет - правоотношения государств, международных организаций и др. Основной метод диспозитивный. Источники - международный договор, обычай, резолюции
международных организаций и др.;
- международное частное право. Предмет - внутригосударственные
правоотношения с участием иностранных лиц. Метод - диспозитивный.
Источники - иностранное частное право, внутригосударственное частное
право и др.
По предметному единству:
- однородные - в состав не входят правовые предписания других от
раслей права (конституционное, административное, уголовное, трудовое,
финансовое и др.);
76
- комплексные - в состав входят правовые предписания других отрас
лей права (предпринимательское, торговое, экологическое, уголовноисполнительное и др.).
По значимости в системе права:
- профилирующие (первичные, базовые) - конституционное, административное, гражданское, уголовное. Эти отрасли «отличаются юридической чистотой, яркой контрастностью» (С.С. Алексеев), им соответствуют
процессуальные отрасли;
- непрофилирующие (специальные) отрасли - финансовое, семейное,
трудовое и др. Они базируются на режимах профилирующих отраслей
права, развивая и модифицируя их содержание применительно к своему
предмету правового регулирования.
По своему характеру отрасли:
- публичные: конституционное, административное, уголовное, налоговое и др. право;
- частные: гражданское, торговое, трудовое и др. право;
- материальные: конституционное, уголовное, гражданское право и
др. право;
- процессуальные: уголовно-процессуальное, гражданское процессуальное, арбитражно-процессуальное право и др.
В подготовке юриста важна классификация отраслей права государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования.
3. Публичное право (щз риЪНсшп) - совокупность правоположений,
обеспечивающих общезначимый интерес. Признаки:
- ориентация на государство. В римском праве публичное право относили к «положению державы» (Ульпиан), когда она - цель, а человек средство. (В христианстве интересы государства (царства) всегда выше,
значительнее всех других чисто личных интересов);
- субординация субъектов правоотношений в области необходимости,
подчинения;
- преобладание централизованного метода правового регулирования;
- преимущественно одностороннее волеизъявление субъектов права
(вертикальные, властные связи между субъектами), направляющего действия людей;
- прямое применение санкций за правонарушение.
Эти признаки «работают» на центральную мысль: публичное право право «державы», оно не погружено в себя, не партикуляризировано.
Типичные отрасли публичного права: конституционное право, административное,
уголовное,
уголовно-процессуальное,
уголовноисполнительное .
77
Частное право (]ш рпуагшп) - совокупность правоположений, обеспечивающих индивидуальный интерес. Признаки:
- направленность на человека, когда он - цель, а государство средство;
- независимость, самостоятельность и инициатива индивидуальных
собственников и объединений в их имущественной деятельности, личных
отношениях;
- преобладание децентрализованного метода правового регулирования;
- равенство (рапйев), автономия субъектов правоотношений и свободное волеизъявление, свобода договора субъектов права (горизонтальные связи между субъектами);
- самоответственность по своим обязательствам (санкции определяются не фактом правонарушения, а по требованию заинтересованной стороны в исковом порядке).
Исходный пункт частного права - человек с его направленностью на
самого себя.
Типичные отрасли частного права: гражданское, трудовое, семейное,
торговое, международное частное право.
«Центр тяжести подразделения публичного и частного права перемещается на метод правового регулирования» (СВ. Поленина).
Соотношение публичного и частного права.
Общее:
- функционируют на нормативной основе в соответствии с целями и
задачами развития страны. Отрасли права включают в себя в той или иной
степени «публичную» и «частную» стороны. Поэтому абсолютной публично-правовой или частноправовой отрасли права не существует;
- связь с потребностями субъектов права, когда, например, гражданские права имеют государственный смысл, вкладываются в цели общественного строительства и, напротив, государство должно не авторитарно
властвовать над ними, а строиться на основе обеспеченной правом системой этих интересов;
- взаимосвязаны с официальной властью: в правовых нормах стороны
публичная и частная комбинируют, взаимодействуют и взаимодополняют
друг друга;
- регулируют один и тот же объект - социальную жизнь.
Право по своему содержанию - «единство государственногражданское» (С.Л. Франк) и остается таким всегда, несмотря на попытки
властей сделать в отдельные периоды развития страны доминирующей какую-либо сторону.
Особенное:
78
- характер правовых норм. Нормы публичного права устанавливают
формально-юридическое неравенство субъектов и консенсуальные нормы
в частном с добровольным порядком вступления в отношения и договорным характером их регулирования;
- связи регулируемых отношений: публичное - централизация отношений, частное - децентрализация, предполагающая множество самоопределяющихся центров. «В частном праве меньше силы, чем в публичном
праве» (Г.К. Гинс);
- субъективный состав: частное право - преимущественно физические
и юридические лица. Государство в этих отношениях присутствует как
казна, то есть как субъект имущественных отношений. В публичном праве
одна из сторон правоотношений - обязательно государство или (и) его орган, должностное лицо;
- инициатива защиты, охрана интереса. В частном праве - управомоченные отдельные лица, в публичном праве - «органы власти» (С.А. Муромцев);
- статус государства: в публичном праве - носитель верховной власти,
в частном - юридическое лицо, устанавливающее правоотношение на основе договора;
- форма, характер источников права. Частное право - прежде всего,
договор, основанный на равноправии, свободной воле, конкуренции.
Публичное право - закон, указ, приказ и т.д., базирующиеся на субординации субъектов правоотношений. Принятие этих актов, их форма и содержание, и производство по делу об оспаривании нормативного правового
акта, имеющего публичный характер (ч. 3 ст. 252 ГПК РФ), не зависят от
воли участников.
Стандартное понимание основного различия между публичным и частным правом, закрепившееся в современной теории права можно выразить следующим образом: содержание публичного права - ориентация на
государство, а содержание частного права - направленность на человека.
Взаимодействие.
Частное право:
- внедряет свои институты и нормы («буква права»);
- устанавливает пределы вторжения государства в сферу имущественных и иных интересов субъектов права, например личных неимущественных отношений;
- привлекает «дух» равноправия, юридической защищенности сторон;
- минимизирует государственное принуждение, в целом вмешательство и использует самоответственность субъектов правоотношений по
своим обязательствам.
Публичное право:
- привлекает возможности официальной власти для надежной защиты
субъектов права;
79
- устраняет некоторую хаотичность частноправовых начал;
- придает прозрачность, значимость важнейшим процессам, например
акционированию.
Коллизии:
- увеличение объема договорных начал в России в здравоохранении,
образовании и др.;
- подмена трудовых отношений гражданско-правовыми, возрастание
объема коммерциализации и др. Эти перекосы способствуют ухудшению
положения работников, что противоречит внедряемой МОТ практике трипартизма, предполагающей при регламентации трудовых отношений участие не только представителей работодателей и работников, но и государства - третьей стороны - как защитника публичного интереса.
Соотношение публичного и частного права динамично: зависит от
этапа развития государства, расстановки политических сил, позиций ученых и др. В советское время отрицалось деление права на частное и публичное на том основании, что в стране отсутствует частная собственность,
как несовместимая с природой социалистического строя. В.И. Ленин в
письме к Д.И. Курскому (наркому юстиции РСФСР) в связи с подготовкой
первого советского Гражданского кодекса писал: «Мы ничего «частного»
не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не
частное... Отсюда - расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения». Однако переход от частноправового
начала к публично-правовому «не всегда обозначает переход к высшим
формам человеческого общения» (И.А. Покровский).
Соотношение публичного и частного права важно как ориентир для
законодателя при построении отраслей законодательства и, прежде всего,
комплексных, разработке юридических актов и для баланса содержащихся
в них норм, институтов (см.: «Окинавская хартия глобального информационного общества», 2000 г.). Проведение в России реформ, направленных
на развитие рыночных отношений, повлияло на развитие частного права в
первую очередь, ставящего заслон этатизму, что положительным образом
сказалось на дуализме частного и публичного права, совершенствовании
системы права.
4. Материальное право - совокупность правоположений, регулирующих
содержательную сторону фактических отношений. Признаки:
- упорядочивание социальных сфер, например компетенции государственных органов;
- формирование позитивного поведения субъектов на основе регулятивных норм;
80
- обеспечение действия регулятивных норм охранительными нормами. Уголовное право представлено охранительными нормами и при этом
оно - сфера материального права;
- включение процедурных правил, например неюрисдикционного производства (нотариальный, лицензионный процессы). Эти материальнопроцедурные нормы регламентируют реализацию диспозиций, а не санкций.
Состав материального права:
- содержание прав, обязанностей, обуславливающих правоотношения;
- правовой статус субъектов процессуальных отношений;
- основания для возникновения процессуальных отношений.
Виды материального права в России. Традиционные отрасли (конституционное право, гражданское, уголовное, международное и др.). Формирующиеся отрасли (право социального обеспечения, таможенное и др.).
Процессуальное право - совокупность процедурных правил, обеспечивающих регулятивно-охранительное (содержательное) действие права.
Признаки:
- регулирование деятельности субъектов права по осуществлению ма
териального права при разрешении коллизий (оценка конфликтной ситуа
ции, принятие решений и др.), устранении иных деформаций, искажений
общественных отношений;
- определение формы реализации и защиты материального права:
юрисдикционная форма (судебное и квазисудебное - административное,
дисциплинарное производства); неюрисдикционная форма (регистрацион
ное, исполнительное, лицензионное, претензионное, учредительное произ
водства и др.); интерпретационный процесс;
- регламентирование процедуры совершения действий по реализации
норм материального права. Государственные органы, должностные лица
применяют санкции за нарушение запретов, устраняют препятствия в за
щите законных интересов и др.
Такое широкое понимание процессуального права аргументировано
В.М. Горшеневым, П.Е. Недбайло и др.; узкое понимание - регламентация
принуждения и разрешения гражданско-правовых споров (Н.Н. Полянский, М.С. Строгович и др.)
Состав процессуального права:
- правовые споры в рамках собственной компетенции субъектов
права;
- порядок привлечения к ответственности лиц, совершивших правонарушение;
- результаты процедур, процессуального производства в официальных документах.
Виды процессуального права в России. Традиционные отрасли
(уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное). Формирующиеся (арбитражное, исполнительное). Подотрасли права - админист81
ративно-процессуальное, конституционно-процессуальное. Институты налогово-процессуальный, трудовой дисциплинарный процесс и отдельные нормы, например в уголовно-исполнительном праве.
Соотношение материального и процессуального права.
Общее:
- отражают этап развития права. В России правовые нормы классифицируются как материальные, так и процессуальные. Число последних норм
быстро увеличивается, им отводятся специализированные нормативные
правовые акты (ГПК, АПК, УПК.). Развитое материальное право обуславливает совершенствование процессуального права и наоборот;
- регулируют отношения социальной жизни, регламентацию правоприменения;
- функционируют и развиваются на нормативной основе, единая терминология и др.;
- объективно нуждаются друг в друге. Материальное право без процессуального права бездейственно. Процессуальное право без материального - бесцельно, так как «процесс - форма жизни закона» (К. Маркс).
Особенное:
- по субъектам. Участники материального права - основные субъекты
процессуальных правоотношений. Но в материальном правоотношении
суд не участвует. Реализация диспозиции материальных норм - деятельность самих участников. В процессуальном правоотношении у суда, иного
компетентного субъекта права - властные полномочия;
- свойствам субъекта. В процессуальном правоотношении участник
правоотношений - не только право, но и обязательно дееспособен. В материальном праве - он может быть только правоспособным (покупка малолетнего ребенка, завещание недееспособного и др.).
- содержанию юридических фактов. Для возникновения материального правоотношения нужны события, действия, состояния; процессуального
— как правоприменительные акты уполномоченных органов, должностных лиц, так и акты других участников, реализующих свои правомочия
(например, исковое заявление гражданина);
- характеру отношений. Материальное право - сфера частных и публичных связей; процессуальное - порождается деятельностью, «осуществляемой, прежде всего, в государственных интересах и обеспечиваемой охраной государства» (В.М. Горшенев);
- возникновению связей. «Процессуальное право формируется при
принудительном осуществлении прав и обязанностей, установленных нормами материальных отраслей» (С.С. Алексеев), поэтому оно «как бы двойственная форма социальных отношений»;
- месту в системе права. Материальное отвечает на вопрос: что делать? Процессуальное право обслуживает регулятивные, охранительные
правоотношения, предусматривающие юридические способы охраны,
82
защиты и восстановления материального права и отвечает на вопрос: как
делать? (О.Э. Лейст);
- устойчивости. Процессуальное «стабильнее, чем право материаль
ное» (А. Матюхин).
Материальное право образует как бы первый слой права, а процессуальное - второй.
Взаимодействие.
Материальное право:
- оговаривает содержание процессуального, сказывается на методах
регулирования;
- определяет органы, способы защиты прав, виды судопроизводства,
субъектов, заинтересованных в исходе дела, основные принципы доказывания;
- обуславливает характер процесса, например диспозитивный.
Процессуальное право:
- повышает эффективность правового регулирования, придает юридическую значимость конкретной деятельности, так как обеспечивается
официальным побуждением;
- воздействует четкой процедурой совершения действий, сроками их
осуществления;
- повышает предсказуемость цели, способствует достижению определенного результата: защита субъективного права, признание правового акта недействительным актом и т.д.
Коллизии:
- более быстрое обновление содержания материального права;
- недостаточное развитие и совершенствование отраслей процессуального права.
С развитием системы права актуализируется закономерность, сформулированная К. Марксом: отраслям материальным будут соответствовать сообразные, адекватные процессуальные отрасли.
5. Соотношение международного и внутригосударственного права
рассматривают как монистическая, так и дуалистическая концепции. Для
монистической концепции характерно понимание того, что международное и внутригосударственное право - части единой универсальной правовой системы. Однако если представители одного течения (Л. Дюги, Г.
Кельзен) отдавали предпочтение международному праву, полагая, что
действенность, истинность внутригосударственного права определяется
международным; то другие (Г. Гегель, А. Цорн) - приоритетным считали
внутригосударственное право. Сила, действенность и эффективность международного права, с их точки зрения, определяется именно совершенной
волей государств.
83
Дуалистическая же концепция признает самостоятельность этих элементов системы права. Наиболее яркие представители этой философской и
правовой школы - Г. Трипель, Ф. Мартене.
Во многих государствах (Австрия, Греция, Франция и др.) общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью внутригосударственной правовой системы, включены как в конституции государств, так и в тексты международных договоров, заключенными этими
странами.
Вопросы международного права излагаются в ч. 4 ст. 15 Конституции
Российской Федерации. В Основном законе оговорено, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, и если международным договором Российской Федерации
установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Однако на сегодняшний день проблема соотношения международного и внутригосударственного права,
изложенная в Конституции РФ в либеральном ключе и носящая политикоидеологический характер, подвергаемая заслуженной критике, остается
достаточно сложной.
Общее этих систем:
- исходная первоначальная общность: являются правовыми системами, выступают под единым названием права (Л.Н. Шестаков);
- функционируют на нормативной основе - системе юридически обязательных стандартов (образцов, правил) поведения и связанных с ними
установлений;
- преследуют общие цели и задачи: гармонизация международных отношений, упорядочение и совершенствование общественной жизни, защита прав, законных интересов человека, утверждение идеалов гуманизма,
справедливости и т.д.;
- представляют собой результат сознательной волевой деятельности,
которая маркирует духовные и материальные ценности и потребности
людей;
- находятся под воздействием конкретно-исторического этапа развития социума (сообщества), когда меняется приоритет этих взаимодействующих систем;
- нуждаются друг в друге, развиваются в тесной взаимосвязи «диалектический дуализм» (В.П. Панов), основывающийся, прежде всего,
на развивающихся юридических правах и обязанностях субъектов и порождающих различные правовые институты;
- выступают в качестве критериев культурного прогресса общества,
что особенно важно в условиях глобализации и универсализации многих
проблем: поддержание мира, экологическая безопасность, сохранение самобытности народов и др.
84
Общие черты систем помогает лучше понять глубинную сущность
права.
Особенное:
- по объектам. Так, международное публичное право регулирует «совокупность жизненных отношений, существующих между народами» (Ф.
Мартене), международное частное право - отношения с иностранным
элементом, внутригосударственное право - общественные отношения
внутри конкретной страны;
- субъектам. В международном публичном праве: государства, международные, межправительственные организации; это и публичные образования и неправообразующие субъекты - физические лица, неправительственные организации и др. В международном частном праве: физические
и юридические лица с иностранным элементом. Во внутригосударственном праве: индивидуальные и коллективные субъекты права;
- характеру отношений. Международное право по преимуществу
«есть право между координированными элементами» (Г. Еллинек), внут
ригосударственное право «выступает и как воля доминирующего в преде
лах той или иной страны суверена, как единая и неделимая государствен
ная воля» (С.А. Котляревский);
- участию граждан в правотворческом процессе. Во внутригосударственном праве - важный демократический принцип (участие в избирательном процессе и др.), международном - редкое явление, например выборы в
Европейский Парламент;
- источникам. Основные в международном публичном праве - договор, обычай, резолюции международных организаций, в частном - международное публичное, иностранное частное, национальное частное право.
Во внутригосударственном праве - нормативные правовые акты, юридические прецеденты, статуты, Коран, Сунна;
- способам обеспечения. Внутригосударственное право - развитым
аппаратом принуждения, а также поощрением; международное - договорами и в исключительных случаях применением индивидуального или
коллективного принуждения;
- отраслям. Международное право - специфические отрасли (право
международных договоров, международных организаций, гуманитарное
право и т.д.); внутригосударственное право в романо-германской правовой
семье делится на отрасли по предмету и методу правового регулирования.
В англо-американской - нет такой классификации, исламском праве деление на отрасли весьма условно и архаично;
- генезису. Внутригосударственное право - древнее, международное
право как наука сложилось в Европе в XVII веке, обосновано римлянами в
праве народов (щз §епгшт).
Международное право в отличие от внутригосударственного точнее и
адекватнее выражает сущность права как общесоциального регулятора.
85
Взаимодействие этих систем проявляется, прежде всего:
- в процессах заключения (подписания, принятия, присоединения)
договоров: межгосударственных, межправительственных, межведомственных и др.;
- ратификации пактов, конвенций, хартий и др. Утверждение Федеральным Собранием РФ соглашения «О партнерстве и сотрудничестве
Российской Федерации с Европейским Союзом» в 1994 году потребовало
внесения изменений в гражданское, финансовое, административное и другие отрасли права;
- вступлении государства в международные организации. Принятие
России в Совет Европы в 1996 году изменило ее законодательство, правовой статус ряда организаций и др.;
- деятельности международных органов, организаций (судов, миссий,
их представителей).
Влияние внутригосударственного права проявляется:
- в использовании понятий, юридических конструкций, способов толкования и др. внутригосударственного права (траст, права человека, правовой статус иностранцев, юридическое лицо и т.д.) в международном праве,
адаптируясь к его специфике;
- отражении в международном праве изменений концепций, содержания внутригосударственного права. Так, экологические проблемы возникали в развитых странах, но, глобализуясь, становятся международными
(непосредственное воздействие);
- придании международным нормам характера, сущности внутригосударственных норм: прежде всего, общеобязательности, обеспечения при
необходимости принуждением с помощью внешней и внутренней политики государств (косвенное, опосредованное «материальное и процессуальное влияние» - Р.А. Мюллерсон).
Воздействие внутригосударственного права в этом процессе характеризуется как первичное воздействие.
Влияние международного права проявляется:
- в сближении правовых семей и расширении общего правового пространства на основе, прежде всего, сущности права и «высших» норм,
имеющих характер .щз со^еш, содействующих распространению фундаментальных идей и положений права;
- признании физических и юридических лиц субъектами международного права (в США это было изначально, в России - заявлено отдельными
представителями в начале XX века - П.Е. Казанский и др., но реализовано
только в Российской Федерации). Соответственна закономерность: все
большее число участников правоотношений становятся субъектами международного права, первоначально в процессуальных правоотношениях;
- принятии его ценностей: принципов, источников, способов защиты
лиц, иммунитета и др., способствующих внедрению гуманистических на86
чал, общечеловеческой справедливости, онтологически и изначально присущих международному праву;
- освобождении от отживших, негодных по сущности своей антипра
вовых предписаний: дискриминаций по полу, возрасту, религии, принад
лежности к определенному классу, наций, народности и др.
Влияние международного права характеризуется как вторичное воздействие. Это влияние международного права может быть как стихийным
(рецепция многих понятий, например «электорат», так и целенаправленным.
Механизм целенаправленного влияния - процесс имплементации {англ.
1тр1етеп1айоп - «осуществление»), включающий различные правовые
приемы:
- инкорпорацию - перенос, включение в свой состав. Применение
принципов международного права, норм международных договоров санкционируется без изменений, официально опубликовывая без издания специальных юридических актов (прямое действие). Всеобщая Декларация
прав человека, ее общечеловеческая сущность и содержание полностью
включена в правовую систему Российской Федерации;
- трансформацию (преобразование, изменение). Нормы международного права, международных договоров ратифицируют в форме нормативного правового акта, когда изменяется содержание нормы, объект которой
более конкретен. ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации»
от 25 октября 1995 г. в действующей редакции «комфортно» реализует
нормы Конвенции по морскому праву 1982 г. применительно к законодательству страны (косвенное, ориентирующее действие);
- отсылки правового акта к нормам международного права, международных договоров. Общественные отношения регулируются по формуле,
содержащейся в международном праве. По объему отсылки общие - неопределенное число международных актов (часта оговорка: «если иное не установлено международным договором») - и специальные - конкретный
международный акт, например Европейская конвенция о надзоре за условно осужденными или условно освобожденными правонарушителями от
30 ноября 1964 г.
Механизм имплементации норм международного права включает в
себя как правотворческую, так и правоприменительную деятельность государства, его органов, предполагает наличие традиций, опыта и отрицает
революционную поспешность.
Коллизии:
- правовой обычай - один из главных источников в международном
праве, во внутригосударственном праве он такой роли не играет;
- международное право содержит нормы, институты, которые внутригосударственное не знает, не признает, например институт экстрадиции,
конфискации;
87
- внутригосударственное право включает нормы, институты, которые
противоречат международному праву, например о труде женщин.
Характер соотношения международного и внутригосударственного
права обусловлены юридической доктриной, законодательством государств, практикой их реализации и др.
6. Система права и система законодательства как взаимосвязанные
проявления сущности и объективированной формы права. Общее этих
систем:
- предмет, метод правового регулирования и интерес правотворческого субъекта в рациональном сближении этих взаимодополняющих, равнонеобходимых систем;
- принципы, нормы международного права и право международных
договоров;
- субординация, иерархия элементов систем права и законодательства;
- совпадение ряда отраслей этих систем, когда норма выражена в законе, в кодифицированном акте, например Уголовный кодекс РФ. (Сближению систем права и законодательства способствует наличие в государстве Свода законов).
Общее систем свидетельствует об их единой правовой природе.
Особенное:
- по элементам системы. Норма, институт, отрасль, подотрасль, интегративные образования - система права. Нормативный правовой акт,
нормативный договор, юридические прецедент, правовой обычай и др. система законодательства;
- исходному элементу. В системе права - норма, в системе законодательства - статья конкретного источника права. Из правовых норм складывается отрасль законодательства, но нормы употребляются в различных
сочетаниях. Поэтому отрасли законодательства и права не совпадают
(праву социального обеспечения нет соответствующей отрасли законодательства);
- объему. Законодательное регулирование - часть механизма правового воздействия, опирающегося и на иные нормативные регуляторы
(мораль, религия, традиции и др.);
- источникам. Законодательство не охватывает всего разнообразия источников права (священные книги, правовые доктрины, общие принципы
права);
- основаниям деления. Система права - по предмету и методу правового регулирования, поэтому отрасли достаточно однородны. Система законодательства - только по предмету. Отсюда - отрасли разные:
а) одноименные с отраслями права (конституционное, административное, уголовное законодательство),
88
б) однородные с подотраслями, институтами права (налоговое, бан
ковское законодательство),
в) комплексные отрасли (военное право, экологическое и др.),
г) отрасли, связанные со сферами государственной деятельности
(законодательство об образовании, транспортное и др.). Все эти отрасли не
столь однородны и их значительно больше отраслей права;
- строению. Система законодательства многомерна: имеет горизонтальное строение, близкое к системе права, и вертикальное, отражающее
государственное устройство (особенно важна в федерациях), основана на
юридической силе нормативных правовых актов. Построение системы
права - горизонтальное: деление на нормы, институты, подотрасли, отрасли, интегративные образования;
- объективности. Система права задана неподвластным законодателю
его строением. «Законодатель не может воздействовать на эти элементы,
точно так же как и на наш язык или нашу манеру размышлять» (Р. Давид).
Система законодательства зависит во многом от воли законодателя, обусловлена потребностями практики, поэтому субъективна;
- стабильности. Система права - явление устойчивое, консервативное,
«своего рода генетическая программа права» (Р.А. Романов), система законодательства действует во времени, пространстве, кругу лиц, поэтому
чрезвычайно изменчива;
- связи с государством. У системы законодательства она непосредственна, нормативные правовые акты принимаются от имени государства
или с его разрешения, их реализация обеспечивается государственными
гарантиями и др. У системы права - опосредована, поскольку опирается и
на правовые традиции, мировое сообщество. (Международное право не
выражается в форме международного законодательства.)
Специфика систем: если первая - внутреннее содержание, объективно
существующее внутри права, то вторая - построение внешних форм права
только по предметному критерию
Взаимодействие.
Система права:
- имеет первичный, объективный характер, служит ориентиром для
построения законодательства, в частности для его систематизации в современных формах;
- основа преемственности законодательства в периоды коренных изменений общественной жизни. «В переломные, революционные эпохи,
когда может отменяться чуть ли не все законодательство прежних режимов, правовое регулирование даже в отсутствие новых законов не прекращается: новые формы «нарастают» на постоянную основу отраслей и институтов права» (В.Н. Синюков);
- фундамент для создания общего законодательства при объединении
государств.
89
Эффективность воздействия системы права обусловлена состоянием
развития права в государстве, а также конкретно историческим типом этого государства.
В свою очередь система законодательства воздействует:
- формализованностью, нормативной оформленностью изложения.
«Все современные системы права одеты в мундир законодательства»
(В.О. Мушинский);
- динамичностью, способствующей, например, сближению правовых
семей;
- рациональным, удобным строением современных источников права.
Такое воздействие системы законодательства - неавтоматический результат, а итог профессиональной компетентной деятельности законодателя, формирующего новые образования построения системы права.
Коллизии: сущность ряда законодательных актов тоталитарных государств противоречит содержанию принципов (общеправовых, межотраслевых, отраслевых).
Понимание соотношения системы права и системы законодательства
способствует повышению качества правотворческих работ, особенно при
подготовке Свода законов. В образовании это понимание важно при разработке содержания отраслевых дисциплин «Конституционное право»,
«Жилищное право», а не «конституционное законодательство», «жилищное законодательство» и т.д.
Подробнее см.:1, 2, 3.
Тема 7. Норма права
Основные вопросы темы: 1.
Понятие правовой нормы; 2
.Состав нормы права;
3. Способ изложения норм права;
4. Виды правовых норм.
1. Норма права - юридическое правило, устанавливающее образец,
стандарт. Догматический смысл дефиниции принципиально отличается
от дефиниции нормы права как установленной или санкционированной государством (доктрина юридического позитивизма). Она оставляет за
«скобками» нормы международного права, корпоративные нормы и др.
Это ключевой тезис излагаемого правопонимания.
Признаки нормы права:
- легитимность - признание и реализация их большинством населе
ния. Правовые нормы, идущие вразрез с интересами, потребностями лю
дей, могут остаться «книжными» и не востребоваться. Непродуктивно, на
пример, придавать правовое значение предписаниям, посягающим на
биологическую природу человека - размножение, питание;
90
- общеобязательность - исполнение всеми, кто оказался в предусмотренных ею условиях, в том числе «и самой властью, ею устанавливающей»
(Г.Ф. Шершеневич);
- правило общего характера, рассчитанного на определенную группу
отношений, излагающего типичное поведение (вредный вариант отражается в нормах как запрет);
- формальная определенность. Внешне излагаются в источниках права, внутренне - содержательно организованы, представляют «правила
лучшего поведения» (И.А. Ильин);
- представительно-обязывающий характер. Правовая норма определяет
порядок отношений между субъектами, устанавливая взаимные права и
обязанности. Они не у всех норм в разных отраслях выражены одинаково,
но принципиально не зависят от того, как изложено правило: правомочие,
позитивное обязывание, запрет. Этот характер - квинтэссенция смысла
правовой нормы, формирующей взаимообусловленные отношения;
- многократное применение, отличающее нормы права от разового
действия ряда правовых актов ненормативного характера, например решение суда по делу и т.д.;
- системность - согласованность и возможность перехода элементов
нормы из одного наименования (качества) в другое (гипоте-за<»диспозиция, диспозиция<-»санкция и т.д.), придающих ей завершенность,
логичность и целостность;
- обеспечение при необходимости (возможности) официальным принуждением или поощрением для придания жизненной стабильности.
«Нормы права получают авторитет не от старых басен, а от императорского
блеска» (Предисловие к Юстинианову своду).
Отражая интересы большинства населения, норма права выступает
общей установочной моделью позитивного поведения, формируя необходимые требования к этому поведению. Эффективность реализации основной конструкции права соответствие целей общества и индивида, сочетание различных потребностей в социуме.
2. Состав нормы права - ее внутреннее, функционально-целостное
строение.
Признаки:
- последовательность, дифференцированность расположения мате
риала, форм его сочетаний для выражения категорий, понятий - логиче
ский аспект нормы;
- необходимые и достаточные элементы содержания для достижения
цели, заключенной в понятиях, категориях, положениях, - волевой аспект
правовой нормы;
91
- взаимосвязь элементов содержания, основанной на использовании
разнообразных правовых средств, приемов, способов, - юридический ас
пект правовой нормы.
Воплощая в своем содержании логический, волевой и юридический
аспекты, правовая норма становится центральной правовой конструкцией,
выражающей основной смысл права, обеспечивающий упорядоченную,
стабильную жизнедеятельность людей.
Закономерность состава норм права: наличие определенных элементов зависит от вида нормы.
Значительное число норм права непосредственно регулирует деяния
людей, другие формулируют принципы, категории, понятия, устанавливают систему органов государства, пределы действия юридических актов,
порядок проведения тех или иных процедур и т.д. В результате формируется нормативное бытие права.
Строение норм - правил поведения, когда формируется определенное
деяние, - основано:
- на установлении типичных условий (жизненных обстоятельств) реа
лизации этих правил;
- изложении самого правила. Это меры предваряемого поведения:
возможного, должного, рекомендуемого, запрещаемого, поощряемого и т.д.;
- обеспечение при необходимости (возможности) стимулированием
их деяния: принудительное воздействие, поощрение.
В правовом выражении такое строение представлено гипотезой, диспозицией, санкцией - трехчленным составом, обоснованным С.А. Голунским, М.С. Строговичем и разработанным в связи с конструкцией «идеальная логическая норма» С.С. Алексеевым.
Гипотеза (греч. пуро1;пе818 - предположение) - формулирование обстоятельств реализации правовой нормы и придание этим обстоятельствам
значения юридического факта. Гипотезы классифицируется по разным основаниям.
По составу:
- простые - действие нормы зависит от одного условия. «Выборы
членов парламента должны быть свободны» (раздел 1, ст. 8 англ. Билля о
правах от 13 февраля 1689 г.);
- сложные - от нескольких условий. «Не требуется согласия родителей ребенка на его усыновление в случаях, если они: неизвестны или признаны судом безвестно отсутствующими; признаны судом недееспособными...»^. 130СКРФ);
- альтернативные - от одного из нескольких условий. «Фальсификация документов по гражданскому делу лицом, участвующим в деле, или
его представителем - наказывается штрафом ... либо исправительными работами ... либо арестом» (ст. 303 УК РФ).
По степени определенности:
92
- абсолютно определенные - перечислены обстоятельства реализации
правовой нормы. «Срок исполнения обязательства» (ст. 314 ГК РФ);
- относительно определенные - нет четкости перечисления этих обстоятельств. «Исполнение обязательств по частям» (ст. 311 ГК РФ).
По степени обобщения обстоятельств:
- абстрактные - внимание на общих признаках. «Оскорбление, то есть
унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной
форме» (ч. 1 ст. 130 УК РФ);
- казуистические - акцент на частных случаях. «Надругательство над
телами умерших и местами их захоронения» (ст. 24 УК РФ).
Гипотеза правовой нормы «вдыхает жизнь» в правила поведения (В.К.
Бабаев), переводит их на уровень отдельных случаев.
Диспозиция (фр. сизрозШоп - распоряжение) - правила действия в определенных обстоятельствах, устанавливающие субъективные права и обязанности адресатов.
Диспозиции классифицируются по разным основаниям.
По форме выражения:
- управомочивающие, предоставляющие право на совершение дейст
вий. «Каждый вправе защитить свои права и свободы всеми способами,
не запрещенными законом» (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ);
- обязывающие, возлагающие обязанность совершения действий.
«Органы государственной власти, органы местного самоуправления,
должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы» (ч. 2 ст. 15 Конституции РФ);
- запрещающие совершать противоправные деяния. «Запрещается
требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных...» (ст. 65 Трудового кодекса РФ).
По способу изложения:
- простые - называется вариант поведения (дозволение, обязывание,
запрет), но подробно не раскрывается. «Собственник вправе истребовать
свое имущество из чужого незаконного владения» (ст. 301 ГК РФ);
- описательные - излагаются признаки поведения, в трудовом праве
определяется инвалидность и критерии разграничения на группы;
- ссылочные - дается отсылка к другой норме, устанавливаются признаки деяния в других статьях, например ст. 112 УК. Разновидность ссылочной - бланкетная диспозиция, отсылающая к инструкциям, правилам,
техническим нормам.
Диспозиция выражает «сущность, ядро правовой нормы» (Дж. Райт).
Санкция (лат. вапсйо - строжайшее постановление) - правовые последствия невыполнения (нарушения) диспозиции.
Санкции классифицируются по разным основаниям.
По отраслям:
- уголовные санкции: исправительные работы, лишение свободы и др.;
- административные: предупреждение, арест и др.;
93
- дисциплинарные: замечание, выговор и др.;
- гражданско-правовые: возмещение убытков, выполнение обязанности и др.;
-международные: репарация, сатисфакция и др.
По способу воздействия:
- поощрительные санкции: премия, благодарность и др.;
- компенсационные: возмещение ущерба, выплаты и др.;
- правовосстановительные: взыскание долга, возврат похищенного и др.;
- карательные: штраф, увольнение и др.
По степени определенности:
- абсолютные: реторсия, лишение премии и др.;
- относительные - «наказывается лишением свободы на срок от ... до
... лет»;
- альтернативные - «наказывается лишением свободы на срок до ...
года (лет), или (либо) обязательными работами на срок до ..., либо исправительными работами на срок ...»;
- кумулятивные (смешанные) - дополнительное указание на неблагоприятные последствия.
Санкция - элемент, «свойство правовой нормы» (О.Э. Лейст), в котором отсутствует потребность при нормальном функционировании права.
Она не выражает сущность нормы, а содействует ее легитимации, «освещает», укореняет норму для ее принятия всеми, кто оказался в предусмотренных условиях.
Важнейшая закономерность функционирования санкций - справедливое воздаяние (не только меры принуждения, но и наставления, вразумления, поощрения, так как отмщение, жестокое принуждение в основе своей иррационально и наносит вред всем участвующим в деянии сторонам действие бумеранга). Поэтому санкции постоянно совершенствуются,
облекаются в окультуренные формы («заместительное» искупление наказания - к примеру) и становятся на службу правопорядку. Смысловой акцент здесь не в наказании за нарушение порядка, а на понимании необходимости подчинения правовым нормам («узам закона»).
Элементы нормы могут находиться в разных нормах, иных статьях
юридического акта, прямо не формулироваться, сливаться, подразумеваться, то есть логическая реконструкция нормы основана на связи обстоятельства реализации с самим правилом и правовыми последствиями. Схема такого построения: «если... то... иначе...». В законодательной практике норм,
«построенных по этой классической схеме, почти не встречаются» (Р.З.
Лившиц). Распространен двухэлементный состав, схема которого: «если...
то...». Первый элемент - юридически значимые обстоятельства её
применения, второй - правовые последствия, которые эти обстоятельства
вызывают. В составе ряда норм наличествует только один элемент, отражая в праве те или иные социальные отношения. Такое построение 94
реальная правовая норма как результат правового опосредования конкретного фактического отношения, например конституционного.
Процесс формирования правовой нормы - взаимодействие идеального
логического состава и реального строения нормы. В этом процессе учитываются:
- вид, специфика конкретной социальной стороны, определенного отношения, фактической связи, нуждающейся в правовом урегулировании;
- все элементы идеальной логической нормы как обладающие наибольшей полнотой, действующей солидарно для эффективной правовой
регламентации связей, отношений;
- воля, интерес творца права, пытающегося упорядочить социальную
жизнь в нужном направлении, конкретном пространстве, определенный
период времени и др.;
- правило юридической техники: системное построение норм, обеспечивающее совпадение (частичное, фрагментарное) сфер функционирования; внутренняя и внешняя согласованность содержания; включенность в
правовой институт, отрасль и т.д.
Изложенный процесс - общая модель формирования правовых норм.
Она существенно корректируется, например к международным коллизионным нормам, где наименования элементов, их содержание иное: объем
(отношение, к которому она применима), привязка (правило страны, по которому выбирается компетентное право).
Рассмотренное строение норм права традиционно для отечественной
юриспруденции. В этих же рамках существуют иные варианты: гипотеза,
диспозиция, санкция и «субъективный состав регулируемого отношения»
(А.С. Пиголкин); гипотеза, диспозиция, санкция и «указание на условия
действия санкции» (В.Н. Протасов) для тех правовых норм, на основе которых возникают и функционируют охранительные правоотношения.
Своеобразное строение норм права, непосредственно не регулирующих поведение, - это совокупность существенных признаков, характеризующих идею этих норм, направление правового регулирования и т.п. Так,
в ч. 1 ст. 1 Конституции РФ исходная норма: «Российская Федерация Россия есть демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления», признаки которой (демократическое,
федеративное, правовое) помогают раскрыть сущность, перспективы государства.
Подобные составы обстоятельно не прописаны, но способствуют более полному представлению о норме права, ее строении.
3. Способ изложения норм права - расположение элементов норм в
статьях юридических документов.
Смешение нормы права (его содержание) со статьей правового акта
(внешняя документальная форма выражения права) ведет к неправильно95
му представлению об элементах нормы, которая часто не совпадает со
статьей юридического акта и в которой может и не быть всех элементов
нормы, так как:
- формирование нормы права растягивается во времени и воплощается
в нескольких нормативных правовых актах, например об ответственности
юридических лиц;
- ее содержание не укладывается в одну статью: правила поведения
при заключении договоров купли-продажи определяются ст. 454, 456, 457
ГК РФ;
- устанавливается одна санкция за разные виды правонарушений,
например штраф;
- санкции могут группироваться для многочисленных норм права,
например статьи главы 20 ГК РФ о защите права собственности и других
вещных прав;
- норма закона конкретизируется в подзаконных актах и выражается в
нескольких статьях, например нормы Налогового Кодекса РФ;
- правила законодательной техники, например краткость и четкость
формулировок, способствуют тому, что элементы нормы сливаются, другие подразумевают, например диспозиции ряда норм ГК РФ, только субъективные права либо юридические обязанности одной из сторон. Кроме
того, правотворческий субъект стремится избежать повторений в различных нормах права, добиться логической ясности, определенности языка
юридического акта, исключить общеизвестные факты, положения и др.
Классификация способов изложения норм права возможна по разным
основаниям.
По степени полноты изложения элементов правовой нормы в статьях
юридических документов: прямой, ссылочный, бланкетный способы.
Прямой способ - норма права и статья правового акта совпадают, то
есть элементы нормы наличествуют и взаимосвязаны друг с другом в статье
юридического акта, например ряд норм финансового, уголовного права.
Виды способа: простой и развернутый. Простой - содержание элементов
нормы не раскрывается из-за его очевидности. Развернутый способ - излагается содержание элементов. «Вымогательство, то есть требование передачи чужого имущества или права на имущество или совершения других
действий имущественного характера под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно под угрозой
распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких,
либо иных сведений, которые могут причинять существенный вред правам
или законным интересам потерпевшего или его близких, - наказывается»
(ч. 1 ст. 163 УК РФ).
Ссылочный способ - не все элементы нормы права содержаться в статье юридического акта, но имеется отсылка к родственным статьям акта,
где присутствуют недостающие элементы. «К договору о продаже товара в
96
кредит с условием о рассрочке платежа применяются правила, предусмотренные пунктами 2, 4 и 5 ст. 488 настоящего Кодекса» (ч. 3 ст. 489 ГК РФ).
Подобная практика нередка (см. УПК РФ), она позволяет устранить лишний нормативный материал, сделать официальный документ удобным.
Бланкетный способ - уяснение содержания правовой нормы предполагает обращение к другим юридическим актам, а не к статье (статьям)
этого же документа. «Чрезвычайное положение на всей территории Российской Федерации и в ее отдельных местностях может вводиться при наличии обстоятельств и в порядке, установленных федеральным конституционным законом» (ст. 56 Конституции РФ.)
Удобнее прямой способ, но во многих случаях для того, чтобы избежать ненужных повторений, используются ссылочный и бланкетный.
По объему - в одной статье несколько взаимосвязанных норм. (Статья
14 СК РФ, указывающая на препятствия к заключению брака, содержит
четыре части, каждая из которых - отдельная правовая норма.) Если в статье не изложены какие-либо элементы нормы, то предполагается, что они
выражены в других статьях, законодательстве; когда в статье закреплена
часть нормы права (обстоятельства действия, правила поведения, правовые
последствия), например ст.ст. 10, 11, 12, 27, 30 СК РФ.
По степени нормативного обобщения показателей - абстрактный,
конкретный (казуальный) и смешанный способы изложения норм права.
Абстрактный способ (формулировки норм права обобщающие) способствует емкости и краткости изложения (ст. 14 ГК РФ и др.). Казуальный
(перечисляются показатели, при которых норма права существует) содействует конкретности изложения (ст. 290 УК РФ и др.). Смешанный
способ сочетает изложенные способы (ч. 4 ст. 92 НК РФ).
Формирование способов изложения норм права отражает развитие
юридической техники, способствующей тому, чтобы документы были
удобны для использования.
4. Правовые нормы классифицируются по разным основаниям.
По предмету правового регулирования - нормы государственного,
гражданского, уголовного, трудового, международного и других отраслей
права. Отраслевые нормы, в свою очередь, подразделяются на материальные и процессуальные.
По методу правового регулирования - нормы: императивные (властные категорические предписания); диспозитивные (рассматривающие вариант поведения и допускающие возможность урегулировать отношения
по усмотрению); поощрительные (предписания о мерах поощрения за
одобряемое поведение); рекомендательные (устанавливают варианты и
стили наиболее желательного поведения).
По способу объективации - обычные, авторитарные и договорные
нормы. Обычные - складываются постепенно, санкционированные властью
становятся нормами права, выступая как обычай делового оборота и
97
др. Авторитарные - устанавливаются уполномоченным субъектом права
(закон, указ и др.) и властно предписывают вариант поведения. Договорные - вырабатываются субъектами права в результате согласования интересов (многие нормы международного публичного и частного права).
По назначению - нормы-правила и специализированные («первичные
и вторичные» - Г. Харт). Первые - регулируют социальные отношения,
вторые - обеспечивают реализацию первых. Нормы-правила по функциям регулятивные (правоустановительные) и охранительные.
Регулятивные по способу правового регулирования - предписывающие (аподиктические) - устанавливающие обязанность совершать действия
(например, «Супруги должны быть верны друг другу, помогать друг другу,
проявлять взаимное участие» - ст. 212 ГК Франции); запрещающие
(запретительные) - формулирующие обязанность воздерживаться от определенных действий (например, «Муж не имеет права без согласия жены
возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка» - ст. 17 СК РФ); управомочивающие представляющие субъекту право на совершение самостоятельных действий (например, «В случае, когда законом допускается вступление в брак до
достижения 18 лет, гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак» -ч.
2 ст. 21 ГК РФ). Эта классификация с некоторыми изменениями берет
начало от римских юристов (Модестин).
Охранительные нормы рассчитаны на неправомерное поведение и содержат меры государственного принудительного воздействия (например,
«Надругательство над Государственным гербом РФ или Государственным
флагом РФ - наказывается ограничением свободы на срок до двух лет,
либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы
на срок до одного года» - ст. 329 УК РФ). Охранительные нормы обычно обязывающие, но иногда и управомочивающие.
Специализированные нормы («правила законодательства, выполняющие функции правовых гипотез» - А.В. Поляков) - исходные (основополагающие) и обслуживающие.
Исходные нормы подразделяются на общеустановительные, которые
закрепляют устои государственного строя, основы экономической жизни,
состояния общественных отношений и т.д. (например, «Все равны перед
законом и судом» - ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), и дефинитивные, легально
определяющие понятия, конструкции (например, «Сделками признаются
действия граждан и юридических лиц, направленные на установление,
изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей» - ст. 153
ГК РФ).
Обслуживающие нормы классифицируются:
98
- на коллизионные, которые устанавливают порядок выбора нормы
(темпоральные - во времени, пространственные - по территории, иерархи
ческие - по уровню принятия и др.);
- оперативные - отменяют действующие нормы, вводят новые,
распространяющиеся на иные отношения;
- компенсационные, направленные на возмещение (восполнение)
потерь, защиту прав субъектов права и т.д.
По действию в пространстве - нормы общего и ограниченного действия, во времени - постоянные и временные. Промежуток времени может
определяться календарным сроком, фактической ситуацией (нормы чрезвычайного законодательства) и др.
По кругу лиц - общие нормы, закрепляющие, например право на квалифицированную юридическую помощь, и специальные - распространяющие действие на определенный круг субъектов (беженцев, иностранцев, пенсионеров и др.).
Существуют и иные основания классификации правовых норм.
Усложнение социальных связей способствует их дальнейшей специализации, что объективно повышает роль норм права в регулировании отношений.
Подробнее см.:1, 3, 5.
Тема 8. Восприятие права
1. Правосознание: понятие, состав и виды
2. Правовая культура: понятие, состав и виды
3. Правовой нигилизм: понятие, причины появления, развития и способы
минимизации
4. Правовой идеализм: понятие, причины возникновения и способы минимизации
1. Правосознание - правовое осознание социальной жизни.
Признаки:
- выражение явлений, процессов, которые связаны с правом (законодательство, юридические акты, отдельные нормы права, институты, правомерные и неправомерные деяния и т.д.) и могут быть основанием и ориентиром практической деятельности;
- усвоение действительности с помощью ключевых категорий упорядоченности, стабильности, нормативности, представляющих сущностную
природу права, его формальную сторону и характер правовых знаний и
воззрений. «Через правовое сознание законодатель улавливает дух своей
эпохи и отражает его в юридических документах» (Г. Гегель);
- освоение жизни в соответствии с понятиями, отражающими свойства права (правомочие, долженствование и др.), его функциональные харак-
99
теристики (реализация, применение, толкование права и др.), ценностные
позиции (справедливость, равноправие и др.);
- оценивание явлений, процессов в трех аспектах времени: которые
существуют, действовали в прошлом, прогнозируются в будущем; обоснование путей их совершенствования, развития;
- формулирование правового сознания многими поколениями в процессе рецепции, когда идет заимствование и освоение богатства мировой
правовой культуры.
Такое понимание правосознания - содержательный подход, ориентированный на формирование социальной реальности как правовой. Формальный подход - осознание только правовых явлений, он обращен к правосознанию как к форме общественного сознания.
Содержательный подход позволяет:
- вычленить те или иные связи, отношения или деяния как правовые;
- преодолеть пассивный, отражательный характер правосознания.
«Кто активно переживает свое право, тот не бывает жалким, в нем разви
вается особое чувство, близкое по своему характеру чувству достоинства»
(И. Гете);
- понять тесную связь права и правосознания как личного механизма
регулирования деятельности в юридически значимых ситуациях. «Именно
оно, а не правовая норма предотвращает противоправное поведение и придает поступку желательное юридическое значение» (В.Н. Кудрявцев);
- усвоить правосознание как «одно из великих и необходимых форм
человеческой жизни» (И.А. Ильин), содействующее устранению хаоса,
своего произвола и деспотизма других.
Л.И. Петражицкий один из первых сформулировал и убедительно аргументировал закономерность: правосознание связывает человека с правом, в результате - юридические нормы становятся личностнозначимыми моделями должного правомерного поведения.
Состав правосознания - взаимосвязь познавательных, оценочных и
волевых признаков (функций), обеспечивающих его целостность. В аспекте оформления их относительной самостоятельности - это правовая идеология, правовая психология и правовая политика.
Правовая идеология - системное выражение правовых взглядов, идей,
концепций. Сфера ее применения - не индивидуальные отношения людей,
а интересы политических партий, государства, межгосударственных объединений, элит и других крупных образований. Она не возникает самопроизвольно, а вырабатывается специалистами и усваивается населением в
процессе правового воспитания, правовой пропаганды, при получении
юридического образования и т.д. Особое воздействие на правовую идеологию оказывают господствующие правовые доктрины. Правовая идеология
может возникать и развиваться вне связи с наукой, а основываться на религиозных догматах (этических парадигмах). Типы правовых идеологий:
100
индивидуалистический, теоцентрический, коллективистский (А.В. Поляков). К индивидуалистскому типу относятся: либеральная и волюнтаристская правовая идеология.
Базисная ценность либерализма - индивидуальная свобода, понимаемая как независимость в принятии решений и вмешательства в жизнь человека. Но идеологи либерализма осознают необходимость подчинения
своих действий общесоциальным ограничением. Сущность волюнтаристской правовой идеологии - право - волевое установление лидера и всегда
направлено в его пользу. «Равенство всех - самая вопиющая несправедливость, так как при этом великим людям приходится становиться слишком
малыми» (Ф. Ницше).
Теоцентрический тип - консервативное правосознание, характерная
черта которого - признание Бога высшей ценностью и подчинению этой
ценности всех прав и свобод личности, играющих служебную роль на пути
человеческого служения Любви, Добру.
Коллективистский тип - солидаризм, коммунизм, национализм. Солидаризм формируется, прежде всего, потому, что различные классы, группы
живут в одном обществе. Взаимная зависимость людей - следствие тех составляющих деятельности, которые выпадают на долю каждого при удовлетворении общих потребностей. Людей объединяют в общности и «правила социальной солидарности, которые заданы не правами индивидов или
коллективов, а социальной нормой» (Л. Дюги).
Коммунистическая идеология характеризует право как относительную
и переходящую ценность, существование которой обусловлено экономической доминантой и классовой структурой общества. Неудивительно, что
такое право утрачивает ореол правоты и постепенно наступает кризис правосознания, «приводящий к разложению правовой жизни» (П.И. Новгородцев).
Национализм основывается на идее приоритета нации, которая понимается как единый социальный организм, объединяющий людей по признаку единого языка и культуры. Форма национализма и расизм, который
исходит из того, что развитие страны обуславливается, в конечном счете,
расой, объединившей людей по признаку крови. Главная задача права сохранение и улучшение расы. Существуют варианты правовых идеологий, которые соединяют различные идеи, доктрины, учения, например фашизм.
Основные параметры декларируемой в России правовой идеологии:
- стремление к духовному возрождению и объединению страны, устранение идеи политического раскола, противостояние одной социальной
общности другой;
- аккумулирование всего конструктивного, полезного из теории и
практики прошлого и настоящего страны. Чрезвычайно важно учесть и
101
развивать традиционную идею российского правосознания: справедливость правотворчества и правоприменения;
- основанность на нравственных воззрениях, традициях и ценностях;
- рациональное сочетание интересов личности и общества, а не доминирование одного над другим. Крайности опасны для развития российской
государственности, так как традиционные идеи соборности, кафоличности
находят поддержку части общества.
Правовая психология - совокупность оценок, настроений, переживаний. Повседневная правовая жизнь воспринимается, прежде всего, на
уровне «правочувствования» (И.А. Ильин). Игнорирование правовой
психологии населения, его субъективных переживаний, «создающих различные эмоциональные фантасмы» (Л.И. Петражицкий), оборачивается
часто провалом начинаний общественно полезных, например борьба с самогоноварением в СССР. Правовая психология - не только область сознания, но и подсознания, воздействующая как на эмоциональную сферу личности, так и на ее стремления, действия, причины которых не осознаются.
Эта сторона правовой психологии подразделяется:
- на надындивидуальное («архетип коллективного бессознательного»
- К.Г. Юнг), усваемое через механизмы идентификации и подражания;
- личное бессознательное (установки, интуиция и др.), которое вытесняется из сознания, но проявляется в сновидениях, немотивированных поступках и т.д.
Через правовую психологию реализуются многие взгляды, воззрения,
концепции правовой идеологии, а также то, что вошло в привычку, культуру личности.
Правовая политика - разнообразное юридическое воздействие и регулирование ситуации в обществе.
Виды правовых политик:
- по отраслям права - политика гражданского, финансового, уголовного права и т.д.;
- содержанию - либеральная политика, консервативная;
- средствам осуществления - авторитарная, содержательная и др.
Общая же политика права направляет усилия на совершенствование
законодательства, реформу судопроизводства и др.
Правосознание классифицируется по разным основаниям.
По уровню развития:
- обыденное (эмпирическое) правосознание, складывающееся на ос
нове повседневного опыта. Оно присуще людям, которые эпизодически
сталкиваются с юридической стороной общества, формируется стихийно,
под влиянием конкретных обстоятельств. Представления о праве разроз
ненны, неглубоки, хаотичны; наряду с правильными воззрениями сущест
вуют и ошибочные. Чувственное, эмфатическое восприятие преобладает
над рациональным, конкретно-превратное - над абстрактными началами,
102
то есть базаровская философия «лопуха». Этот уровень правосознания
распространен в традиционном обществе, где юридическая наука развита
слабо, связи между ней и сознанием масс отсутствуют, распространен
«эффект толпы», когда, как тонко, но впечатляюще заметил Овидий в
«Метаморфозах», действует стереотип: «вижу лучшее и одобряю, а следую
худшему»;
- профессиональное правосознание - вырабатываемое в процессе специальной подготовки (например, прокуроров, судей). Особенности: знание
правовых норм, регулирующих тот или иной вид деятельности, юридических процедур. Резко отрицательная оценка преступности, иногда индифферентное, «тугое» отношение к человеческой беде, «обвинительный уклон»; бюрократизм и др. Такое правосознание характерно для
постиндустриального общества;
- теоретическое (научное, доктринальное) правосознание - формирующееся на основе идей, концепций, теорий. Специфика: убежденность в
социальной ценности, жизненности, права, недопустимость его нарушения; необходимость минимизации правонарушений; негативная реакция на
всякие отступления от права. Это правосознание теряет характер индефиринтизма, легкомысленного отношения к правовым отклонениям и должно
служить ориентиром для совершенствования юридической практики.
По субъектам - индивидуальное правосознание, групповое, общественное. Общественное правосознание отражает типичные черты правовой
жизни страны. Групповое правосознание - отношение к праву социальных
групп (в том числе и временных) - представители различных профессий,
слоев, членов партий, работников организаций и др. Оно влияет на общественное, когда, например, становится доминирующим правосознание господствующих классов. В результате усвоения ценностей общественного и
группового правосознания складывается индивидуальное правосознание.
Связь между ними диалектическая: может нести особенности общественного и группового правосознания, но может и отличаться от них.
По специфике культур - западное, смешанное, восточное правосознание.
В западном типе право раскрывается через идеи свободы, естественного права; в содержании, например законности, преобладает формальнопроцедурный момент. Носители такого правосознания не в состоянии «перешагнуть» барьер материалистического восприятия мира.
Для смешанного (российского) правосознания характерны идеи правды, государственного служения и милосердия; в содержание законности аксиологический аспект. Важная задача в аспекте российского правового
контекста: сформировать чувство собственного достоинства, не дать
«прельстить» (сбить с толку) народ чуждыми ему идеями и ценностями,
преодолеть «смуту в умах».
103
В восточном типе право тесно связано с религией, которая пронизывает
большинство сфер общества, правосознание имеет сакральный характер.
Правосознание придает жизненность, действенность праву, когда оно
признанно как важная духовная ценность, объективная необходимость для
личности, общества, государства.
2. Правовая культура - уровень, качественное состояние развития правовой
жизни. Признаки:
- закрепление и развитие прогрессивных, позитивных сторон, компонентов правовой жизнедеятельности, «юридического богатства общества»
(С.С. Алексеев);
- усвоение ценностей основных видов культуры. Нравственная, религиозная, политическая и др. культуры способствуют обогащению, расцвету
правовой культуры;
- осознание населением своих прав и свобод, законных интересов,
механизма их правовой защиты, уважение к правам и свободам других людей, общества в целом;
- умение вести себя в рамках права с учетом свободы и доступности
информации;
- распространение правовой психологии в жизни общества;
- стабильность законов, гласность законодательного и судебного процессов.
Освоение и реализация правовых ценностей - сущность правовой
культуры.
Состав правовой культуры - совокупность и взаимосвязь правосознания, правовой деятельности и юридических документов (А.П. Семитко).
Правосознание субъектов права (идейно-психологический элемент)
выражается в понятии «правовая подготовка». Она помогает «фильтровать» жизнь, катализирует или тормозит реализацию правовых предписаний, соотносит их с моралью, справедливостью.
Правовая деятельность (функциональный элемент) включает:
- научную деятельность, ориентированную на развитие, совершенст
вование права;
- образовательную деятельность, направленную на подготовку специалистов;
- правотворческую и правоприменительную, способствующие законности, порядку;
- правовую социализацию населения по реализации прав и осуществлению юридических обязанностей и др.
Условия эффективности правовой деятельности - отражение государством интересов населения, соблюдение демократических начал и юридических процедур, высокое качество законотворческих работ, независи104
мость правосудия, его понятность и близость обществу, авторитет среди
населения и др.
Юридические документы (предметный элемент) характеризуют способы существования и внешнего выражения правовых ценностей, достижения юридической техники. Эффективность этих документов зависит от
стабильной Конституции; соответствия Конституции законов, а подзаконных актов - законам; четкой иерархии юридических актов; высокого
технико-юридического качества документов и др. Их уровень отражает не
только содержание, но и механизмы реализации (финансовоэкономические, процессуальные и др.).
Обосновывают (В.В. Лазарев, В.П. Сальников и др.) иные элементы
состава правовой культуры: правовые идеи, нормы и институты, правовые
поступки, учреждения. Между элементами нет преград, они взаимосвязаны
и влияют друг на друга, образуя ее целостность.
Правовая культура классифицируется по разным основаниям.
По субъектам - правовая культура общества, группы и личности.
Признаки правовой культуры общества:
- массовое следование населения правовым предписаниям;
- убеждение должностных лиц в необходимости выполнять законодательство;
- развитое, справедливое, обоснованное законодательство (право);
- качественное состояние процесса правотворчества (широкий ассортимент юридических средств, методов конкретного государства);
- высокий уровень законности и правопорядка;
- эффективная деятельность правоохранительных органов.
Наиболее точным и емким признаком правовой культуры общества
является право. Если оно рассматривается только как инструмент государства, то правовая культура общества развита совершенно недостаточно.
Когда же право - базовая ценность, показатель социального и культурного
прогресса общества, его созидательных и дисциплинирующих начал, то
оно действительно концентрированно выражает правовую культуру
общества.
Признаки правовой культуры группы:
- развитые правовые отношения в различных сферах жизнедеятельности;
- широкое использование сотрудничества, примирения, компромиссов в деятельности многочисленных корпораций;
- умелое и действенное сочетание различных способов (дозволение,
запрет, позитивное обзывание) и методов воздействия (убеждение, принуждение, поощрение);
- исключение из жизни экстремистских средств: насилия, террора;
- умение правильно оформлять и вести юридические документы.
105
Состояние и динамика субъективных прав и юридических обязанностей - наиболее точный и емкий показатель правовой культуры определенных групп.
Признаки правовой культуры личности:
- знание и понимание права, его необходимости для жизни (правовое
мышление);
- уважение права как фундаментальной ценности, как двигателя прогресса;
- привычка поступать в соответствии с правовыми предписаниями.
Правовая активность как результат реализации своей внутренней свободы и условие совершенствования - точный и емкий показатель правовой
культуры личности.
Виды правовой культуры личности - обыденная, профессиональная и
теоретическая.
Обыденная культура ограничена повседневными рамками жизни людей при их соприкосновении с правовой областью, она предположительна,
нетверда.
Профессиональная культура характеризуется знанием и пониманием
правовых проблем, а также умением найти способы их решения, компетентным отношением к практике правоприменения и др.
Теоретическая правовая культура включает научные знания о механизме правового регулирования, закономерностях, тенденциях развития
права, соотношении различных правовых систем и др. Этот вид может вырабатываться коллективными усилиями юристов. Любые, даже самые
здравые новшества определяются не столько кажущимися положительными решениями, сколько обогащением плодами духовного труда предшествующих поколений, метафизической глубиной человеческой личности.
Чем больше человек дает другим, тем более обогащается сам и, таким образом, может стать богатым на всякую щедрость. В свою очередь этот дух
щедрости по отношению к другим «производит» и в них благоприятную
работу.
Правовая культура - антипод правового нигилизма и правового идеализма.
3. Правовой нигилизм - отрицание, непризнание права как базовой
позитивной ценности. Признаки:
- прямые умышленные нарушения правовых норм различными соци
альными группами (чиновниками, сотрудниками правоохранительных ор
ганов, бизнесменами, врачами, банкирами и т.д.). Идет сращивание пре
ступности и части госаппарата, распространение криминальных
отношений в обществе, что препятствует защите своих прав, свобод закон-
106
ными средствами, гарантии самых главных из них, например права на
жизнь, неприкосновенность и т.д.;
- повсеместное массовое несоблюдение и неисполнение юридических
установлений, правовая необязательность, когда лица на различном уровне
и в различных формах не соотносят свое поведение с правовыми нормами,
а стремятся жить «по своим понятиям». Градоначальник полагал: «Если
чувствуешь себя в своей деятельности в чем-то стесненным законом, то,
сняв оный со стола, положи его под себя»;
- правовые коллизии, выражающиеся в параллельной системе законодательства (правозаменительный характер ведомственных актов), издании
противоречащих правовых актов различными ветвями государственной
власти, федеральными органами и органами субъектов Федерации, приводящими к «войне законов»;
- подмена законности политической, прагматической целесообразностью, когда субъекты права реализуют интересы вне правового поля, прибегают к неправовым способам принятия решений. Целесообразность выступает в различных формах: региональной, личной и др. «Государство
обходится со своими подданными, нисколько не заботясь о сохранении у
людей хоть какого-то ощущения права» (А. Швейцер).
- популизм, слияние с политическим, экономическим, духовным нигилизмом, формирование философии нигилизма и образование деструктивного, разрушающего процесса. «Нигилизм есть историческое движение.
Это движение обнаруживает такую глубину, что его развертывание может
иметь следствием мировую катастрофу» (М. Хайдеггер). Сложилась неблагоприятная, опасная среда, не имеющая духовных корней, стимулирующая
антиправовые устремления субъектов и порождающие их правовую индифферентность ;
- распространение антиправовой психологии, когда в обществе часть
населения оправдывает неправомерное поведение. «Высшие ценности теряют свою ценность» (Ф. Ницше). Наблюдается пропаганда правового нигилизма СМИ в различных формах, приводящая к агрессивности, неподконтрольности людей (превращение всего в шЫ1 - ничто) и др., так как «в
каком слове кто упражняется, того дух и усваивает себе» (ап. Павел).
В странах, где правовой нигилизм как «безобразное и безнравственное
учение» (В.И. Даль) решительно не пресекается, невероятно сложно сформулировать у населения положительное отношение к праву как элементу
духовной реальности. Правовой нигилизм - одно из проявлений парадоксальной закономерности: духовно-нравственное падение человечества
усиливается с ходом цивилизации. Мир все более погружается во мрак нигилизма. Миазмы «нигилятины», о которых говорил Ф.М. Достоевский,
проникают во все сферы жизни.
Причины распространения правового нигилизма в России:
107
- существование ряда положений марксистско-ленинского учения и
практики советского строительства (отмирание государства, право - функция и инструмент государства, полное бесправие населения страны,
тотальный циничный террор против своего народа и др.), искажающих,
деформирующих значение права. «Там где юридический нигилизм овладевает наукой - неизбежен практический нигилизм в жизни народа» (Л.
Нельсон);
- противопоставление права русскому менталитету. Идея права подменялась правдой, не имела достаточной ценности, не была первоосновой
общества. В стране не было работ типа «Дух законов» Ш. Монтескье,
«Философия права» Г. Гегеля, «Борьба за право» Р. Иеринга. Отсутствовала апология права и государства. Русская интеллигенция считала истинным трудом только труд телесный, физический, но никак не духовный.
Страстный призыв Л.Н. Толстого к «опрощению» - убедительный тому
пример. Это воззрение завоевало большую популярность и привело к
«заражению» интеллигенции культурным нигилизмом в вопросах права,
государства. Широко известны взгляды П. Кропоткина, П. Лаврова,
наполненные нигилистическим отношением к праву как «гадкому обману»
властей (Л. Толстой) и предлагающие отменить все то, «что на юридическом языке называется правом» (М. Бакунин);
- отсутствие развитых правовых традиций. Идея закона отождествлялось с лицами (что мне законы, мне судьи знакомы - В.В. Капнист), а не
юридическими нормами, процедурами. Этому способствовало: крепостничество, лишавшее многих правосубъектности, репрессивный характер
права на протяжении длительного периода, распространение в советскую
эпоху административно-командных методов в экономике и политике,
злоупотребления правом и др., ограничивающие, выхолащивающие и искажающие правовые средства, способы и методы регулирования;
- включение в содержание права идеологических моментов. Обоснование советского права, основанного на идеях материализма, приводило к
корректировке, превратному пониманию его сущности («составляет не более как исторически отдифференцированный от классовой экономики
идеологический момент той же самой экономики» - И. Разумовский),
выпячиванию социалистической специфики (выражение воли трудящихся,
подмена права политической целесообразностью и др.);
- «разрыв права и действительности» (Г.В. Мальцев) приводил к правовой демагогии - намеренному обману населения (скорое наступление
коммунизма, быстрое повышение благосостояния народа и т.д.) для достижения политических и (или) корыстных целей;
- различные социальные потрясения, смуты - «ахиллесова пята российской истории», характеризующиеся ярким разгулом «духов злобы поднебесной». Сила и жизненность правовых ценностей всегда зиждется на
прочности и устойчивости права и на бережном отношении к его авторите108
ту. В бурные и острые моменты революции существующий порядок всегда
дает трещины и подвергается тяжелым ударам, в результате авторитет
права падает. Вследствие этого иногда даже самое понятие революции определяется как «великое отрицание или великое ослушание законов» (Е.Н.
Трубецкой);
- укоренившаяся привычка «не уважать жизнь, честь, имущество
ближнего» (СМ. Соловьев). Поэтому так непродуманно, не подготовлено,
ускоренно, не учитывая особенности российского менталитета, прошло заимствование идеологии прав человека;
- отсутствие ярких идеалов, программных целей после перестройки.
Нигилизм свойственен любой революции, но в большей степени ей свойственны новые ценности. Устремление населения формируются главным
образом под знаком анти: антидержавность, антиэтатизм, антипатриотизм
и т.д.;
- правовое невежество, деформация правосознания и неразвитость
правовой культуры. «Как только люди получили возможность пользоваться правами и свободами, так сразу же дал о себе знать низкий уровень правовой культуры общества, десятилетиями царившие в нем пренебрежения
к праву, его недооценка» (В.А. Туманов);
- маргинализация и криминализация общества, проявляющиеся в вовлечении все большего числа лиц (прежде всего беженцев, вынужденных
переселенцев) в преступную деятельность, физическом уничтожении активной части общества, травмировании, запугивании населения и др.
Результат - утрата доверия к праву, «правовой беспредел»;
- «теневая» и криминальная экономика (теневое право) - способы хозяйствования, обеспечивающие группу лиц сверхдоходами, например от
торговли наркотиками, оружия и т.д. Неслучайно всякому насильственному переделу собственности обязательно сопутствует и борьба против Бога
как верховного Собственника.
Сущностной характеристикой нигилизма является обесценивание, а
затем и утрата традиционных устоев, начал, прежде всего, христианских. «Отрицание права происходит и справа и слева, так как отвергнуто
изначальное: культура - воплощение человеческого духа» (А.И. Солженицын). Древнее присловье утверждает: убив дух, отрицая Бога, вы отправляетесь в ад неважно по какому пути. Тем не менее, поразительна склонность народа к порче, самоубийственному кощунству, глумлению («право
на бесчестье» - Ф. Достоевский), которые выявились в ходе революции,
когда увлеченный воздухом обольщения и соблазна, он устремился на широкие и безответственные пути своеволия, бесчинства и разрушения.
Этот горький опыт является серьезным предупреждением всем, на все
времена, так как народные массы удивительно податливы на злую речь
подстрекателей и могут впасть в такие же доктринальные и житейские заблуждения и отступничества. Наиболее проницательные умы (Н. Бердяев,
109
П. Флоренский и др.), руководствуясь чувством духовной интуиции, предчувствовали обострение кризиса бездуховности, которая является главной
проблемой современности. Они предсказывали возвращение человека к
религиозно-нравственным основам, его духовное возрождение («пакибытие») для того, чтобы выправился исторический путь народа нашего.
Правовой нигилизм классифицируется по разным основаниям.
По форме проявления - активный нигилизм и пассивный.
Первый вид (правовой цинизм) - отрицание права, его возможностей
эффективно осуществлять правовое регулирование. Он носит воинствующий, агрессивный характер, проявляется в межнациональных, межгрупповых отношениях и характеризуется разрушительностью, переходящей в
терроризм.
Второй (правовой скепсис) - пренебрежительное отношение к праву,
превратное понимание его социальной ценности. Он распространен не
только среди граждан (правовой инфантилизм), но и в официальных
структурах (правовой дилетантизм), характеризуется региональнонационалистической окраской, переходящей в сепаратизм.
По уровню развития:
- обыденный нигилизм, выражающийся в массовом сознании «в стойких предубеждениях и стереотипах» (В.А. Туманов);
- ведомственный нигилизм, проявляющийся в подмене подзаконных
актов «надзаконными», принятии ведомственных актов, противоречащих
федеральным;
- теоретический нигилизм, существующий в общественном сознании
в доктринах и идеологических течениях. Анархизм, левый радикализм утверждают более важные ценности (например, абсолютная свобода, мировая революция), чем право, закон.
По субъектам права - общесоциальный нигилизм. Он характерен для
конкретных этапов развития страны, например 20-х годов советской власти. «Право есть лишь отмирающее буржуазное право. Социалистическая
революция берет курс на свертывание правовой формы» (А.А. Плотниекс);
отдельных социальных структур (государственных и негосударственных);
конкретной личности (защита прав и законных интересов внеправовыми
средствами). Превращая общество, в «котором царствует моральная общность в автоматически работающую систему, нигилизм объединяет в себе
фанатизм, отсутствие какого-либо нравственного чувства» (Э. Юнгер).
Основные способы ослабления, минимизации правового нигилизма:
- укрепление режима законности в стране, когда государственные
служащие, работники правоохранительных органов, соблюдая нормы права, формируют «дух права»;
- повсеместная гарантированность прав и свобод человека и гражданина;
- преодоление волюнтаризма и повышение качества законодательства;
ПО
- создание надежных, понятных населению механизмов реализации
права;
- профилактика правонарушений, совершенствование правовоспитательной работы;
- повышение авторитета суда, иных правоохранительных органов, что
связано с завершением правовой реформы, повышением процента раскрываемости преступлений;
- подготовка квалифицированных кадров для государственной службы;
- формирование правосознания, правовой культуры населения. Нормы права в условиях массовой информатизации становятся достаточно известны, но лицам зачастую нелегко дается следование правоположениям в
повседневной жизни, они «не дотягивают» до них. Поэтому путь выработки правовой культуры сложен, длителен, но это действительно реальный
способ преодоления правового нигилизма. Это проблема внутреннего, чем
внешнего порядка. Успех будет, когда человек «свободною душою закон
боготворит» (А.С. Пушкин). То есть реализация правил поведения
происходит не столько из страха перед наказанием, а является результатом
сформированной правовой культуры, когда закон «вложен» в сердце
человека, становится постоянным мотивом «пребывания» в его жизнедеятельности.
На конференции, посвященной немецкому нигилизму, известный ученый Л. Штраус выразил глубинную закономерность: успех в борьбе с нигилизмом возможен только на твердой платформе добра, любви, уважения
иных традиционных ценностей (сравните - христианское: научение доброму делу, отталкивая дурное, недоброе).
4. Правовой идеализм (фетишизм) - необоснованная, неосновательная
переоценка права и его возможностей. Признаки:
- вера населения в «хорошие законы», способные изменить жизнь к
лучшему. Эта вера основана на традициях русской жизни: вера в доброго
барина, идеалы партии и т.д.;
- восприятие права как надежного и действенного регулятора общественных отношений, («законы могут все» - К. Гельвеций). Игнорирование,
забвение того факта, что реальная действительность регулируется не только правом, но иными социальными регуляторами;
- идеализация права законодателями, их вера в автоматическую связь
между юридическими актами и результатами; непонимание механизма
правового регулирования, предполагающего ряд стадий для воплощения
этих актов в жизнь;
- некритическое отношение к содержанию законодательства («забегание» его вперед) со стороны ученых-правоведов, излагающих оторвано от
жизни идеалы права;
111
- неадекватное, необоснованное расширение пределов правового ре
гулирования и воздействия. Личные отношения, взаимосвязи в детских
коллективах, учреждениях исполнения уголовных наказаний и др. эффек
тивно регулируются иными социальными регуляторами: ценностными,
традиционными, директивными и др.;
Проявление правового идеализма можно найти как в античности
(«Государство, в котором правят законы, - спасено» - Платон), в новое
время (идеи французских энциклопедистов об абсолютизации законов),
так и в настоящее время в России (демагогические лозунги власти - правовой популизм).
Причины распространения правового идеализма в России:
- понимание права как приказа, веления государственной власти,
способного точно и неуклонно осуществлять ее намерения (запрещение
царскими указами ношения бороды, введение европейских привычек
(парики, одежда); отмена крепостного права; переселение народов; строительство великих сооружений социализма и др.;
- особенности развития страны: правовой идеализм характерен для
государственной власти, всемогущей и всеобъемлющей, убежденной в
своей непогрешимости, когда «идеология ставится выше фактологии»
(А.И. Герцен);
- существующая многие годы правовая неинформированность населения, подающая надежды народа на право, законодательство. Между тем
право как «форма борьбы с несовершенством мира и человека, сама отражает на себе это несовершенство» (С. Франк);
- идеализация жизни западных государств с их многовековыми,
укоренившимися правовыми традициями, механическое заимствование их
правовых устоев, в частности концепции прав и свобод человека, других
правовых институтов;
- неразвитое и деформированное правосознание как фантом больного
воображения;
- дефицит культуры, гипертрофированное отношение к правовым
средствам.
Правовой идеализм опасен своей оторванностью от реального правового развития общества, от правды жизни, глупыми, беспочвенными фантазиями о перспективах роста и т.д.
Виды правового идеализма:
- западный, выражающийся в первую очередь в «юридическом фетишизме, то есть возведенной в абсолют роли права» (Н.Л. Гранат);
- смешанный (российский), связанный с верой в «хорошие законы»,
подразумевая под ними и религиозные нормы, «которые имели одинаково
принудительную нравственную силу и для Государя, и для обычного подданного Московской Руси и не могли быть игнорируемы не одним из слоев
русского общества» (А.М. Величко);
112
- восточный, обусловленный сакральным характером права. Поэтому
действенность его чрезвычайно высока, иногда даже непререкаема.
Все виды правового идеализма способствуют разбалансированности
механизма социальной регуляции.
Основные способы ослабления, минимизации правового идеализма:
- утверждение в обществе идеи господства права, связи ее с традициями народа;
- последовательное и постоянное укрепление режима законности в
стране;
- повышение предсказуемости, прозрачности законов, качества законотворческих работ, в частности обеспечение юридических актов механизмами их реализации;
- улучшение правовой информированности населения с помощью
различных средств, в том числе развитой правовой пропаганды, так как
«неизвестность - это то, в чем гнездятся ябеда, неправильные толки,
пристрастные решения, покрытые видом законности» (М.М. Сперанский);
- повышения качества юридического образования, включение в него и
духовно-религиозных составляющих, характерных для российской правовой культуры;
- усиление реалистичности юридической науки, в том числе отход от
всякого рода «борьбы», разработка стратегии развития юриспруденции;
изучение западных правовых традиций на основе сравнительного правоведения;
- целенаправленное формирование правосознания, правовой культуры
всего населения для восстановления доверия к институтам, учреждениям
государственной власти;
- разработка процесса правового воспитания с учетом опыта советского периода.
Правовой нигилизм и правовой идеализм как выражения правовой
ментальности российского общества, а также иные дефекты (правовой инфантилизм) и различные деформации (репрессивная, криминальная)
требуют к себе внимания, всестороннего изучения и разработки юридической политики государства для минимизации негативных результатов названных правовых феноменов.
Подробнее см.:2, 3, 4.
Тема 8. Правовые отношения
1. Понятие, предпосылки правоотношений
2. Состав правоотношения
3. Виды правоотношений
4. Юридические факты
113
1. Правовое отношение - урегулированная правом форма социальной связи
его участников. Общие признаки:
- наличие цели. Вступая в правоотношения, участники стремятся реализовать интерес и достичь результата: получить диплом, заключить брак,
защитить достоинство и др. Если правоотношения не устраивают стороны,
то они вступают в иные связи, опосредования;
- волевая направленность - инициатива участников и веление иных
(одного) субъектов права, например государства, когда лица обязаны выполнять его установления, не выражая своего согласия (платить квартплату, налоги, соблюдать законы и др.);
- регулирующая роль - взаимное индивидуальное поведение субъектов права по отношению друг к другу, формирование модели легитимного
взаимодействия сторон;
- идеологический характер. Содержание правоотношений выражает
черты своего времени, в том числе и состояние права. Так, предпринимательская деятельность юридических лиц в Российской Федерации одобряется законодательством.
Наличие цели как общий признак не только направляет, но и «венчает» правоотношения.
Особенные признаки:
- связь с правовыми нормами («юридическое отношение есть то же
житейское, бытовое отношение, только регулируемое юридической нормой» - Н.М. Коркунов), а также принципами (общими началами и смыслом
права), обычаями делового оборота, правосознанием и др., которые
определяют содержание правоотношения, вызывают эмоциональные переживания. «Правоотношение нелепо и бессмысленно вне правосознания»
(И.А. Ильин). Действие института аналогии (регулирование сходными отношениями) еще более ослабляет жесткую зависимость правоотношения
от нормы, формируется закономерность: правоотношение возникает на
основе правоположения;
- правомерность как модель положительного поведения, когда правоположения «переводятся» и конкретизируются в субъективные права и
юридические обязанности участников. Отклонения от дозволенного в этих
правах и обязанностях приводят к тому, что поведение теряет признаки
правоотношения и становится правовой аномалией;
- коррелятивный (взаимообусловленный) характер сторон. Реализация права одним субъектом зависит от выполнения обязанностей другим
(другими) субъектами;
- обеспечение возможностью принуждения или поощрения. Отклонение от правовых установлений субъектов правоотношений рассматривается официальной властью, и принимаются меры для того, чтобы вернуть
этих субъектов в рамки договора, закона.
114
Специфические признаки отличают правоотношение как от иных социальных отношений (моральных, религиозных и др.), так и юридических
отношений противоправного характера (правонарушений), затрудняющих
правовое регулирование.
Предпосылки правоотношений - социальные и юридические обстоятельства.
Социальные - фактические отношения (разнообразные связи и деятельность), требующие соответствующего юридического оформления:
- присутствие субъекта права - потенциального участника правоотношения;
- наличие объекта - действительность, обуславливающая возникновение правоотношения;
- осуществление участником реальных действий по достижению результата.
Юридические - обстоятельства, без которых правоотношения не возникают и когда социальная действительность воплощается в правовую реальность:
- отношения должны быть в сфере правового регулирования;
- правосубъектность - способность быть субъектом правоотношения;
- наличие юридических фактов-«рычажков» (С.С. Алексеев), которые
«запускают» механизм правоотношений, выполняя функции правопорождения, правовосстановления.
Условия, способствующие возникновению юридических фактов:
- объективные: динамика жизни (развитие политической, правовой
активности масс, формирование устойчивых рыночных отношений, духовно-культурной сферы и др.);
- субъективные: инициативность и компетентность субъектов правоотношений (квалифицированное установление и удостоверение юридических фактов, устранение в них правовыми средствами различных недостатков,
дефектов,
заблуждений,
например
несостоятельности,
недействительности).
В юридической науке распространена традиция использовать в качестве идентификационного признака правоотношения норму права.
2. Состав правоотношения - внутреннее функциональное строение как
взаимосвязь признаков, образующих субъект, содержание и объект -его
элементы.
Субъект правоотношения - участник, наделенный правосубъектностью, то есть совокупностью свойств, дающих возможность субъекту быть
носителем юридических прав и обязанностей («наличное реальное право» Н.С. Малеин). Современные правовые системы не допускают прекращения
правосубъектности. Она признается априори как правовая аксиома
(Международный билль о правах человека).
115
Эти свойства:
- правоспособность - постулируемая возможность или потенциальная
способность иметь субъективные права и нести юридическую ответственность;
- дееспособность - реальная способность своими действиями осуществлять субъектные права и исполнять юридические обязанности;
- деликтоспособность (разновидность дееспособности) - способность
нести юридическую ответственность за правонарушение (деликт). Разновидность дееспособности - трансдееспособность, то есть способность
субъекта своими действиями создавать для других лиц права и законные
интересы.
Правоспособность и дееспособность в ряде отраслей (конституционное, административное и др.) - праводееспособность, но в гражданском
праве их различие необходимо, поскольку имущественные права важны
всем лицам независимо от возраста, состояния здоровья и др. Поэтому
вместо правоспособного, но недееспособного лица может выступать его
представитель.
Виды правоспособности:
- общая - принципиальная способность иметь права и нести ответст
венность (фактическое обладание правами наступает при наличии юри
дического факта). Общая правоспособность возникает у человека в мо
мент рождения, прекращается смертью и не зависит от волеизъявления.
«Под правоспособностью разумеется способность лица иметь права неза
висимо от того, приобрело ли оно права и имеет ли их в действительности»
(Е.Н. Трубецкой);
- отраслевая правоспособность определяется предметом, методом
правового регулирования и возникает одновременно с дееспособностью по
достижении субъектом определенного возраста;
- специальная (должностная, профессиональная) правоспособность
возникает при наличии ряда условий. Это специальные познания, стаж работы, талант: судья, учитель, композитор. Сюда относится и правоспособность юридических лиц (появилось во французском торговом кодексе), так
как определяется задачами их деятельности.
Виды дееспособности:
- полная - с момента совершеннолетия;
- частичная - недостижение лицом совершеннолетия. В гражданском
праве частичная дееспособность малолетних - с 6 до 14 лет, частичная
дееспособность несовершеннолетних - с 14 до 18 лет;
- ограниченная - принудительное стеснение (в административном и
судебном порядке) фактической способности вследствие психического
расстройства (ст. 29 ГК РФ), злоупотребления спиртными напитками или
наркотическими средствами (ст. 30 ГК РФ) и др.
Субъекты правоотношения классифицируются по разным основаниям.
116
По объему - общеправовые субъекты (государство, гражданин) и специальные (истец, ответчик, адвокат).
По числу - индивидуальные субъекты и коллективные.
Виды индивидуальных субъектов:
- по юридической связи с государством - граждане, иностранные
граждане, лица без гражданства, находящиеся на ее территории. Право
субъектность граждан возникает с рождения человека, достигает полноты
в определенном возрасте, прекращается с момента юридической регистра
ции факта смерти, не подлежит ограничению. Иностранные граждане и
лица без гражданства не обладают теми правами и не несут обязанностей,
которые неотделимы от гражданства.
Виды коллективных субъектов:
- по компетенции - публично-правовые образования (государство,
субъекты федерации, города, районы, иные национальные и территориальные образования);
- особенностям участников - социальные общности. Народ, нации,
население региона - субъект правоотношений, возникающих в ходе референдума, выборов;
- функциям - государственные, муниципальные органы, учреждения
и др. Субъектами правоотношений могут быть и их подразделения (отделы, управления и др.). Государство, его органы - субъекты правоотношений в международном, конституционном праве, в сфере государственной
собственности. Организации - субъекты правоотношений, в первую очередь, в гражданском, финансовом, предпринимательском праве. Правосубъектность юридических лиц (всех трех элементов), «которые не существуют от природы» (Г. Дернбург), возникает с момента государственной
регистрации, прекращается в зависимости от того, какие функции они выполняют. Государственные учебные заведения не исчезают, если их руководитель уйдет на пенсию, перейдет на другую работу и т.д. Коммерческий банк может прекратить существование по воле учредителей.
Значимость субъектов правоотношений способствовало мнению:
только они - элементы состава. Права и обязанности - не самостоятельный
элемент, так как являются юридическими качествами субъектов, которые
определяют состав правоотношения.
Содержание правоотношений - модель реализации участниками правоотношения субъективных прав и юридических обязанностей.
Субъективное право - вид дозволенного деяния управомоченной стороны.
Признаки:
- поведение возможное (этим правом можно воспользоваться, а можно и отказаться);
- легальная (оформленная правом) возможность выбора вариантов
поведения;
117
- мера дозволенного поведения («субъективное право есть власть не
только обеспеченная, но и соответственно ограниченная» - Г.Ф. Шершеневич);
- осуществление в интересах того, кому принадлежит, кому дозволено;
- обеспечение юридическими обязанностями других сторон правоотношения.
Достаточность достижения результата - направленность субъективного права.
Состав субъективного права - правомочия на определенные действия:
- собственные деяния для достижения интереса (право - действие);
- чужие деяния для удовлетворения интереса (право - требование);
- обращение к управомоченным субъектам права за защитой нарушенного права (право - притязание). «Кто защищает свое право, тот в узких границах защищает право вообще» (Р. Иеринг);
- извлечение выгоды из социальных благ (право - пользование).
«Возможность пользования объектом образует не цель, а именно один из
элементов содержания субъективного права. Поэтому-то и устанавливают
такие правоотношения, в которых субъективное право дает возможность
пользоваться тем или иным благом» (Д.Д. Гримм).
Количество полномочий в конкретных субъективных правах различно.
Субъективное право проявляется и вне конкретных правоотношений,
например использование гражданином политических прав и свобод
(свобода слова, демонстрации, уличных шествий и др.). Следовательно,
субъективное право - не только правомочия, но и способ удовлетворения
интересов, потребностей населения.
Отличия правоспособности от субъективного права:
- она неотделима от личности, нельзя лишить правоспособности или
ее ограничить;
- не зависит от возраста, пола, профессии, национальности, места жительства;
- нельзя делегировать, поручить другим;
- правоспособность первична к субъективному праву, возникающему
на ее основе;
- правоспособность - абстрактна, субъективное право - конкретно,
зависит от ряда факторов. Оно имеет определенный рубеж, установленный
законом, договором, правами и свободами других субъектов права. Выход
за этот предел - «черный пиар», недобросовестная конкуренция и др. наносит вред как обществу, государству, физическим и юридическим лицам, так и самому субъективному праву - утрата доверия, потеря репутации («не следует снисходить к злобе» - Цельс).
Правосубъектность применительно к государству, его органам, негосударственным организациям, объединениям находит выражение в их
компетенции.
118
Юридическая обязанность - вид должного поведения обязанной стороны.
Признаки:
- необходимое поведение (отказаться, уклониться от него нельзя);
- ограничение определенными рамками (узкие границы выбора все же
имеются, например гражданин может не работать или выбрать работу с
меньшим заработком);
- выполнение в интересах управомоченного, определенная связан
ность ими. Эти интересы выступают своего рода «памятками» при испол
нении обязанностей;
- обеспечение официальным принуждением, поощрением.
Юридические обязанности корректируют субъективные права, устраняя эгоизм индивидов. Получаемое взаимодействие прав и обязанностей
как широко известная закономерность, характеризует содержание правоотношения.
Состав юридической обязанности - долженствование на принуждение:
- совершение деяний в интересах управомоченного лица либо воздержание от них;
- реагирование на законные, договорные требования управомоченного лица;
- юридическая ответственность за неисполнение или ненадлежащее
исполнение требований управомоченной стороны;
- не препятствование другому субъекту пользоваться тем социальным
благом, в отношении которого он имеет право.
Количество долженствований в конкретных юридических обязанностях различно.
Соотношение содержания правоотношения и деяния некоторых участников, например мнимые и притворные сделки, позволяет понять возникающие коллизии и обосновать меры, противодействующие им. «Юрист
должен руководствоваться правовыми установлениями, а не их отклонениями в практике реализации» (Т. Момзен).
Объект правоотношения - та социальная реальность, на что правоотношение воздействует. Представители плюралистической концепции (Н.Г.
Александров, Н.И. Матузов и др.) под ним понимают различные социальные ценности:
- материальные блага (вещи, деньги, иное имущество и т.д.);
- продукты (результаты) духовного мира (произведения литературы,
искусства, научные разработки, изобретения и др.);
- личные неимущественные блага (жизнь, здоровье, честь, деловая
репутация и т.д.);
119
- обстоятельства, устанавливаемые в процессуальном порядке
(определение отцовства, признание лица умершим, без вести отсутст
вующим и т.д.);
- поведение участников правоотношения и результаты поведения
(возврат долга, доставка груза к месту назначения по договору перевоз
ки и т.д.).
Специфика объектов правоотношений обуславливается отраслью
права.
Множественная концепция возникла под влиянием гражданского
права.
Представители монистической концепции (О.С. Иоффе, В.Н. Хропанюк и др.) выступают с общетеоретических позиций, считают, что деяния,
способные к реагированию на правовое воздействие и составляющие содержание субъективных прав и юридических обязанностей, являются объектами правоотношений. Поскольку только человеческое поведение способно к этому, оно - единственный объект правоотношения.
Плюралистическое же толкование объекта правоотношений выходит за
пределы содержания правоотношений. В этой связи интересна попытка
ряда юристов (Е.Н. Трубецкой, В.М. Хвостов и др.) считать объектом правоотношения деяния сторон, поскольку именно они регулируются правовыми предписаниями, а материальные, нематериальные блага и др. предметом правоотношения.
Помимо традиционных концепций формулируются иные: «целевые
установки, которыми руководствуются субъекты, вступая в правовое воздействие. Совокупность таких установок образуют единый объект правоотношения. Так, объективный состав правоотношения, касающегося купли-продажи вещи, складывается из противоположных по сути целевых
установок контрсубъектов» (Р.А. Романов).
3. Правоотношения классифицируются по различным основаниям. По
предмету правового регулирования:
- гражданско-правовые (купля-продажа, банковский счет и др.);
- семейные (заключение, расторжение брака и др.);
- уголовные (ответственность за преступление и др.). Отраслевые
правоотношения по характеру правовых установлений:
материальные и процессуальные, частноправовые и публичные.
По методу правового урегулирования: императивные, диспозитивные,
поощрительные, рекомендательные правоотношения.
По функциям права: регулятивные, направленные на упорядочение и
развитие общественных отношений, и охранительные, содействующие
реализации регулятивных правоотношений, способствуя восстановлению
нарушенного права.
120
По характеру обязанностей: активные и пассивные правоотношения.
Во-первых, содержанием обязанности является совершение положительных активных действий (плата за проезд, показания свидетелей, передача
имущества и др.), во-вторых - воздержание от ряда действий (не нарушать
права собственника, автора, тайну переписки и др.).
По характеру связи: общие и конкретные.
Общий характер имеют правоотношения гражданства, правосубъектности лица и др. Их специфика:
- возникают на основе исходных норм и представляют одной стороне
право, другая сторона (государство) гарантирует это право без какого-либо
условия. «Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность»
(ч. 1 ст. 22 Конституции);
- формируются непосредственно из закона, а не из юридических
фактов;
- опосредуют наиболее существенные и стабильные связи и отношения;
- закрепляют правовой статус субъектов права, их общие права и обязанности;
- являются длительными, поскольку продолжительно действие правовой нормы;
- создают основания для возникновения конкретных правоотношений,
то есть для вступления в такие правоотношения достаточно обладать правоспособностью. Соответственно, недееспособное лицо может быть субъектом правоотношения.
Ряд авторов (В.К. Бабаев, А.Б. Венгеров, Ю.И. Гревцов и др.) считают: выделение общих правоотношений теоретически не убедительно:
субъекты не определены, не связаны между собой правами и обязанностями, не индивидуализированы и др.
Конкретные правоотношения - отношения с определенным строением.
По составу они - абсолютные и относительные. Абсолютные - праву одного лица соответствуют юридические обязанности всех других субъектов,
например, правоотношения собственности, авторства, изобретательства.
Относительные - праву одного субъекта соответствуют конкретные обязанности другого (других): договоры займа, мены и др. «Только относительные
обязанности соответствуют определенным правам» - Дж. Остин.
По составу правоотношений:
- простые - между субъектами, связанные с реализацией предписания
одной нормы (например, отношения по поводу заключения бытовой
сделки);
- сложные - между несколькими субъектами, складывающиеся в процессе комплекса правовых норм, объединенных единой целью (например,
правоотношения между супругами, работниками и работодателями, в сфере правосудия).
121
По степени определенности субъектного состава:
- абсолютно-определенные правоотношения, в которых стороны
конкретно определены (супруг-супруга, истец-ответчик, продавецпокупатель и др.);
- относительно-определенные правоотношения, когда управомоченному субъекту корреспондирует неопределенное количество обязанных
субъектов.
По продолжительности: кратковременные, моментальные (мена) и
долговременные, длительные (аренда) правоотношения.
По сфере действия: международные и внутригосударственные правоотношения.
Иные классификации правоотношения способствуют более полному
уяснению данной категории, ее места в системе права, применению правовых норм.
Н.М. Коркунов вслед за Р. фон Иерингом считал правовые отношения,
их состав и виды «высшей юриспруденцией».
4. Юридические факты (термин, введенный в XIX веке Ф. Савиньи) социальные обстоятельства, порождающие правовые последствия.
Социальные признаки:
- действие извне, то есть обстоятельства существуют в реальной действительности и распознаются окружающими;
- информирование о фактических отношениях, входящих в предмет
правового регулирования, затрагивая прямо, косвенно права, свободы, интересы субъектов права;
- совершение индивидуальными субъектами права, происхождение в
конкретной местности, в определенный момент времени;
- проявление в наличии либо отсутствии тех или иных явлений, событий, процессов.
Сущность признаков: не только хронологическая постоянная последовательность, но и внутренняя генетическая связь факта с социальной
ситуацией.
Правовые признаки:
- «присутствие» в правовых нормах. Большинство юридических фактов составляют диспозицию нормы права, но существуют и предусмотренные законодательством, например свобода слова, неприкосновенность
личности;
- наличие связи между фактом и последствиями. Эта связь «тетическая, основанная на велении права: исчезает норма - прерывается связь»
(А.Ф. Черданцев);
- фиксация в процессуальной форме. Многие факты юридически
значимы, когда они оформлены и документально подтверждены (справ
ка, журнальная запись, составление актов, внесение записей в личные
122
дела и др.), за исключением общеизвестных, очевидных фактов (война,
землетрясение и др.) и иных (устная сделка и др.).
«Для того чтобы проникнуть в сферу права, факты нуждаются в концептуализации» (Ж.-Л. Бержель), то есть должны быть формально закреплены, терминологически выражены. Состав юридических фактов - совокупность формально закрепленных, достоверных признаков для
возникновения обстоятельств, порождающих правовые последствия.
Юридические факты классифицируются по разным основаниям.
По воле - события и действия. Юридические события - факты, возникновение которых не зависит от воли людей, но порождают правовые
последствия.
По происхождению события - природные (абсолютные) и зависящие
от человека (относительные). Природные, например ураганы, землетрясения, именуются в праве как непреодолимая сила и служат основанием освобождения от ответственности. Зависящие от человека события, например юридические факты по договору страхования, возникают как
следствие не действий, а их результатов - утрата имущества.
По длительности события - моментальные (происшествия) и длящиеся
(процессы).
По повторяемости - уникальные и периодические события.
По характеру последствий - обратимые и необратимые события.
Юридические действия - волевые деяния, порождающие правовые
последствия. По отношению к требованиям правовых норм деяния классифицируются на правомерные и неправомерные (с точки зрения действующего законодательства), охватывающие две стороны правовой жизни
общества.
Правомерные деяния подразделяются:
- по субъектам - деяния населения, организаций, государства, индивидуума и др.;
- способу фиксации - документированные и недокументированные;
- юридической направленности - юридические акты и юридические
поступки. Юридические акты направлены на достижение субъектами правового результата. Эти акты могут быть односторонними (решение суда,
заявление, жалоба) и двусторонними (трудовой договор, заключение брака). Юридические поступки вызывают правовые последствия независимо
от того, осознал ли субъект их значение, стремился или не стремился к
достижению правового результата (создание произведений литературы,
искусства, изобретений и др. приводят к возникновению авторского правоотношения).
Неправомерные деяния классифицируются:
- по отраслям права - административные, уголовные, гражданскоправовые и др.;
123
- степени общественной опасности - преступления и проступки
(правонарушения);
- форме вины - умышленные и неосторожные;
- мотиву - корыстные, хулиганские и иные;
- субъекту - индивидуальные, групповые, корпоративные и иные;
- объекту - преступления против личности, общественной безопасности, семьи и несовершеннолетних, экологические преступления, в сфере
экономики и др.;
- специальным признакам - должностные преступления, совершенные
военнослужащими;
- возрастному критерию - преступления, совершенные несовершеннолетними, и лицами, достигшими 18 лет (совершеннолетия).
По правовым последствиям - правообразующие юридические факты,
правопрекращающие и правоизменяющие. Правообразующие факты вызывают возникновение правоотношений, например прием на работу.
Правопрекращающие - завершают правоотношения, например увольнение
с работ. Правоизменяющие - преобразовывают правоотношения, например
перевод на другую работу. Один и тот же юридический факт может и создавать, и прекращать правоотношения, например смерть человека прекращает брачно-семейные отношения, но порождает отношение по наследованию имущества.
По характеру воздействия - позитивные (фиксируют наличие обстоятельств), например: при вступлении в брак необходимо наступление определенного возраста, согласие, добровольность; и негативные (фиксируют
отсутствие обстоятельств), например: препятствием для заключения брака
является недееспособность, не достижение брачного возраста и т.д.
По доказыванию - требующие доказывания и не нуждающиеся в доказывании. Последние подразделяются:
- на признанные судом факты - общеизвестными, например война,
засуха;
- преюдициальные (предрешенные) факты, установленные вступившим в законную силу решением или приговором суда и не оспаривающиеся в другом процессе, например: осуждение лица за хищение - основание
для судебного решения по гражданскому иску о возмещении ущерба,
причиненного этим хищением;
- презюмируемые - предполагаемые факты юридически существующими, например: правосубъектность вступивших в правоотношение физических лиц.
По структуре - простые и сложные (элементы юридического факта
образуют единый состав): юридическое лицо, правоотношение, правонарушение и др.
По степени сложности - единичные юридические факты и фактические составы - совокупность взаимосвязанных юридических фактов.
124
Для призыва гражданина на действительную военную службу, например,
необходимо: российское гражданство, определенный возраст, отсутствие
права на отсрочку, состояние здоровья. Элементы фактического состава
могут иметь различное юридическое значение. Так, недостойное поведение родителей слагается из деяний, некоторые из них не влекут юридических последствий, а другие - образуют состав правонарушения. К фактическому составу относят (В.Б. Исаков и др.) сроки и условия. Сроки
выступают в связи с иными юридическими фактами. Особенность срока определенность начального и конечного моментов, что нашло отражение в
законодательстве, например ст.ст. 190-194 ГК РФ. Юридические условия обстоятельства, которые не порождают правоотношения, но создают предпосылки для их возникновения. Так, гражданство напрямую не порождает
деятельность в качестве государственного служащего, но без наличия гражданства занять эту должность нельзя. Юридические условия весьма разнообразны: пол, возраст, состояние здоровья, образование, местожительство, семейное положение и др.
Фактические составы классифицируются по разным основаниям.
По отношению к правовым последствиям - правообразующие составы, правоизменяющие и правопрекращающие.
По способу накопления фактов - простые (составы с независимым накоплением), сложные (последовательное накопление), смешанные (часть
элементов возникает независимо, а часть последовательно).
По объему - обычные составы и большие фактические системы множество юридических фактов, которые сосредоточены в одном правовом документе.
Признаки больших фактических систем:
- существование между ними различных связей - горизонтальных,
вертикальных, координационных;
- развитие системы, выход старых, образование новых связей;
- действие во времени и пространстве;
- относительная замкнутость и др. По введению новых элементов в
эти системы - открытые, например ГК РФ, УК РФ, и закрытые - Конституция США.
Длящиеся деяния именуются состояниями: положительные (нахождение в родстве, должности и др.) и отрицательные (розыск, болезнь, нетрудоспособность и др.).
В качестве юридических фактов могут выступать правовые презумпции и фикции.
Правовые презумпции - юридически обоснованные предположения
(«Заключение, выводимое законом или судом, от известного факта к неизвестному» - ГК Квебека).
Признаки:
125
- признание законодательством (отражение прямо или косвенно в
правовой норме);
- утверждение предположительного, вероятностного характера;
- основание на связи «между предполагаемыми фактами и фактами,
существующими и подтвержденные опытом» (М. Бартошек);
действие до тех пор, пока они не опровергнуты либо доказаны.
Презумпция - вид юридического суждения от неизвестного к извест
ному суждению.
Потребность в правовых презумпциях вызывается:
- восполнением наличия или отсутствия юридических фактов;
- устранением излишней сложности правоотношений, поскольку презумпции признаются без доказательств (если не будет доказано противоположное).
Основанные на человеческом факторе, презумпции приемлемы, когда
закон допускает доказательство, основанное на свидетельских показаниях.
Правовые презумпции классифицируются по разным основаниям:
- по сфере действия - общеправовые, например: презумпция добропорядоченности, знания законов; межотраслевые: презумпция невиновно
сти; отраслевые: презумпция отцовства лица, находящегося с женщиной в
зарегистрированном браке в момент рождения ребенка;
- юридической природе - опровержимые и неопровержимые (презумпции вины причинителя вреда и недееспособности малолетнего);
- форме выражения (правового закрепления) - легальные, сформулированные законодательно, например презумпция авторства, и фактические,
законодательно не закрепленные, но существующие в жизни: родители
любят детей и др.
Все виды презумпций могут соответствовать ситуациям, когда факты
не поддаются доказательствам. В результате правовая неопределенность
может привести к торможению механизма правового регулирования.
Правовые фикции - мнимые, вымышленные положения, выдаваемые
как бы правдоподобными, существующими положениями. («Юридическая
ложь, освещенная необходимостью» - Р. Иеринг).
Признаки:
- сокрытие подлинной, истинной (несуществующей или существующей) юридической ситуации;
- применение «неопределенных либо ложных юридических фактов»
(Д.И. Мейер);
- признаваемые законодательством существующими, порождающими
последствия;
- становящиеся общеобязательными для субъектов права.
Сущность фикции: постулирование несуществующего явления, иллюзорного, обманчивого, как бы реально действующим истинным явлением,
вопреки здравому смыслу.
126
Потребность в юридических фикциях вызывается:
- определенностью в правоотношениях: статус собственника, ребенка
и др.;
- излишностью объяснений по поводу предметов, явлений, например
признания гражданина безвестно отсутствующим (ст. 42 ГК РФ);
- условностью приемов логики: принятие за истину доказательств от
противного.
Ложная уверенность, основанная на вымышленной действительности
и порождающая правовые ситуации, преследует цель придать реальную
видимость юридическим фактам, сохраняющая существующие понятия,
категории и расширяя рамки права.
Правовые фикции выражаются словами «как бы», «если бы», «допустим» и др.
По предмету правового регулирования правовые фикции:
- общеправовые фикции: «знание огромного числа законов - фикция
даже для юриста» (Л. Сандевуар);
- гражданско-правовые фикции - признание сделки фиктивной;
- семейные фикции - фиктивный брак и др.
В правовом регулировании правовые фикции используются тогда,
когда исчерпаны иные средства. «В гражданском обществе господствует
йсйо ]шт18, будто каждый человек как покупатель товаров обладает энциклопедическими знаниями в области товароведения» (К. Маркс). Правовые
презумпции, правовые фикции - содержание теории видимости, разрабатываемой немецкими цивилистами - Б1е Тпеопе ёег \УШеп8егкагап§еп.
В содержании механизма правового регулирования юридические факты - связывающее звено между правовыми нормами и правоотношениями:
нормы индивидуализируются к конкретной ситуации, у субъектов возникают, изменяются субъектные права и юридические обязанности. Вводятся
в этот механизм юридические факты посредством доказательств - фактических данных об обстоятельствах, выраженных в правовой форме.
Подробнее см.:1, 2, 3, 4, 5.
Тема 9. Действие права
1. Понятие, формы реализации права
2. Применение права: понятие, стадии
3. Акт применения права: понятие, состав и виды
4. Толкование права: понятие, способы и виды
5. Пробел в праве: понятие, виды и способы преодоления
1. Реализация права - осуществление правоположений в непосредственной
деятельности субъектов правоотношений. Признаки:
127
- опора на правоположения, которые определяют содержание процесса: материальная, духовная и организационная деятельность, приводящая к
упорядочению общественных отношений, правовому обеспечению поведения людей и др.;
- совершение определенными средствами, способами, методами в известной последовательности, конкретные сроки и реальном месте;
- связь с правомерным поведением субъектов правоотношений, которое соответствует, согласуется с юридическими установлениями - объективная сторона реализации права;
- осознанно добровольное деяние субъектов по достижению результатов;
- фактические взаимоотношения с другими субъектами права;
- волевая направленность: в одном случае - активные положительные
действия, другом - положительные бездействия субъектов (воздержание от
совершения противоправных деяний) - субъективная сторона реализации
права.
Такое понимание реализации права позволяет точнее говорить об
осуществлении субъективных прав и юридических обязанностей, что составляет основное содержание процесса реализации права вообще.
Реализация права происходит в нескольких формах, что обусловлено:
- разнообразием содержания и характера общественных отношений;
- различием средств, способов и методов воздействия права;
- спецификой содержания норм права, ее элементов, их взаимосвязью;
- правовым статусом того или иного субъекта в правовом регулировании;
- внешним разнообразным проявлением правомерного поведения и др.
Осуществление права, его ценностей, возможностей урегулирования в
обществе предназначено, в конечном счете, для человека.
Классификация форм реализации права проводится по различным основаниям.
По характеру деяний субъектов правоотношений, степени их активности и направленности - соблюдение, исполнение и использование.
Соблюдение права - воздержание от действий, запрещенных правовыми предписаниями, когда не требуется активных действий - выполняется пассивная обязанность. Соблюдением реализуются запрещающие нормы и запреты, выраженные охранительными нормами (общеуголовные):
не нарушать правил дорожного движения и др. В большинстве случаев соблюдение права происходит незаметно, буднично.
Исполнение права - обязательные действия, предусмотренные правовыми нормами. Это активные действия по осуществлению субъектами
юридических обязанностей: уплатить квартплату, возвратить долг, поставить товар, предоставлять информацию о товаре и др. Исполнением реализуются обязывающие нормы.
128
Использование права - дозволенные действия по реализации субъектами своих прав: продать вещь, услугу, подарить автомобиль и др. Участники по своему усмотрению, желанию реализуют эти права. Иногда в публичном праве обязаны их использовать, например: суд не только имеет
право, но и обязан в ряде случаев вызывать и допрашивать свидетелей и
др. Использованием реализуются управомочивающие нормы.
Формы реализации права взаимосвязаны между собой. Иногда выделять каждую форму нецелесообразно. Ректор института, например, издавая
приказы, исполняет возложенные на него обязанности, в то же время использует право на подбор кадров, соблюдая запреты, установленные законом, соглашением. Когда же от субъектов права требуется конкретный вариант поведения, выделение это оправдано, обоснованно.
По числу субъектов реализации правовых предписаний - индивидуальная и коллективная формы. Некоторые правовые требования, например
нормы Особенной части Уголовного кодекса, целесообразно претворять в
жизнь коллективным субъектом правоотношений.
По уровню (объему) реализаций правовых предписаний:
- осуществление общих установлений, фиксирующих задачи и принципы права;
- претворение в действиях субъектов вне конкретных правоотношений, на базе исходных, учредительных норм (право собственности на недвижимость, права автора на собственное произведение, право на жизнь и
др.). Это не только юридические права, но и обязанности субъектов в отношении иных субъектов;
- воплощение на основе конкретных правоотношений в различных
отраслях права.
По направлениям деятельности - реализация органами государства
(законотворчество), должностными лицами (подзаконное правотворчество)
и осуществление народом на референдуме, субъектами правоотношения по
заключению, исполнению нормативных договоров (договорное правотворчество), а также толкованию права и др.
Реализация права предполагает выход за пределы юридического содержания правовых предписаний к выяснению мотивов, целей, которыми
руководствуются субъекты правоотношений. Это установление необходимо, так как право - упорядочивающая, организующая сила, а реализация
может прикрывать насилие, ложь.
Реализация права участниками правоотношений - его непосредственное осуществление, прежде всего в актах реализации юридических прав и
обязанностей.
2. Применение права - опосредованная форма реализации правоположений.
Признаки:
129
- осуществление уполномоченными субъектами права - правоприменителями. Они наделены властными полномочиями. Это ряд государственных органов: суд, прокуратура, полиция; должностных лиц: Президент
РФ, прокурор, следователь и др. Физические лица, например граждане, не
будучи субъектами правоприменения, могут его инициировать (заявление
гражданина о назначении пенсии, кассационная жалоба и др.);
- реализация в правоприменительных отношениях, то есть обязательность для субъектов, которым оно адресовано и которые должны его применять;
- регламентирование установленными процедурами, наблюдающееся
в деятельности различных органов, организаций (например, оформление
отпусков, пенсий);
- совершение процессуальных действий, состоящих из ряда последовательных стадий, что особенно важно, когда применение права связано с
множеством субъектов;
- индивидуализация правовых норм к субъекту в конкретной ситуации;
- вынесение акта применения права, исходящего от субъекта правоприменения.
Применение права продолжает в индивидуально-правовом порядке
регулирование определенных социальных отношений. Применение права
необходимо, когда:
- субъективные права и юридические обязанности не могут возникнуть без решения уполномоченных субъектов (призыв на военную службу,
назначение на должность и др.);
- субъекты права не приходят к соглашению (спор о праве) в области
распределения материальных благ (например, выделение земельных участков) или когда нужно защитить нарушенное право (восстановить на работе незаконно уволенного);
- совершено правонарушение и для правонарушителей нужно установить вид и меру юридической ответственности;
- требуется признание ряда юридических фактов, например о нахождении лица на иждивении, то есть охраняемый законом интерес заявителя
(особое производство);
- нужно осуществить контроль над правильностью приобретения прав
и возложения обязанностей, например разрешение на какую-либо деятельность.
Применение права обеспечивает его практическую реализацию, в
результате право приобретает свой истинный смысл, свое предназначение.
Это чрезвычайно важно, так как народ часто хочет услышать не правду, а
то, что ему хочется слышать, даже подавляя истину неправдою.
Правоприменение реализуется по-разному в процессуальном и материальном (информационном) планах. В первом - необходим последовательно
ный, детальный порядок совершения процессуальных действий. Так, в уголовном процессе - возбуждение уголовного дела, предварительное расследование и др. Во втором - правоприменение - движение правовой информации, то есть рассмотрение существа дела (его фактического содержания)
и вынесение по нему решения. Каждое решение имеет фактическое и нормативное основание. Отсюда и стадии: установление фактической, юридической основы дела, вынесение решения и доведение его до заинтересованных субъектов.
Первая стадия: установление фактической основы (обстоятельств)
дела опирается на принципы относимости, допустимости, достоверности и
достаточности. Относимость предполагает только те факты, которые могут
быть реализованы как юридически значимые в конкретной ситуации.
Допустимость - материалы получены в порядке предусмотренной законом
процедурой:
- определяется круг источников доказательств: показания свидетелей,
обвиняемых, истцов, ответчиков, заключения экспертиз и др.;
- устанавливаются запреты на использование доказательств, полученных с нарушением процедуры. «Никто не обязан свидетельствовать против
себя самого, своего супруга и близких родственников» (ч. 1. ст. 51 Конституции РФ). Не имеют силы доказательства, полученные без санкций суда,
когда они предусмотрены законом и др.;
- предписывается использовать определенные виды доказательств,
например, договоры между юридическими лицами подтверждаются письменными документами.
- предусматриваются основания, когда субъекты правоприменения
освобождаются от собирания доказательств (ст. 69 АПК РФ). «Система доказательств есть вернейший масштаб умственного развития народа в данный момент: признак его младенчества и немощи или его возмужалости и
зрелости в деле исследования важнейшего вида правды, правды юридической» (В.Д. Спасович).
Достоверность - материалы по делу должны нести правдивую информацию. Поэтому нужно доказать их подлинность, что предполагает оценку
доказательств, основанную, например, на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании (ст. 71 АПК РФ).
Достаточность - наличие собранных материалов образует необходимую полноту для принятия верного решения по рассматриваемому делу.
Вторая стадия: установление юридической основы дела - оценка установленных фактических обстоятельств. Правоприменитель определяет
правовую норму:
- отыскание нормы материального и процессуального права (выявление пробелов в праве), которая рассчитана на урегулирование отношений;
- проверка правильности ее текста, опубликованного в официальном
издании;
131
- установление подлинности (достоверности) нормы и ее действи
тельность (неотмененность, дополнения и изменения, место в системе пра
ва и др.);
- решение вопроса о коллизии нормы (противоречия предписаний сходных норм, несогласованность действий субъектов правотворчества и др.);
- определение действия нормы во времени, пространстве, кругу лиц;
- интерпретация содержания нормы на основе разных способов толкования и др.;
- правовая квалификация: установление связи между фактическими
обстоятельствами дела и выбранной нормой (нормами) права.
Оценка фактических обстоятельств - сложный и противоречивый
процесс: «истина не всегда звучит аргументировано, и порой ошибочная
точка зрения убеждает более» (В.Д. Спасович).
Первые две стадии подготовляют базу для реального применения
права.
Третья стадия: вынесение решения и доведение его до заинтересованных субъектов. Правоприменитель соотносит фактические обстоятельства
с их юридической квалификацией (убеждается: фактические обстоятельства дела исследованы правильно с достаточной полнотой, они достоверны,
им дана верная юридическая оценка) и принимает решение. Оно приобретает форму правоприменительного акта (приговора суда, определение,
приказ и др.), служащего основой для возникновения правоотношения. По
одним - решения принимаются тайным голосованием, по другим открытым, по третьим - единолично должностным лицом и др. Процесс
принятия решения может быть простым (норма предусматривает один вариант) или сложным (разные варианты). Акт применения права - основание для властного регулирования поведения участников правоотношений.
Поэтому исполнение принятого решения в соответствии со смыслом ст. 6.
Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод»
(1950 г.) - составляющая разбирательства, что позволяет нормально
функционировать правовому механизму.
Предлагаются иные стадии правоприменительной деятельности. В соответствии с логической структурой правоприменения (норма - конкретная
ситуация - поведение в ней) выделяют (В.В. Лазарев и др.): выбор
юридической основы, установление фактических обстоятельств и вынесение решения. Процесс правоприменения - силлогизм (умозаключение), в
котором: большая предпосылка - норма права, меньшая - фактические
обстоятельства, умозаключение - решение по делу.
Правоприменение классифицируется по ряду оснований.
По субъектам - судебное правоприменение, управленческое и административное. В первом - субъект применения - суд, не находящийся в
служебных, организационных отношениях с адресатом. В решении заинтересован не судья, а другие субъекты. Суд рассматривает дела в соответст132
вии с подсудностью, деятельность его строго регламентирована. Сущность
применения - определение правовых последствий. Субъект применения
второго вида находится в служебных, организационных отношениях с адресатом. В вынесении решения заинтересован субъект правоприменения,
компетенция которого устанавливается его служебным положением.
Решение выступает как средство руководства деятельностью, может относиться как к единичным, так и коллективным субъектам. В третьем виде
субъект правоприменения не находится в служебных, организационных
отношениях с адресатом (гражданин, организация и др.), рассмотрение дела
регулируется законом, ведомственными актами. Решения принимаются в
случаях правонарушений, жалоб и др. Административное правоприменение
- средство осуществления и функции государства.
По характеру последствий - позитивное правоприменение и юрисдикционное. Позитивное - способ нормальной реализации диспозиций
правовых норм, например: назначение пенсии, выделение земельного участка. Юрисдикционное - способ реализации санкций охранительных норм,
например арест, лишение свободы.
Результат действия по применению норм права выражен, как правило,
в письменной форме, в акте-документе.
3. Акт применения права - документ уполномоченного субъекта по
делу.
Признаки:
- реальное проявление властности права, обращенной к конкретным
субъектам;
- выражение в качестве юридического факта как предпосылка правоотношения (юридические документы, не порождающие правоотношения диплом, справка и т.д. - не являются правоприменительными актами);
- конкретизация правовых установлений, когда права и обязанности
персонифицируются, адресуются, исходя из жизненной ситуации;
- однократное вынесение в соответствие с источником права;
- издание в определенной форме - реквизиты: название акта (приказ,
постановление, приговор и др.); наименование издавшего его органа; место
и время принятия; подписи должностных лиц и др.);
- обеспечение в случаях необходимости принуждением или поощрением. «Законы, чтобы быть полными, должны не только карать, но и награждать» (О. Голдсмит).
Акт применения права состоит из частей:
- четырех - вводная часть - наименование акта (решение, приговор
и др.), наименование органа, его состав, время и место издания. Описа
тельная (констатирующая) - фактические обстоятельства; мотивировочная обоснование принятого решения; резолютивная - содержание решения
133
обязательно участникам коллизии. Такие части акта характерны для судебных решений;
- трех - вводная часть, описательная, резолютивная (констатирующая), что типично для следственных и административных протоколов;
- двух - вводная часть и резолютивная - встречается в разрешительных актах;
- одной - резолютивная часть - «утвердить», «оплатить», «исполнить»
и др., наложенной должностным лицом на документах.
Такое построение актов применения условно, но оно удобно в учебных целях.
Акты применения права классифицируются по разным основаниям.
По субъектам - акты представительных, исполнительных, судебных,
контрольно-надзорных органов, негосударственных организаций и органов
местного самоуправления.
По виду - указы ненормативного характера, приговоры, решения,
приказы и т.д.
По содержанию:
- акты регламентаторы, конкретизирующие права и обязанности
(решение о назначении пенсии), определяющие объем прав (должностные
инструкции и др.);
- регистрационные, удостоверяющие законность состояний личности,
ее действий и т.п. (удостоверение нотариусом подписи и др.);
- разрешительные, выражающие дозволение управомоченного субъекта на использование лицом конкретного права (разрешение органов
внутренних дел на приобретение охотничьего оружия и др.);
- запретительные, содержащие запрет реализации права конкретному
субъекту (отказ в разрешении приобретения газового оружия и др.);
- правовосстановительные (решение суда о восстановлении незаконно
уволенного на работе лица, отмена незаконного акта государственного или
муниципального органа);
- ограничительные акты, например подписка о невыезде;
- о признании - подтверждающие факты отцовства, недееспособности
и др.
По предмету правового регулирования - гражданские, трудовые, уголовные, административные, финансовые, дисциплинарные и другие акты
применения права.
По функциям права - регулятивные, устанавливающие права и обязанности субъектов в связи с их правомерным поведением (приказ о повышении по службе, досрочном снятии дисциплинарного взыскания и др.)
и охранительные, издаваемые в связи с совершением субъектами правонарушений (протест прокурора, приговор суда и др.).
134
По числу субъектов - индивидуальные (единоличные) акты и коллективные, имеющие общее значение: решение о распределении материальных фондов и др.
По способу выражения - акты-документы, акты-сигналы (например,
указания постового милиционера), акты-действия (устные распоряжения
непосредственного начальства) и акты-символы (обозначение запретной
зоны и др.).
По юридическому значению в правоприменительном процессе - основные акты и вспомогательные. Первые - документы, содержащие завершенное решение по юридическому делу. Вторые - помогают вынести
решение по основному акту (например, приговор суда - основной акт, постановление о привлечении лица - вспомогательный).
По времени действия - акты однократного (протокол о наложении административного взыскания в виде штрафа) и длящегося действия (приговор суда, устанавливающий уголовное наказание в виде лишения свободы,
поступление в вуз).
По форме - устные акты (предупреждение), резолютивные акты
(распоряжение «согласен»), документированные акты (приказ ректора
вуза) и др.
Иные основания классификации актов правоприменения дополняют
наши знания.
Общее и особенное нормативных правовых и правоприменительных
актов.
Общее:
- оба акта являются юридическими;
- издание уполномоченными субъектами права;
- принятие с соблюдением установленных процедурных правил;
- отражение регулятивно-охранительного характера права;
- обладание определенной юридической силой в системе законодательства;
- обеспечение в случае необходимости мерами поощрения или принуждения.
Эти акты составляют важное средство правового регулирования.
Особенное:
- по субъектам. Первые - продукт правотворчества, вторые - правоприменения;
- источникам права. Нормативные правовые акты - источник права,
правоприменительные таковыми не являются, конкретизируют правоустановления;
- содержанию. В нормативных правовых актах - нормы права (общие
правила), в правоприменительных - индивидуально-конкретные предписания;
135
- форме. Первые всегда имеют документальную (письменную) форму,
вторые могут приниматься также устно - вызов свидетеля, эксперта в зал
судебного заседания, как конклюдентные действия - жест стартера, регулировщика и др.;
- адресату. Первые предназначены всем, кто оказался в сходных условиях, вторые регулируют конкретные ситуации, связи, отношения;
- повторяемости. Первые - неоднократное применение (нормативный
правовой акт действует до отмены в установленном порядке), вторые разовое («приказ выполнен»);
- виду. Нормативные правовые акты - это законы, указы и др. Акты
применения права - приказы, инструкции, акты приемки, сдачи и др.
- иерархии. Правоприменительный акт основан на нормативном правовом акте, не может выходить за его пределы, персонифицируя его содержание;
- объективности. Правоприменительные акты сильно зависят от индивидуальных качеств субъектов права и по содержанию могут противоречить нормам права.
Взаимоотношения нормативных правовых и правоприменительных
актов порождают новые виды. В «смешанных» нормативных актах (Ц.А.
Ямпольская), например постановления правительства, встречаются и индивидуальные предписания: «ответственность за исполнение Постановления возложить...»
4. Толкование права - процесс познания смысла правоположений.
Признаки:
- совершение субъектами для перевода правовых установлений на бо
лее понятный юридически устоявшийся язык определенной системы права;
- уяснение содержания правоположения (внутренний процесс).
«Нужно установить точный смысл той нормы, которую требуется приме
нить» (Е.Н. Трубецкой);
- разъяснение, изложение этого содержания заинтересованным субъектам права для единого понимания, реализации и применения (внешний
процесс). «Право касается свободы, самого достойного и священного в человеке, и он сам, поскольку оно для него обязательно, должен знать его»
(Г. Гегель);
- совокупность приемов и способов действий в определенном наборе
и последовательности для вживания в эти процессы;
- объективация, фиксация результатов уяснения и разъяснения как в
письменной форме (официальный документ), так и устной (совет, рекомендация, консультация и др.).
Восприятие толкования как способность понимать смысл правоположений и умение донести содержащийся в них смысл до слушателей и
«навести» их на размышления об этом процессе, предполагает: процесс
136
познания проявляется в действии и действенности, результаты которой
выражены внешне.
Необходимость толкования вызывается:
- «выяснением смысла закона» (И.В. Михайловский). В законе присутствует только одна половина содержания, другая - спрятана, а идеи находятся внутри (поговорка английских юристов);
- неточностью правового предписания, «темнотой или неясностью законов» (Н.А. Гредескул), когда оно общее, а реализовать, применять его
нужно к конкретной ситуации;
- неопределенностью, неисследованностью, неописанностью правовых установлений - «подпадают ли возникающие социальные отношения
под действие существующих правовых предписаний или нужны новые»
(Е.В. Васьковский);
- особенностями формулирования правовых норм: лаконичность, специальная терминология, юридические конструкции, ссылки, оговорки и др.;
- смысловыми связями нормы права с другими правовыми установлениями;
- несовершенством и неадекватным использованием юридической
техники: формулировки расплывчаты, иногда противоречивы, есть упуще
ния и др. «Недостатки стиля правовых актов могут быть устранены путем
толкования» (С.С. Алексеев).
Эти требования толкования понятны, они имеют естественный характер, не связанный с надуманным предвзятым смыслом, так называемой аллегорической (иносказательной) интерпретацией - вольное толкование,
оторванное от содержания правоположения. Поэтому вполне последовательна закономерность: не делать вывода о правильности толкований на
том основании, что они звучат знакомо.
Толкование важно всем, так как незнание содержания юридического
акта, если он обнародован в общедоступной форме, не освобождает от
правовой ответственности. Не принимается ссылка не только на неведение,
непонимание, но и на заблуждения по поводу содержания права
Объекты толкования - законы, подзаконные акты, нормы права, акты
применения права и др. Для интерпретации правовых текстов используют
различные способы толкования - совокупность однородных мыслительных
правил (приемов), используемых для уяснения содержания правового
предписания в конкретной правовой семье.
Толкование классифицируется по разным основаниям.
На основе анализа смысла слов, состава правовой нормы, сопоставлении с другими предписаниями, изучением происхождения, функционирования, использованием логических приемов различают (С.С. Алексеев,
П.Е. Недбайло и др.) филологический, систематический, исторический,
функциональный и логический способы толкования.
137
Филологический (языковой) способ толкования «включает в себя лексическое и грамматическое толкование» (Ф.В. Тарановский). Лексическое
толкование - «уяснение словарного значения слов и их терминологического смысла, построенного на основе ряда правил» той или иной системы
права (А.Ф. Черданцев):
- словам и выражениям закона следует придавать то распространенное значение, которое они имеют в литературном языке («золотое правило
толкования»);
- если законодатель легальной дефиницией определил значение термина, то именно в этом смысле следует его употреблять, например ст. 27
ГК РФ «Эмансипация»;
- значение термина для отрасли нельзя механически распространять
на другие, например «брак» в семейном и трудовом праве - различные понятия;
- если в юридическом акте не определено значение термина, то смысл
его тот, в котором он употребляется в юридической науке и практике;
- нельзя разным терминам придавать одно и то же значение;
- «недопустимо одинаковым формулировкам акта придавать разные
значения» (Е.В. Васьковский);
- нельзя рассматривать отдельные слова или выражения как лишние;
- словам и выражениям закона следует придавать смысл, в котором
они употреблены в момент его издания. «Истолкователь должен применять
к истолкованию данного закона грамматические правила того времени,
когда он составлен, а ни своего» (Н.М. Коркунов)
Лексическое толкование «слова», от верного объяснения которого зависит многое, «запускает» процесс интерпретации, подключая иные способы (приемы).
Грамматическое толкование основано на структуре слова и правилах
сочетания слов в предложении. Особое внимание уделяется:
- разграничению соединительных и разделительных союзов;
- учету совершенных и несовершенных форм глаголов и причастий;
- порядку расположения родовых и видовых понятий.
«Грамматическая интерпретация заключается в установлении содержания статьи закона (подзаконного акта) путем анализа его словесного выражения и связи слов, связи между подлежащими и сказуемыми, знаков
препинания и т.д.» (Д.А. Керимов).
Лексическое и грамматическое толкование имеют дело со словеснодокументальным изложением, поэтому их часто объединяют в один способ
(прием).
Систематический способ - уяснение смысла правовой нормы на основе связей:
- общих и специальных норм. Последние ограничивают сферу дейст
вия общих норм. Например, ст.ст. 107, 108 УК РФ ограничивают сферу
138
действия ст. 105 УК РФ. Это ограничение не действует в отношении норм
с различной юридической силой. Например, норма Конституции РФ не
может быть отменена никакой специальной нормой, содержащейся в ином
источнике права;
- ссылочных норм и норм, к которым они отсылают. Так, ст. 131 ГК
РФ предусматривает государственную регистрацию недвижимости. Но в
статье не говорится о порядке регистрации. Такая процедура содержится в
иных юридических актах;
- норм права одной отрасли с нормами права другой отрасли, регулирующие сходные отношения. Например, ст. 130 УК РФ «Оскорбление» и
ст. 152 ГК РФ «Защита чести, достоинства и деловой репутации».
Сопоставление текстов документов помогает уяснить волю творца
права на основе внутренних связей в рамках конкретной микросистемы
права.
Исторический способ - уяснение смысла правового предписания в
связи с его возникновением, эволюцией. Для этого анализируются:
- конкретные исторические условия издания юридического акта;
- поводы, мотивы и интенции (намерения) издания;
- цели, которые были поставлены при издании акта;
- практика применения правового предписания.
Этот способ предполагает обращение к фактам, находящимся вне толкуемого предписания: документы и материалы, опубликованные в средствах массовой информации: протоколы заседаний, доклады, сообщения,
проекты документов, объяснительные записки. Для уяснения смысла нормы эффективен сравнительный прием, сопоставляющий аналогичные правовые предписания (действующие и недействующие). Например, ст. 213
УК РФ «Хулиганство» со ст. 206 УК РСФСР «Хулиганство».
Смысл исторического способа толкования показать: право - динамичный, непрекращающийся процесс.
Функциональный способ - уяснение смысла правового предписания
посредством изучения обстоятельств, существующих во время его применения. Для этого исследуется:
- характер общественных отношений на момент действия нормы;
- толкование предписания и сходного ему по содержанию;
- соответствие целей принятия документа существующим отношениям;
- оценки, аргументы («равные возможности», «разумность», «крупный размер» и др.);
- роль судебной практики, которая формулирует стандарты толкования.
Исторический и функциональный способы иногда объединяются как
историко-политическое толкование (В.В. Лазарев и др.).
Логический способ - уяснение смысла правового предписания на основе анализа понятий. В процессе толкования используются законы фор139
мальной логики: противоречия (никакое суждение не может быть одновременно истинным и ложным); достаточного основания (суждение должно быть обосновано), тождества (всякая сущность совпадает сама с собой),
исключенного третьего (либо само суждение, либо его отрицание истинно), а также логические распространенные процедуры:
- преобразование: ст. 105 УК РФ «Убийство ... наказывается». Однако
наказывается лицо, совершившее его. Новый текст: «Лицо, совершившее
убийство ... наказывается»;
- выводы по аналогии: когда в официальном документе не дается исчерпывающего перечня, например обстоятельств, имеющих юридическое
значение, а используются обороты «и другие», «и т.д.», то применяется
этот прием. Но «а рап» исключается при рассмотрении уголовных дел,
когда необходимо строгое толкование.
- доведение до абсурда, когда заключенная в процедуре ошибка при
ее развитии становится очевидной. Так, источником повышенной опасности является автомобиль, а не тачка, тачанка, тележка, коляска, велосипед.
Логический и грамматический способы иногда рассматривают только
как «два приема, употребляемые при толковании, позволяющие выявить
главное» (П.А. Сорокин).
Использование способов толкования зависит от специфики правовых
предписаний в конкретной ситуации, на практике эти способы часть взаимосвязаны.
Результат толкования - уяснения - сопоставление действительного и
текстуального содержания правовых предписаний.
По объему - адекватное (буквальное), распространительное и ограничительное.
Адекватное толкование - смысл и словесное содержание («дух» и
«буква») правоположения совпадают. Буквально толкуются термины,
сроки, законченные перечни и т.д., четко определенные в официальном
документе. Так, понятие «приобретательная давность» толкуется адекватно. При этом цель толкования - «воспроизвести те представления и понятия, которые связывал с нормой ее создатель» (Е.В. Васьковский). Интерпретаторам важно обратиться к тем разделам, главам, статьям закона, в
которых определяются термины и понятия, чуждые всякой таинственности.
Распространительное толкование - действительный смысл правового
предписания оказывается шире, чем его текстуальное выражение. Например, в ст. 120 Конституции РФ «судьи независимы и подчиняются только
Конституции РФ и федеральному закону». По буквальному содержанию
статьи судьи не подчиняются подзаконным нормативным правовым актам.
Но ее надо толковать шире: судьи подчиняются всей системе юридических
актов. То же самое касается и термина «судьи», поскольку имеются в виду
140
и присяжные, и заседатели. Нормы, содержащие слова «другие», «и так
далее», «иные» предполагают расширительное толкование.
Ограничительное толкование - действительный смысл правового
предписания уже его текстуального выражения. Например, в ст. 87 СК РФ
«Все совершеннолетние дети обязаны содержать нетрудоспособных родителей». Однако не все дети обязаны это делать. От обязанности освобождаются нетрудоспособные дети, а также дети, которых родители не содержали и не воспитывали. Это толкование возникает и в связи со
специальной нормой, которая ограничивает действие общей, делая из нее
изъятия.
Иногда распространительное и ограничительное толкование не допускаются, например термины, определенные легальной дефиницией,
исчерпывающие перечни.
Расширительное и ограничительное толкование не следует смешивать
с аналогией закона и права, когда происходит распространение действия
правовых предписаний в процессе правоприменительной деятельности на
непредусмотренные ими обстоятельства.
В зависимости от субъекта разъяснения содержания правовых норм
толкование - официальное и неофициальное.
Официальное толкование - интерпретация уполномоченными субъектами права, закрепленное в специальном акте и имеющее обязательное
значение. Виды официального толкования: нормативное толкование и казуальное.
Нормативное толкование вызывается:
- не достижением смысла правового предписания с помощью уяснения (возможно, интерпретаторы недостаточно подготовлены);
- несовершенством правового предписания (прихоть законодателя);
- неясностью текстуального понимания воли законодателя;
- отсутствием единообразия в понимании и применении правового
предписания.
Нормативное толкование призвано обеспечить эффективность действия юридических норм в процессе применения права.
Виды нормативного толкования - аутентичное (подлинное, авторское)
толкование и легальное (делегированное, разрешенное).
Аутентичное толкование - разъяснение правовых установлений самим законодателем. Оно характеризуется прямым разъяснением смысла
правовых установлений, когда они неправильно применяются. Высшей
юридической силой обладают акты толкования парламентских органов и
высших судебных инстанций.
Легальное толкование - разъяснение правовых норм теми субъектами,
кому поручено, разрешено. Например, Конституция РФ предоставила право Конституционному суду РФ давать толкование Конституции РФ, а Вер-
141
ховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду РФ - разъяснения по
вопросам судебной практики (ч. 5 ст. 125, ст.ст. 126, 127 Конституции РФ).
Казуальное толкование - разъяснение субъектами права правовых
норм применительно к конкретным случаям. Например, приговор суда, в
котором обосновывается мера наказания осужденному, указываются отягчающие и смягчающие вину обстоятельства и т.п. Для других дел, решаемых на основе этой же нормы, приговор суда не будет иметь силы. Но акты казуального толкования вышестоящего органа учитываются при
рассмотрении подобных дел. Так, Президиум Верховного Суда РФ в порядке контроля отменяет решение нижестоящего суда и в определении дает толкование как образец для нижестоящих органов в понимании и применении нормы права.
Виды казуального толкования: судебное толкование и административное. Судебное толкование - часть решения суда и может быть специально оформлено (определение, постановление и др.), административное различные акты, например протесты прокурора.
Неофициальное толкование - интерпретация субъектами, не обладающими полномочиями официально разъяснять правовые предписания, и
юридически необязательно. Сила его в глубине анализа, аргументированности и убедительности.
Виды неофициального толкования:
- доктринальное (научное), предлагаемое учеными-юристами (наукой
права) в комментариях к официальным документам, научной литературе и
др., где могут быть развернутая аргументация, логичные доказательства,
доводы, рассуждения автора и др.;
- профессиональное (компетентное), излагаемое сведущими в праве
людьми, например юристами-практиками в ходе юридических консультаций населению;
- обыденное, даваемое любым субъектом. В этом толковании выражается уровень правосознания субъектов в виде правовых эмоций, представлений и др.
Действенность неофициального толкования во многом зависит от авторитета интерпретатора, способного устранить превратное понимание
смысла правоположения.
Как в правоприменении, так и толковании выделяют (Т.Я. Хабриева)
процессуальные и материальные стадии. Первые (совокупность процессуальных действий) - это установление норм как основание для возбуждения
дела. А также деятельность судьи докладчика, рассмотрение обращения по
существу на заседании суда, дискуссии по принятому решению и др.
Вторые (существо действий, их фактическое содержание) - уяснение идеологии, концепции норм, исследование правового содержания, изучение материальных сторон действия права, то есть изучение судебной и правоприменительной практик. Выделение стадий условно, они наглядно и
142
объемно проявляются в деятельности конституционных (уставных) судов.
Результаты интерпретационной деятельности получают закрепление в актах толкования права.
В условиях развитого законодательства в толковании отдается предпочтение стабильности права, то есть не нужно интерпретировать норму
права в угоду политическим интересам (гипотетическое толкование), а
важно установить изначальный смысл законодателя (статический подход).
При несовершенстве законодательства при толковании права учитывается,
в первую очередь, правосознание доминирующих слоев (динамический
подход).
Совершенствование способов (приемов) толкования способствовало
возникновению науки - юридическая герменевтика (греч. пегтепеийке истолкование).
5. Пробел в праве - отсутствие юридических предписаний, необходимость
которых обусловлена потребностями социальной жизни. Признаки:
- нахождение фактических обстоятельств в области правового регулирования;
- отсутствие (полное или частичное) правовой нормы в системе законодательства;
- не существование правового обычая, юридического прецедента;
- отсутствие урегулирования аналогичных условий правовой системы;
- наличие общих начал, принципов права, позволяющих восполнить
пробел.
Такое понимание позволяет рассматривать пробел в праве, как препятствие, осложнение, узкое место в правовом регулировании. Причины
возникновения пробелов в праве:
- отставание относительно статичного права (консервативного законодательства) от постоянно развивающихся, динамичных общественных
отношений;
- неполное или неточное изложение воли законодателя: формулировки официальных документов не охватывают всей полноты жизненных ситуаций;
- недостатки юридической техники: не использование всех возможностей, богатств разнообразных средств, способов и приемов из арсеналов
права;
- неблагоприятные факторы субъективного характера: неопределенность, непоследовательность, медлительность законодателя, его некоторая
некомпетентность.
Эти причины носят как субъективный, так и объективный характер.
Пробелы в праве классифицируются по разным основаниям.
143
По времени принятия официального документа - изначальные и последующие. Изначальные пробелы - недостаточная подготовка юридического акта, упущения в юридической технике: коллизионные - противоречия в предписаниях одного и того же акта и конструктивные,
обусловленные популизмом, низким профессионализмом законодателя и
др. Последующие - отставание законодателя от развития общественных
отношений, определенная инерционность законодательного процесса и др.
По виду нормативного правового акта - законе, указе, постановлении
и т.п.
По элементу нормы права - гипотезе, диспозиции, санкции.
По степени неурегулированности - полное отсутствие правовых
предписаний и недостаточное регулирование имеющимися нормами, обычаями делового оборота и др.
Установление пробела начинается с того, что субъект права затрудняется в решении дела из-за отсутствия правовых норм («молчание» законодателя). В этом процессе способы толкования права играют различную
роль: грамматический обнаруживает неверное выражение, логический неточно изложенное понятие и др.
Пробелы в праве восполняются только принятием новых правоположений. Однако быстрое устранение таким способом пробела не всегда
возможно, поскольку связано с правотворчеством. Правоприменителю
следует вынести решение по конкретному делу независимо от наличия или
отсутствия правового установления. В соответствии с международным
правом в уголовно-правовых отношениях - вынесение оправдательного
решения, в гражданско-правовых - в правосудии отказать нельзя (ст. 4 Кодекса Наполеона). В этом случае используют юридическую аналогию внутренний «смягчающий» механизм права, основанный на распространенном законе бытия: «подобное познается подобным». Этот механизм
позволяет оперативно восполнить, но не устранить пробел.
Юридическая аналогия - решение неурегулированного правом случая
на основе сходной по содержанию нормы (аналогия закона) или в соответствии с общими началами и смыслом законодательства (аналогия права) например, ст. 10 ГПК РФ.
Для использования аналогии закона необходим алгоритм:
- квалифицировать ситуацию, порождающую правовые последствия;
- установить: в данной отрасли права Российской Федерации отсутствует конкретная норма или норма неполная, регулирующая подобные случаи (вскрыть пробел в праве);
- убедиться в отсутствии обычая делового оборота, рассчитанного на
этот случай;
- определить: ситуация не урегулирована договором, соглашением
сторон;
144
- выявить отсутствие запрета на восполнение пробела правоприменителем;
- отыскать норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело;
- обосновать: правоположение не противоречит законодательству;
- дать в решении по делу объяснение причин применения к случаю
аналогии закона (иные варианты использования исчерпаны), что обеспечивает возможность проверки правильности решения вышестоящими или
контрольно-надзорными органами.
При использовании аналогии права наличествуют те же основания,
что и при аналогии закона, но отсутствует норма, предусматривающая
сходные случаи. Дело решается на основе общих начал, смысла законодательства и требований разумности, справедливости. В России такой порядок предусмотрен ч. 2 ст. 6 ГК РФ.
Аналогия применяется обычно в одной отрасли права, но возможна и
межотраслевая. Заимствование нормативного материала свойственно новым отраслям, которые используют правовые предписания профилирующих отраслей. Такое заимствование - «субсидиарная» (резервная, вспомогательная) аналогия. Сущность ее: при отсутствии в одной отрасли права
оснований для применения аналогии закона возможно обращение к правовым предписаниям другой смежной, профилирующей отрасли.
Для использования субсидиарной аналогии необходимо:
- установить однородность отношений отраслей: семейное право и
гражданское. Поэтому ст.ст. 4, 5 СК РФ предусматривают обращение к
нормам гражданского права;
- выяснить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае. В России прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии содержится в ч. 2 ст. 3 УК РФ; в административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений. В
других отраслях права аналогия не запрещается;
- рассмотреть другие основания к применению юридической аналогии.
Применение аналогии - компетенция разных судов, но главным образом - высших судебных инстанций, в России - Верховного Суда, Конституционного Суда, «восполняющих пробелы в законе» (В.В. Лазарев).
Устранение же пробела - прерогатива правотворческих органов.
Подробнее см.:3, 5.
Тема 10. Законность и правопорядок
1. Понятие, состав и принципы законности
2. Понятие, состав и принципы правопорядка
3. Соотношение законности и правопорядка
4. Гарантии законности и правопорядка
145
1. Понятие «законность» («фирменный знак» в советской и постсоветской правовой системе - Л.С. Мамут) употребляется в различных смыслах:
- принцип права, выражающий одну из сторон его сущности, обуславливающий содержание как качественное состояние правовой деятельности субъектов;
- государственно-правовое руководство обществом, реализующееся,
прежде всего, в издании, обеспечении исполнения и защиты юридических
предписаний;
-режим (система правил, порядок) социального действия права. Признаки
законности как системы реально действующего права в соответствии с
сущностью закона:
- адекватное воплощение в законодательстве правовых идеалов,
принципов и норм международного права и международных договоров,
ценностей человечества;
- действие юридических актов в соответствии с их иерархией, юридической силой;
- соответствие законодательства субъектов Федерации федеральному
законодательству;
- реализация правоприменительных актов на основе нормативных
правовых актов;
- действенное осуществление права субъектами, в первую очередь государственными органами и должностными лицами; «связанность администрации законом» (Г. Брэбам);
- последовательное, правомерное и эффективное применение права;
государственная и общественная охрана, защита действия права.
Раскрытие как содержательной, так и функциональной сторон закон
ности способствует ее пониманию как «правозаконность» (Н.В. Витрук).
Состав законности - совокупность признаков, образующих идейноаксиологическую базу, нормативную основу и средства, способы ее осуществления.
Идейно-аксиологическая база - общие правовые воззрения (принципы), выражающие ценности конкретного государства, освоение им юридического богатства.
Нормативная основа законности - содержание действующего, наличного законодательства, являющееся и базой, и предпосылкой законности.
Средства и способы (юридические, организационные и др.) осуществления законности - составная часть ее гарантий, которые существенно
разнятся в государствах.
Принципы законности как ключевые всепроникающие идеи, предполагающие не только личные усилия, но и общую сплоченность для их воплощения в жизнь.
Правовой характер. Законность - важное условие функционирования
права, средство выражения и реализации правовых предписаний, обеспе146
чивающих действие права, его результативное воздействие на социальную
жизнь. «Всуе законы писать, если их не соблюдать или ими играть, как в
карты, подбирая масть к масти» (Петр I).
Единство - одинаковый режим законности для страны, «законность не
может быть калужская и казанская, а должна быть единая всероссийская»
(В.И. Ленин); недопущение различных судебных решений по аналогичным
делам. Принцип предполагает единую направленность в правотворчестве,
правоприменении и интерпретации.
Всеобщность - требование законности обращены ко всем уполномоченным субъектам, никто из них не должен быть выведен из действия закона.
Верховенство (приоритет) закона - соответствие законам всех подзаконных нормативных правовых, правоприменительных и интерпретационных актов.
Недопустимость противопоставления законности и целесообразности.
Законодатель предоставляет право выбора целесообразного разрешения
той или иной ситуации, допускает несколько вариантов поведения, то есть
целесообразность должна быть заложена в содержание законов, иных
юридических актов, процедуры разрешения коллизий и др.
Соответственно нарушениями законности являются:
- игнорирование, искажение требований Конституции и законов высшими органами государственной власти, «осуществляющих свои властные
полномочия, соблюдая неукоснительно права граждан и их общественных
организаций» (Н.Г.Александров);
- несоблюдение законов и подзаконных актов государственными органами и должностными лицами (не ошибки, а тенденции, линии поведения в их деяниях);
- принятие государственными органами неконституционных законов,
не соответствующих закону подзаконных актов и деятельность, основанная на этих актах;
- правонарушения должностных лиц при исполнении служебных обязанностей (взятка, злоупотребление должностными полномочиями и т.д.);
- неправильное применение права, различных форм его реализации;
- несоблюдение (попрание) прав и свобод человека и гражданина.
Феномен беззакония действует быстро и повсеместно, продолжает
свою разрушительную работу в различных формах в наше тревожное время.
Не относятся к нарушениям законности:
- административные правонарушения, деликты, совершенные гражданами, не относящимися к должностным лицам (являются попранием
правопорядка);
- незначительные, несистематические нарушения Конституции и законов, совершенные государственными органами и должностными лицами, которые «не затрагивают прав и свобод человека и существенно не
147
влияют на реализуемые правоотношения, это нарушения правопорядка»
(Н.В. Витрук).
Законность классифицируется по разным основаниям.
По видам деятельности - законность в правотворчестве, правоприменении, толковании.
По уровню реализации - общесоциальная (законность всего общества);
региональная (в том или ином регионе: субъекте Федерации, городе, районе
и др.); групповая (в деятельности объединений, организаций и др.); индивидуальная (деятельности должностных лиц, отдельных документов и др.).
Определение предмета законности позволяет установить место в механизме правового регулирования и отграничить от реализации права, условие которой - законность.
2. Правопорядок - урегулированность правомерного поведения на основе
законности. Признаки:
- состояние правовой организации общества, выражающееся в установлении основ конституционного строя, системы органов государственной власти, их компетенции, взаимодействии с иными образованиями, их
полномочиями и др.;
- осуществление права (его завершающий этап), когда возникают вертикальные, горизонтальные, контрольно-надзорные и иные связи, используются разнообразные средства, способы, методы, направленные на стандарты правомерного поведения и др.;
- упорядочение, правовое оформление существенных отношений и
связей (например, процессы приватизации государственной собственности) в соответствие с нормативной базой, определением характера содержания этих взаимосвязей и др.;
- ориентация на человека, его интересы, стремления, получающие
правовое оформление в правах, свободах, законных интересах и обязанностях;
- взаимосвязи с правосознанием, его ценностными характеристиками
(справедливость, равноправие и др.), ключевыми идеями (стабильность,
нормативность и др.), воплощающимися в источниках права и юридической практике;
- обеспечение официальной властью. Правопорядок возникает и существует с функционированием государственной власти, обеспечивается
правовыми средствами. «Да и что такое государство, как не общий правопорядок» (Цицерон). Это необходимо, на правопорядок воздействуют различные факторы, в том числе и негативные - преступность, коррупция,
злоупотребление правом и др.
Понимание правопорядка как результата объективной потребности в
урегулировании социальной жизни и целенаправленной деятельности
148
субъектов права по правовому оформлению этих потребностей позволяет
выделить основные его элементы.
Состав правопорядка - совокупность признаков, образующих правовую организацию общества, правовые отношения и связи, процедуры,
приемы и правила регулирования поведения (В.В. Борисов), то есть элементы состава правопорядка.
Правовая организация общества (структурный элемент) включает государство, его органы, организации, негосударственные образования, объединения граждан и др. Так, в правовом составе современного российского
общества заметна роль России как целостного оформленного образования,
ее субъектов; законодательных, исполнительных и судебных органов РФ;
юридических лиц; религиозных объединений.
Правовые отношения и связи (объединяющий, динамичный элемент)
обеспечивают жизненность правовой организации общества, ее функционирование и развитие. В России число правовых отношений и связей резко
возросло в связи с увеличением, прежде всего, негосударственных организаций, предприятий, учреждений. Развитость этого элемента состава правопорядка приводит к неоднозначности процесса в обществе. Так, в Российской Федерации переход к рыночным отношениям привел к мощному
всплеску негативных явлений как в структурных отношениях участников
правопорядка (по вертикали и горизонтали), так и средствах и способах
установления связей.
Процедуры, приемы и правила регулирования поведения (атрибутивный элемент) - это законы, нормативные акты отраслевого процессуального характера, регламенты, правила внутреннего трудового распорядка,
дисциплинарные уставы и т.д. Все они формализованы, обладают определенной юридической силой, должны отвечать требованиям законности,
обоснованности, справедливости.
Элементы состава правопорядка различны, неоднопорядковы, координация их деятельности обеспечивается исходными положениями общего
характера, обуславливающими его существование и функционирование.
Принципы правопорядка:
- целостность и структурность, образующие систему правомерного
поведения;
- иерархичность - взаимодействие субъектов правопорядка по вертикали и по горизонтали, то есть права, обязанности участников правопорядка, соподчиненность нормативных правовых и правоприменительных актов, связей, отношений и т.д.;
- нормативность - упорядочение, упрочение общественных отношений на основе регламентации правовыми принципами, нормами. «Порядок
решения государственно-правовых вопросов создает твердую преграду
произволу» (Н.М. Муравьев);
149
- справедливость - опора правопорядка в нравственных устоях. Если в
правовой сфере социальная несправедливость и безнравственность,
отвергаются гуманистические начала, то в жизни - анархия, глумление,
издевательство, произвол и т.д.;
- гарантированность. Защита, охрана интересов людей определяют
действенность правопорядка. Без этого правопорядок превращается в правовую оболочку произвола;
- подконтрольность, осуществляемая постоянно и повсеместно обществом, его объединениями, а также государственными органами, должностными лицами и др.;
- оптимальность. Нет перенасыщенности связей, и организация жизни
понятна людям. «В наиболее испорченном государстве наибольшее количество законов» (Тацит).
Правопорядок классифицируется по разным основаниям:
- по государственно-правовому режиму - демократический правопорядок и антидемократический. Последний - это тоталитарный, авторитарный, военный правопорядок;
- защите общезначимых и частных интересов - публичный (ст. 1193
ГК РФ) правопорядок и частный.
- сфере функционирования - внутригосударственной и международный (мировой) правопорядок, оказывающий воздействие на правопорядок
страны. В праве России прослеживается тенденция унифицировать внутригосударственный и международный правопорядок, что позволяет формировать единое правовое пространство. Так, в составе центрального аппарата МВД России создано подразделение Национальное центральное
бюро (НЦБ), являющееся представителем Интерпола (Международная организация уголовной полиции).
3. Соотношение законности и правопорядка.
Общее:
- формируются на сходных принципах, например справедливости,
обоснованности;
- исходят от официальной власти, имеют волевое единое содержание;
- связаны с правами, свободами и обязанностями субъектов права;
- имеют нормативную основу для оформления потребностей в упорядоченной жизни.
В целом законность и правопорядок - базовые непреходящие ценности
общества. Особенное:
- по содержанию и характеру понятий. Законность - важное свойство
содержания права, правопорядок - состояние социально-правовой жизни
общества;
150
- процессу реализации государственной воли. Законность - право,
изложенное в законодательстве, правопорядок - право, претворенное в
жизнь;
- функциональной нагрузке. Законность - основа становления правопорядка, правопорядок - результат реализации законности, ее практическое воплощение;
- исходной базе. Правопорядок основывается не только на законности, но и на принципах правоотношений: публично-правовых, частноправовых;
- связям и опосредованиям. Законность - причина, а правопорядок следствие.
Различия категорий заложены в их исходном правовом смысле.
Взаимодействие, влияние законности:
- в идеологии - какое ее понимание должно воплотиться в жизни;
- принципах - единство законности, недопустимость отступления
(нарушения) от законов по мотивам целесообразности.
Влияние правопорядка:
- в развитии, совершенствовании понятия «законность». Необходимость правопорядка во многих сферах социальной жизни потребовала различные определения законности: «принцип деятельности государственного аппарата», «метод осуществления власти» и др.;
- корректировке содержания законности во избежание разрыва теории
и практики.
Взаимодействие категорий способствует их обогащению и развитию.
Коллизии:
- между идеями законности, выражающими юридический романтизм
(строгое исполнение законодательства всеми субъектами права), и реальным правопорядком;
- принципами законности (правовой характер, верховенство закона и
др.) и предписаниями государственной власти (текущее законодательство),
нарушающими права и свободы личности, не создающими реальные гарантии их осуществления. «Первым условием соблюдения законности со
стороны народа является то, что органы власти держатся в рамках закона»
(К. Маркс).
4. Гарантии законности и правопорядка - обеспечение практического
воплощения их содержания в жизнь. Они классифицируются по разным
основаниям.
По элементам структуры: правовые нормы, правомерная деятельность, юридические процедуры, ответственность, учет, правовая культура.
По объему правового регулирования:
151
- конституционное закрепление основ политического, экономического, социального, правового устройства общества; определение различных
детерминант правового регулирования;
- юридическое обеспечение соответствия текущего законодательства
нормам конституции; верховенство законов ко всем иным актам государственных органов и общественных организаций, всеобщность требований
соблюдения законов;
- создание действенной государственной системы надзора и контроля
над соблюдением законов, единством их понимания и применения на всей
территории страны;
- формирование эффективного юридического механизма, обеспечивающего принятие правовых мер; умение каждого защищать свои права и
законные интересы;
- признание правосудия высшей гарантией прав населения, закрепление права обращения граждан и организаций в суд при нарушении их прав
и законных интересов со стороны государственных органов и должностных лиц;
- обнаружение и пресечение правонарушений, восстановление нарушенного правопорядка, неотвратимость юридической ответственности,
осуществление профилактики и повышения уровня правовой культуры населения (Л.С. Явич).
По содержанию гарантии - объективные и субъективные условия,
средства и способы.
Объективные условия - основополагающие социальные обстоятельства жизни, влияющие на правовое урегулирование, стабильность. К их числу относятся:
- экономические условия: устойчивая денежная система, эффективная
налоговая политика, развитая и стабильная система финансово-кредитных
учреждений и др.;
- политические: легитимная государственная власть, способная надежно обеспечить безопасность людей и пользующаяся поддержкой общества и т.д.;
- идеологические: плюрализм, свобода слова, печати, информации,
доступность юридических актов, высокий уровень правосознания, правовой культуры и др.;
- социальные: материальная защищенность личности со стороны государства: доступная стоимость жизни, обеспечение максимальной занятости, защита безработных, наличие развитой и эффективной системы социальных услуг и служб и др.;
- правовые: состояние правовой системы: уровень развития законодательства, документооборота, наличие эффективно действующих правовых
учреждений и др.
152
Субъективные условия - различные воззрения, активно и целенаправленно воздействующие на правовое регулирование социальной жизни:
- развитие правовой науки: наличие идей, отражающих (полно или
недостаточно) как международные стандарты, так и национальные особенности;
- уровень правосознания, правовой культуры политических лидеров,
должностных лиц, их готовность и умение использовать правовые способы
управления для утверждения законности и правопорядка в обществе.
Средства обеспечения законности и правопорядка по последствиям юридические и организационные.
Юридические средства - деятельность звеньев механизма государства
по совершению юридически значимых действий. По содержанию они:
- поощрение правомерного поведения: благодарность, материальное
стимулирование (премия, государственные награды и др.);
- презумпция невиновности как гарантия чести, достоинства и доброго имени;
- предупреждение правонарушений: их профилактика с помощью
правового обучения, воспитания и обеспечительных мер - досмотра багажа, личного досмотра, проверки документов, прекращения либо ограничения движения транспорта и пешеходов;
- выявление правонарушений как в работе органов исполнительной
власти (в том числе и правоохранительных органов), так и деятельности
граждан, осуществляющих, например, конституционное право на обжалование незаконных действий государственных органов, должностных лиц и
иных субъектов права;
- пресечение правонарушений и иные меры процессуального принуждения. В России - это подписка о невыезде, личное поручительство, залог,
задержание, досмотр документов, домашний арест, заключение под стражу, привод, изъятие субвенции из местного бюджета и др.;
- процессуальные действия: право на защиту, обжалование решения
суда и др.;
- правовая защита (восстановительные меры): отмена незаконного
решения и восстановление прежнего состояния, признание сделки недей
ствительной, восстановление незаконно уволенного; принудительное ис
полнение юридических обязанностей - взыскание алиментов, квартплаты,
сборов, пошлин, налогов и др.;
- реквизиция (ст. 242 ГК РФ) - принудительное возмездное отчуждение или временное изъятие имущества отдельных физических, юридических лиц в связи с чрезвычайными обстоятельствами: авария, эпидемия,
военные действия и др.
- юридическая ответственность: лишение свободы, штраф, увольнение и др.;
153
- принудительные меры воспитательного воздействия к несовершен
нолетним (ст.ст. 90, 91 УК РФ) и медицинского характера к лицам, стра
дающим психическими расстройствами (раздел 6 УК РФ), например по
мещение душевнобольного в стационар.
Действенность названных средств реально возможна в рамках правоприменительного процесса.
Организационные средства - деятельность звеньев механизма государства, не связанная с совершением юридически значимых действий.
По содержанию:
- кадровое обеспечение органов исполнительной власти, решающих
задачи поддержания и укрепления законности и правопорядка. Успех здесь
зависит от авторитета «кадра»: не просто внешне-сторонний «наблюдатель», а харизматический лидер, результативность которого прошла
проверку временем;
- совершенствование служебной подготовки управленческой деятельности;
- эффективная хозяйственная деятельность по материальному обеспечению работы органов государственной власти (снабжение, сбыт и др.);
- идеологическая деятельность - разъяснение правовых документов,
отдельных правовых норм, формирование общественного мнения, доведение до населения знаний о нарушении законности, правопорядка и др.
Данные средства - основа и условие эффективности применения правовых ресурсов.
Способы обеспечения законности и правопорядка - контроль и надзор.
Контроль - форма юридической деятельности, основные признаки
которой:
- иерархическая связь (подчиненность, подведомственность) между
контролирующим и подконтрольным субъектом;
- управленческие полномочия у контролирующей стороны: корректировка правового статуса, предоставление дополнительных прав, освобождение от ряда обязанностей и др.;
- активность субъектов управления по обеспечению законности и
правопорядка.
Значение контроля состоит в том, чтобы «не столько и даже не столько «ловить», «изобличать» ... сколько уметь поправить ведение дела, предупредить злоупотребление и недостатки» (В.И. Ленин).
Виды контроля в Российской Федерации.
Президентский контроль, осуществляемый лично (подписание федеральных законов, ежегодное обращение к Федеральному Собранию о положении в стране и др.) и через полномочных представителей в регионах
страны и др.
154
В системе представительной (законодательной) власти - Парламентский контроль, реализуемый структурными подразделениями, в том числе
Счетной палатой, которая контролирует исполнение федерального бюджета. Формы контроля: выражения доверия (недоверия) правительству, направление депутатских запросов, ратификация и денонсация международных договоров. Особое место занимает контроль Уполномоченного по
правам человека.
В системе исполнительной власти контроль, осуществляемый, прежде всего, Правительством, федеральными министерствами, агентствами,
органами исполнительной власти субъектов РФ. Это и структуры, основная деятельность которых - контроль, например Федеральная таможенная
служба.
Судебный контроль, реализуемый на различных стадиях:
- Конституционным Судом РФ, например: о соответствии Конституции РФ федеральных законов, конституций, уставов и законов субъектов
федерации; споры о компетенции ряда органов государства, по жалобам
граждан;
- судами общей юрисдикции за деятельностью государственных органов в процессе рассмотрения уголовных, гражданских и иных дел; за законностью правовых актов и др.;
- арбитражными судами за деятельностью органов исполнительной
власти.
Муниципальный контроль осуществляется органами местного самоуправления за положением дел на территории, например выявление нарушений исполнения бюджета: его нецелевое использование и т.д.
Внутриорганизационный (локальный) контроль реализуется в учреждениях, предприятиях и др. Его проводят как государственные органы
(Министерства юстиции, образования и науки, Роспотребнадзор и др.), так
и подразделения этих организаций.
Общественный контроль. Его субъекты - общественные объединения,
политические партии, профессиональные союзы и др. ФЗ «О защите прав
потребителей» (от 9 января 1996 г. - действующая редакция) предоставил
им право обращаться, например, в органы прокуратуры. Темы обращений
разные: например, протесты о признании актов органов исполнительной
власти и местного самоуправления недействительными актами, противоречащих законам, регулирующим отношения в области защиты прав потребителей и т.д.
Надзор - форма юридической деятельности, основные признаки которой:
- разрешение правовых дел компетентными субъектами на поднадзорных объектах;
- отсутствие управленческих полномочий у надзирающей стороны;
- проверка обеспечения законности, правопорядка на основе закона.
155
Виды надзора в Российской Федерации.
Судебный. В соответствии со ст.ст. 126, 127 Конституции РФ высшим
судебным инстанциям предоставлено право надзора за нижестоящими судами.
Прокурорский. На основе протестов, представлений и др. он осуществляется:
- за исполнением законов федеральными министерствами, представительными и исполнительными органами субъектов Федерации, органами
местного самоуправления;
- соответствием законам издаваемых этими органами правовых актов;
- соблюдением прав и свобод человека и гражданина и др.
Административный. Реализуется в деятельности различных ведомств,
служб и агентств, связанных с проведением аттестации, лицензирования,
экспертизы, ревизии и др.
Международный надзор, реализуемый специальными учреждениями,
миссиями и представителями международных органов, организаций.
В современном государстве контроль и надзор встроены в систему
средств обеспечения законности и правопорядка. Конечно, контроль и
надзор имеют большое значение как формально-организационные средства
обеспечения законности и правопорядка. Однако не стоит заблуждаться и
обманываться относительно действенности этих внешних гарантий. Н.В.
Гоголь остроумно заметил: «Если к жулику приставить сторожа, то
получатся два жулика». Поэтому базовое значение имеют гарантии
внутренние (духовные): чувство долга, справедливость, совесть, заложенная внутри человека, способность оценивать свои мысли, поступки, деяния
других. Взаимодействие этих гарантий поможет минимизировать традиционную российскую немощь, афористически изложенную еще в «Повести временных лет»: «Земля наша велика и обильна, но наряда (управления, порядка) в ней нет».
Подробнее см.:3, 4, 5.
Тема 11. Правомерное поведение, правонарушение
и юридическая ответственность
1. Понятие, состав и виды правомерного поведения
2. Понятие правонарушения
3. Юридический состав правонарушений: понятие и элементы
4. Виды правонарушения
5. Понятие, состав и виды юридической ответственности
1. Правомерное поведение - реальные, фактические деяния, основанные на праве.
Формальные (внешние) признаки - «буква» права (В.В. Оксамытный):
156
- совпадение, согласование с правовыми нормами, соответствие им
(добросовестный труд, участие в движении «зеленых», уплата налогов,
сборов и др.);
- не запрещенное правом, «не противно законам» (Ч. Беккариа), но
неодобряемое, порицаемое обществом: разводы, аборты, отказ мам от новорожденных и т.д. Эти конкретности плохи не только сами по себе, но и
символизируют «смещение» ценностей в современном мире и восприятие
их вопреки вековым традициям, устоям;
- наличие положительных юридических последствий: получение диплома, лицензии;
- при необходимости (возможности) обеспечение поддержкой общества, сообщества, государства, иных социальных структур и групп.
Формальные признаки находят отражение в элементах правовых
норм. Эти признаки - только «образ» (в значении примера) правомерного
поведения, но не его существо.
Содержательные (внутренние) признаки - «дух» права:
- социальная значимость. Масштабы и стандарты правомерного поведения установлены правовыми предписаниями, исходя, прежде всего, из
общественно полезных интересов субъектов права. Поэтому оно обеспечивается мерами поощрения, предупреждения, стимулирования, рекомендации. Правомерное поведение составляет сущность правопорядка,
способствует становлению правового государства;
- массовый масштаб. Деяния людей выражаются как в положительном действии (большинство деяний в сфере правового регулирования составляют правомерные поступки), так и в положительном бездействии
(субъекты права воздерживаются от совершения действий, вредных, опасных для государства, общества, индивида);
- добровольность - добросовестное поведение при отсутствии внешних обязываний и наличие желательности для государства, общества, а
также ценности для лица. Непреложный закон бытия свидетельствует:
послушание, прилежание содействуют самодисциплине, что, в свою очередь, ведет к стабильности деяния, «тропе добрых дел»;
- ответственность - способность осознавать последствия своего поведения. Эта способность характеризует принцип, который неизменно действует в жизненных отношениях и обстоятельствах: что человек посеет,
то он и пожнет;
- убежденность. Субъект права ведет себя правомерно не столько изза страха, корысти и др., сколько в силу личного подспорья, значимости
этого поведения. Повседневный опыт («сын ошибок трудных» А.С. Пушкин) подтверждает правильность правомерного поведения.
Содержательные признаки нормативно, прямо, внешне не предусмотрены. Они обусловлены потребностью социального развития и необходимостью удовлетворения разнообразных потребностей и интересов субъек157
тов права: получение образования, создание семьи, квартирная плата, купля-продажа и др. Содержательные, впечатляющие признаки выражают
сущность, внутреннее свойство правомерного поведения.
Совокупность признаков правомерного поведения позволяет отграничить его как от неправомерного поведения, так и находящегося вне сферы
правового регулирования.
Состав правомерного поведения - совокупность признаков, образующих объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону элементы состава.
Объект правомерного поведения - правовое благо (правовые интересы), которые нормально функционируют, развиваются и защищаются.
Этот объект чрезвычайно многообразен, содержательно включает различные деяния, соответствующие праву, социально полезным целям, исключающие применение незаконных средств и т.д.
Объективная сторона - совокупность формальных признаков, в большинстве случаев регламентированных юридическими актами и внешне
реализующихся:
- в соблюдении, исполнении, использовании правовых предписаний;
- применении правовых установлений для осуществления права в
жизнь;
- результате поведения, например: получение справки, возврат долга;
- причинных связях между деянием и наступившим результатом.
Объективная сторона правомерного поведения проявляется как в действии (сдача экзаменов, получение зарплаты и др.), так и в бездействии
(воздержание от подсказки).
Субъекты правомерного поведения близки субъектам правоотношения: индивидуальные и коллективные и др. Соответственно отдельные лица, например невменяемые, малолетние, не являются субъектами правомерного поведения.
Субъективная сторона - совокупность содержательных признаков, характеризующих внутреннее психическое отношение к поведению и проявляющихся:
- в сознательном выборе положительного результата действий для его
достижения;
- убежденности, выражающей позитивную мотивацию, установку поведения;
- обязанности, привычке соблюдать определенные требования к поведению;
- чувстве долга за результаты своего поведения, деяния других и др.
В целом субъективное содержание правомерного поведения - положительное. Однако к ежедневной деятельности человека примешиваются
«элементы зла» в виде разных огорчений, неудач, неприятностей, разочарований, усталости, болезней и т.д.
158
Обоснование совокупности элементов состава деяния позволяет признать его правомерным поведением. Оно классифицируется по разным основаниям.
По характеру мотивации - социально-активное, положительное, конформистское, «пограничное».
Социально-активное поведение - реализация права на основе осознания его значимости как наиболее целесообразного стандарта. Ценность такого вида в дисциплинированности, информированности лица, его продуманного, уважительного отношения к праву, знания как содержания
правоположений, так и понимания их духа и истинного смысла. «Идеально
правомерное как действие совершенное искренним образом» (С.А. Муромцев). Социально-активное поведение формируется не только как результат правовой культуры, содержания правоположений, но и благодаря
пониманию их духа, истинного смысла. Готовность оказывать помощь
друг другу «не корысти ради» или тщеславных соображений, а коль скоро
в ней возникает нужда.
Положительное поведение - привычная реализация правовых установлений. Значимость этого вида - добросовестное служение делу, выполнение своих служебных обязанностей, неудовлетворенность своим положением. Положительное поведение определяется нравственно-правовым
сознанием, сформировавшимся на основе профессионального чувства ответственности, позволяющего человеку сдержанно, ровно и стойко принимать трудности, устоять в испытаниях и искушениях, преследованиях и
гонениях. Однако опыт человечества подтверждает закономерность:
любой человек никогда не застрахован от «падения», не гарантирован от
поражения и ошибок.
Конформистское поведение - пассивная, холодная подчиненность действий стереотипу поведения («правомерные юридические действия, или
просто юридические действия» - Ф.В. Тарановский). Значимость такого вида
незначительна, более того - приносит урон обществу, поскольку подчиняет
поведение определенным шаблонам. Его представители незрелы, инертны,
«слушатели забывчивы», колеблются между добром и злом, когда дела
принимают «дурной оборот». В эти моменты слабости возникают соблазны
«альтернативных решений», различные «шатания», лицемерные высказывания, которые исходят не от требований права, совести, а от их недостаточности. Конформистское поведение формируется на основе
приспособления лица к внешним обстоятельствам, желания избежать обсуждения в социальной группе, боязни утратить доверие и т.д. Фокус в конформистском поведении приходится не на твердой устойчивости, а на тех
случаях, когда человек «спотыкается» на своем пути и побеждается привходящими обстоятельствами, случаями. Все запрещенное представляется
такому лицу особенно желательным и завидным. Эту мысль выразил еще
Овидий: «Мы всегда стремимся к запретному и желаем недозволенного».
159
«Пограничное» поведение - маргинальная деятельность, основанная
на страхе перед наказанием, ответственностью и сочетающаяся с предрасположенностью к правонарушению. Принцип самосохранения, основанный
на здравом смысле, приводит к тому, что люди зачастую принимают неверные с нравственно-правовой точки зрения решения, которым следуют.
Такая деятельность в сущности своей иррациональна. Те, кто руководствуются этим принципом самосохранения и ищут в жизни своего, стремятся угодить себе и, в результате, разрушают себя («внешнее правомерное поведение, принуждаемое правом» - С.А. Муромцев). Это поведение
как фактор неустройства характерно для лиц (прежде всего молодежи),
которые не адаптируются к обстановке, проявляют неудовлетворительность, агрессивность, являясь в глазах общества изгоями. До известной
степени эти состояния сопровождаются психологическими особенностями
молодежи: нетерпением, стремлением самоутвердиться, максимализмом и
др. Отсутствие терпения приводит к тому, что человек «накаляет»
атмосферу вокруг себя, обвиняя других, даже возникает желание отомстить.
По степени активности:
- пассивное поведение - участники сознательно не используют свои
права и не исполняют обязанности, да и правоотношения, их содержание
для таких участников значения не имеют: они не соблюдают правоположений;
- активное поведение - субъекты не довольствуются своим положением. Это поведение связано с дополнительными затратами времени, энергии или материальных средств;
- обычное правомерное поведение - каждодневное добросовестное
выполнение обязанностей, использование прав.
По отношению к религиозным, этническим ценностям - толерантное
поведение и нетерпимое.
Декларация принципов толерантности (ЮНЕСКО, 1995 г.) рассматривает понятие как ценность и социальную норму гражданского общества.
Для многих людей импульсом к терпимому повседневному поведению,
правильному образу жизни является любовь к Богу. Проявление нетерпимости - отсутствие смирения, неумения прощать, быть снисходительным к
иным взглядам, различным конфессиям, этническим группам, политическим объединениям и др.
Конечно, толерантное поведение не нужно доводить до абсурда, когда
равными становятся истина и ложь, добро и зло, жизнь и смерть, гетеросексуальные и гомосексуальные отношения. В своем изначальном смысле
толерантность - это пониженный порог сопротивляемости вредоносным
вирусам, флюидам, опасное привыкание к «заразе». В XXI веке в ряде стран
приняты законы, согласно которым брак - это союз людей, а не мужчины и
женщины. Такое исповедование тысячелетней «заразы» иначе
160
как духовным безумием, восставшего против Творца части человечества,
не назовешь. «Сыны проклятия» (ап. Петр), водимые не разумом, а инстинктами, запутываются в сквернах, пороках мира, побеждаются ими и,
без сомнения, порабощаются этой «заразой». Несмотря на то, что много
столетий прошло с тех пор, как была сформулирована эта проблема, ее
кульминационное состояние в современном мире нарастает, моральное
разложение достигает своего апогея. Опасность, прежде всего для молодежи, заключается в том, что эти проповедники, распевая подобно сиренам
свои «песни», заманивают неокрепшие души во мрак, в погибель.
По социальной значимости - необходимое (уплата налогов), желательное (занятие в спортивных клубах), допустимое (прогулка с животными).
Правомерное поведение - стандарт (норма, образец) для большинства
населения при стабильности общества, государства. Во время социальных
потрясений границы между правомерным и неправомерным поведением
подвижны. Кроме того, эти границы изменяются под влиянием этапа развития страны, исторических традиций, политического режима, экономической безопасности государства и т.д. Изучение правомерного поведения,
его видов важно для законодательной власти (исключить принятие правонарушающих документов), правоохранительных органов (в частности,
анализ специфики «пограничного» поведения позволяет эффективно организовывать процесс управления обществом) и права в целом, например:
социально-активное правомерное поведение избранников народа служит
ценностным ориентиром для множества людей.
Правомерное поведение - разновидность правового поведения, которое включает в себя и неправомерное, многоликость которого Г. Гегель
объединил понятием «неправда».
2. Правонарушение {букв.: неверные, ложные шаги) - распространенный вид неправомерного поведения, противоречащий сущности, предназначению права и запрещенный им.
Признаки:
- деяния людей в форме действия или бездействия. Действие - осознанное волевое поведение лица, непосредственно причиняющее вред объекту либо создающее опасность причинения вреда. Большинство правонарушений совершается в форме действия, например хищение чужого
имущества, лжепредпринимательство. Бездействие - осознанное, волевое
поведение лица, которое непосредственного воздействия на объект не оказывает, однако опосредованно обуславливает и не предотвращает изменения в нем; либо причинение вреда другими источниками при наличии обязанности и возможности предотвратить вредные изменения в объекте
посягательства. Взгляды, негативное поведение в прошлом, психические
переживания и т.д., внешне не выраженные в деяниях, не могут считаться
правонарушением («образ мыслей ненаказуем» - Ульпиан);
161
- общественная опасность (вредность) деяния - материальный признак, то есть ущерб или создание опасности вреда правоохраняемым интересам. В этом случае нарушаются права, законные интересы субъектов, но
правоположения продолжают действовать, им ущерб не причиняется.
Общественная опасность (вредность) деяния включает его оценку, которая
исходит от содержания правоположения, иных социальных норм, здравого
смысла и осознание такого деяния как потенциального преступления закона;
- противоправность деяния - формальный признак, проявляющийся в
нарушении запретов, неисполнении обязанностей, зловредности: злоупотребление властью, должностными полномочиями, доминирующим положением на рынке, родительскими правами, свободой совести и вероисповеданием и др. Противоправность означает: общественно опасное
(вредное) деяние может быть признано правонарушением, когда оно юридически выражено в той или иной форме (прямой запрет, возложение юридической обязанности совершить позитивное действие, установление наказуемости деяния и др.). Фиксация в официальном документе: законе, указе,
постановлении и др. - общественной опасности (вредности) деяния свидетельствует: наступило понимание этого деяния как противоправного,
и оно может «вменяться» как правонарушение, то есть приобретает силу объективного свидетельства. Границы противоправности устанавливаются с учетом национальных традиций, особенностей развития страны.
Кроме того, учитываются интересы социальной общности, осуществляющей политическую власть. Общественное мнение, значимость охраняемых
социальных отношений также играют свою роль. Одно и то же деяние на
разных исторических этапах развития государства может оцениваться как
преступление (например, указом императрицы Анны Иоанновны и Правительственного Сената от 25 мая 1731 г. предписывалось сжигать магов,
«волшебников»), проступок и юридически безразличное поведение, не
подлежащее правовым оценкам (распространенные в России гадания,
ворожба);
- виновное деяние - отрицательное отношение, негативная настроенность воли как деятельное начало субъекта к интересам других субъектов и
предполагающее свободу волеизъявления. Отсутствие свободы выбора,
ущербность в сознании, воле субъекта исключают его виновность. Речь
идет об объективно-противоправном деянии (юридически значимом деянии - В.Н. Кудрявцев): действие малолетнего, недееспособного лица,
поведение спасателя, причинившего вред имуществу во время оказания
помощи и др. (В ряде случаев эти действия могут быть основанием гражданско-правовой ответственности.) Выдвижение вины аргументировано:
она - достаточное основание против необоснованного отнесения вредных
поступков (например, причинение вреда в состоянии необходимой оборо-
162
ны к правонарушению), так как в развитых странах действует принцип
презумпции невиновности (особенно важен в уголовном праве);
- наказуемость лица, совершившего противоправное деяние (самая
известная правовая аксиома), выражающаяся в мерах юридической ответ
ственности и правовой защиты (в том числе и самозащиты - ст. 14 ГК РФ).
Специфика последней - восстановление попранного права, устранение
препятствий его реализации, принуждение к выполнению обязанностей без
привлечения нарушителя к юридической ответственности: признание не
конституционным нормативного правового акта, приостановление дейст
вия актов исполнительной власти субъектов РФ; взыскание долга, исклю
чение имущества из описи, восстановление на работе, выселение с
незаконно занимаемой площади и др. В России прослеживается законо
мерность: законодатель стремится меры правовой защиты признать видом
юридической ответственности, например: ст. 364 ГПК РФ, гл. 26 ГК РФ.
Рассмотренные признаки достаточно емко выражают, «демонстрируют» сущность правонарушения как общественную опасность (вредность)
для системы социальных отношений и которая является «элементом любого здорового общества» (Э. Дюркгейм). Потребность зафиксировать и
точно установить объем и содержание взаимных прав и обязанностей остро возникает там и тогда, где и когда спокойное и мирное функционирование правоотношений нарушено и возникают правовые аномалии, появляющиеся и укореняющиеся достаточно быстро.
Правовая теория и практика при изучении правонарушения как жизненной реальности традиционно и оправданно прибегают к рассмотрению
его юридического строения, позволяющего выяснить: как, каким образом
правонарушение препятствует реализации права и что нужно сделать для
его нормального функционирования.
3. Юридический состав правонарушения (согрш ёеНсй) - совокупность необходимых и достаточных признаков, образующих его элементы:
объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону, взаимодолняющих, взаимораскрывающих друг друга и выражающих фактическую
сторону бытия права.
Потребность в составе правонарушения как правовой конструкции
вызывается:
- необходимостью структурной общеправовой модели (схемы) правонарушения, усредняющей многообразие правонарушений в различных отраслях права;
- ее доступностью, эмпирической важностью, практической пригодностью (только необходимые и достаточные признаки, которые имеют
юридическое значение);
163
- детализацией и кристаллизацией содержания признаков правонару
шения: деяние, общественная опасность (вредность), противоправность,
виновность; наказуемость остается за рамками этой правовой конструкции.
Состав правонарушения помогает лучше понять категорию правонарушения и определить: имеется или отсутствует правонарушение в конкретном поведении субъекта права, препятствующее осуществлению правового регулирования.
Объект правонарушения - та социальная ценность, на что правонарушение воздействует, посягает и чему наносится или может причиняться ущерб:
- конституционный строй, государственный и общественный порядок;
- собственность, ее правомочия (владение, пользование, распоряжение);
- права и свободы личности, ее законные интересы, духовная жизнь;
- установленный порядок управления, правосудие;
- международные обязательства, международная безопасность;
- регламентированные процедуры совершения действий и иные блага,
притязания, требования, взаимосвязи, то есть охраняемые правом взаимоотношения субъектов.
Признаки объекта: предмет правонарушения и потерпевший. Предмет
может быть материальным (чужое имущество и др.) и нематериальным
(честь, достоинство). Потерпевший - субъект права, которому причинен
моральный, физический и (или) имущественный вред. Объект правонарушения противостоит правонарушению и как бы находится за его пределами. Ряд ученых (В.Н. Протасов и др.) не включают объект в состав правонарушения.
Объективная сторона правонарушения - сюжетно-фактическое
приметное раскрытие противоправного деяния. Это «удостоверения,
свидетельства внешне-видимого порядка» (то есть то, что лежит на поверхности) «демонстрируют» основными и факультативными признаками содержание правонарушения, воспринимаемого окружающими.
Основные признаки.
Деяние (действие или бездействие), которое позволяет говорить о существовании правонарушающего поведения субъектов. Некоторые же деяния, соблюдая «букву» права, противоречат его «духу», нанося ущерб окружающим, вред чужому полномочию и др.: просрочка платежей,
несвоевременное возвращение долга в силу извинительных обстоятельств,
притворная сделка, фиктивный брак и т.д. Эти деяния - не правонарушение, а злоупотребление правом (поведение упречное, порицаемое, но формально дозволенное), так как отсутствует такой признак, как противоправность. Поэтому необходимо рассмотреть другие признаки объективной
стороны правонарушения.
164
Противоправное деяние, совершенное в формах:
- физического воздействия на людей, животных, предметы материального мира др.;
- письменного изложения: разглашение тайны усыновления (удочерения) - ст. 155 УК РФ, государственной тайны - ст. 283 УК РФ и др.;
- вербальной активности (устного выступления), например клевета;
- конклюдентных действий (при оскорблении, совершении развратных действий).
Бездействие будет правонарушением, когда субъект должен выполнять правовые обязанности, которые предусмотрены правовыми предписаниями, но не выполнил их (должник не возвратил деньги, врач не оказал
помощь больному и т.д.).
Вредные последствия деяния. Характер последствий может быть:
- материальный ущерб (утрата имущества, понесенные убытки и др.);
- личный (причинение телесных повреждений, лишение жизни,
распространение сведений, причиняющих ущерб правам потерпевшего,
его близким и т.д.);
- нематериальный урон, прежде всего моральный (оскорбление, кле
вета и т.д.);
- организационный вред (лишение возможности реализовать свое
право, например нарушение нормальной работы организации, учреждения
и т.д.).
Реально характер последствий достаточно часто - кумулятивный
(смешанный).
Причинная связь между противоправным деянием и причиненным
ущербом. Поскольку причину и следствие могут поменять местами (прием
метонимия), то необходимо доказать, что связь была прямой, закономерной, что она обусловила наступление вредных последствий.
Особенности объективной стороны некоторых составов правонарушений, когда достаточно только совершения деяния, даже если оно и не
повлекло вредных последствий: превышение скоростного режима, нарушение правил охраны труда, приготовление к преступлению и т.д.
Факультативные признаки объективной стороны правонарушения время, место, способ и обстановка совершения правонарушения. Когда эти
признаки отражены в диспозиции нормы права или могут быть квалифицирующими, то тогда они входят в число основных признаков. В иных
случаях учитываются при назначении наказания.
Объективная сторона правонарушения - внешне-зримая, очевидная,
она способствует лучшему пониманию субъекта, когда ряд деяний: действий, бездейстствий субъекта - «это и есть он сам» (Г. Гегель).
Субъект правонарушения - деликтоспособное (вменяемое) лицо, осуществляющее объективную сторону правонарушения. Признак субъекта
правонарушения - деликтоспособность - специальная дееспособность в
165
гражданском, семейном, трудовом праве. В уголовном же - это вменяемость: способность отдавать отчет в своих действиях и руководить ими
при совершении преступления. У физических лиц - универсальная деликтоспособность (вменяемость). Они несут юридическую ответственность
любого вида. В уголовном праве РФ ответственность наступает с 16 лет, в
отдельных случаях - с 14 лет. В административном праве, трудовом -с 16
лет. В гражданском праве - полная ответственность - с 18 лет, частичная - с
14 лет. Деликтоспособность организаций в России ограничена (не несут
уголовную и дисциплинарную ответственность). В ряде стран Австралия,
Франция и др. предусмотрена уголовная ответственность юридических
лиц.
Субъективная сторона правонарушения - раскрытие внешнененаблюдаемого содержания противоправного деяния: «реальность внутреннего порядка». Она «сигнализирует» основными и факультативными
признаками о неявном смысле деяния, его последствиях и «расшифровывает» содержание правонарушения. Расшифрованный смысл распознается,
«является» окружающим в личностных намерениях, стремлениях. Такое
личностное удостоверение этих внутренних побуждений, помышлений вина, которая является основным признаком субъективной стороны правонарушения. Вина - осознание субъектом общественной опасности своего
деяния, предвидение вредных последствий и неприятие им необходимых
мер к предотвращению ущерба. (Нередко лицо ненавидит другого из-за
чувства вины за собственную жизнь, которая «проигрывает» на фоне жизни его собрата.) Вина проявляется в формах умысла и неосторожности.
Умысел - деяние лица, которое сознавало его противоправность, предвидело вредные последствия и желало либо сознательно допускало эти последствия.
Виды умысла:
- по воле: прямой - субъект осознает опасность своих деяний, предвидит вредные последствия и желает их; косвенный - субъект допускает
вредные результаты и не препятствует им (расчет на «авось»);
- времени возникновения - обдуманный умысел и неожиданный;
- конкретности - определенный и неопределенный.
Неосторожность - деяние лица, которое не осознавало общественной
опасности (вредности) своего поведения.
Виды неосторожности. В гражданском праве:
- простая - «лицо не проявляет ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него, и в результате с его стороны не
приняты все надлежащие меры для исполнения обязательства либо предотвращения причинения ущерба» (М.И. Брагинский);
- грубая неосторожность - «лицо не проявило даже минимальной степени заботливости и осмотрительности, какую можно ожидать в данной
ситуации» (В.В. Витрянский). Если кредитор и должник допустили про166
стую неосторожность, повлекшую убытки, то они могут быть распределены поровну. Когда же должник допустил грубую неосторожность при простой неосторожности кредитора, большая часть убытков - у должника.
В уголовном праве: небрежность и легкомыслие (ст. 26 УК РФ).
Небрежность (оплошность) - лицо не предвидело возможности наступления
вредных последствий своего деяния, хотя должно и могло их предвидеть.
Самонадеянность - лицо предвидит возможность наступления вредных последствий своего деяния, но легкомысленно надеется их предотвратить.
От неосторожности отличается невиновное причинение вреда. Лицо,
не осознает вредные последствия деяния, не предвидит их наступления,
например в связи с источником повышенной опасности - транспортное
средство, яды. Это может быть обусловлено разными факторами:
- свойствами субъекта (низкий уровень интеллектуального развития,
отсутствие опыта работы и др.);
- обстановкой, в которой совершалось деяние и др.
Разновидность невиновного причинения вреда - лицо не только не
предвидит наступление вредных последствий своего деяния, но и не в состоянии их предотвратить из-за несоответствия своих возможностей экстремальным условиям, нервно-психическим перегрузкам и др.
Факультативные признаки субъективной стороны - мотив, цель и
эмоциональное состояние (только аффект) как дополнительные свидетельства противоправного деяния. Когда они указаны в диспозиции нормы, то
становятся основными, как, например, кража (ст. 158 УК РФ), терроризм
(ст. 205 УК РФ).
Соответствие деяния элементам состава правонарушения - квалификация правонарушения. Отсутствие какого-либо из элементов состава приводит к тому, что деяние характеризуется неполно, недостаточно и не может считаться правонарушением.
4. Правонарушения классифицируются по разным основаниям. По
степени общественной вредности (ценность, значимость объекта противоправного посягательства, содержание противоправного деяния, размер
причиненного ущерба, способ, время, место совершения противоправного
деяния, форма вины, личностные характеристики правонарушителя и др.) преступления и проступки.
Преступления в Российской Федерация по степени общественной
опасности подразделяются на четыре вида (категории): небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления.
Существуют и иные основания классификации преступлений (Особенная часть Уголовного кодекса РФ): по характеру (умышленные и неумышленные), объекту посягательства (преступления против личности,
государственной власти и т.д.) и др.
167
Проступки - все остальные правонарушения, не признанные преступлениями.
По характеру нанесенного вреда правонарушения:
- конституционные (уставные) - урон представительным, исполнительным органам государственной власти, главе государства, иным
должностным лицам и др.: ненадлежащее исполнение служебных обязанностей, неисполнение распоряжений президента, губернатора, мэра,
решений суда и др.
- административные - ущерб государственному или (и) общественному порядку, собственности, правам и свободам граждан, порядку управления и др.: самовольное занятие земельного участка, порча земель,
превышение скорости движения, обман потребителей, лжепредпринимательство, мелкое хулиганство, безбилетный проезд и др.;
- гражданско-правовые - убытки (реальный ущерб, упущенная выгода) имущественным и личным неимущественным отношениям и др.: неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, заключение противозаконной сделки, распространение сведений, порочащих
деловую репутацию юридических лиц;
- финансово-правовые - ущерб интересам государства и его органам:
неуплата или неполная уплата пошлин, налогов, сборов, непредставление
налоговой декларации, уклонение от постановки на учет в налоговом органе, нарушение правил открытия и ведения валютных счетов, нецелевое использование бюджетных средств и др.;
- материальные - только ущерб, причиненный одной из сторон трудового договора другой стороне: порча имущества работником, недостача
материальных ценностей, их неправильное хранение и др.;
- дисциплинарные - нарушения в сфере трудовых отношений и посягающие на внутренний порядок деятельности предприятий, учреждений,
организаций: опоздание на работу, прогулы, утрата сотрудником документов, появление на службе в нетрезвом виде;
- процессуальные - посягающие на процедуры осуществления правосудия: несоблюдение сроков рассмотрения жалоб, порядка подачи иска в
суд, неявка свидетеля, эксперта, отказ добровольно выдать вещественные
доказательства и др.
По формам вины - совершенные умышленно и по неосторожности.
По сфере деятельности - внутригосударственные и международные.
Внутригосударственные правонарушения определяются законодательством конкретной страны. Международные правонарушения - особо опасные
для человеческой цивилизации деяния подразделяются:
- на деликты (нарушения прав государств и международных организаций, например нарушение торговых обязательств, битье стекол посольства);
- международно-противоправные деяния государства:
168
а) особо опасные деяния против мира (подготовка, развязывание,
ведение агрессивной войны и др.);
б) человечности (убийства, истязание и др.);
в) безопасности человечества (расизм, апартеид, геноцид и др.);
г) военные преступления (нарушение законов и обычаев войны и др.);
- уголовные преступления международного характера - деяния,
посягающие на интересы государств, международного сообщества (меж
дународный терроризм, взятие заложников, угон воздушных, морских су
дов, незаконное производство и распространение наркотических и психо
тропных веществ и др.).
По видам деятельности - правонарушения в правотворчестве, правоприменении и толковании.
По времени - однократные правонарушения и повторяющиеся.
Различные виды правонарушения взаимосвязаны, поэтому эффективность профилактических мер определяется в первую очередь их комплексным характером.
5. Юридическая ответственность - вид официального воздействия по
осуществлению требований права. Признаки:
- претерпевание субъектом правонарушения неблагоприятных последствий за противоправное деяние (типичное цивилистическое внимание
к последствиям деликта);
- «состояние принуждения к исполнению обязанностей» (С.Н. Братусь), которое возлагает на субъект правонарушения совершать действия
(уплатить штраф, неустойку, возместить ущерб, убытки и др.) и стремиться исключить их в будущем;
- возникновение на основе правовых норм, конкретизация в их санкциях. Принудительные меры возможны и на основе диспозиции правовой
нормы (отказ в регистрации устава и др.). Юридическая ответственность только реализация санкции;
- нахождение субъекта правонарушения в охранительных отношениях
с официальной властью, не требующих согласия сторон (характерные положения уголовного права и процесса) в соответствующих процедурных
формах.
Таким образом, юридическая ответственность - необходимый постулат всей правонарушающей истории, ее естественный эпилог.
Сущность юридической ответственности:
- прежде всего, предостережение, предупреждение. Тот, кто хочет
задуматься о своем поведении, деянии, может увидеть в юридической ответственности символ опасности, знак беды и совет беречься неправомерных деяний или уклониться от них;
169
- несение ответа за неправомерное деяние (а не только кара, наказа
ние («крутые меры»), например: осуждение виновного с одновременным
освобождением от наказания), конкретизирующееся в составе этой конст
рукции.
Состав юридической ответственности - совокупность и детализация
необходимых и достаточных признаков для признания ее следствием правонарушения.
Неблагоприятное последствие - субъективная (внутренняя) сторона
состава юридической ответственности, проявляющаяся:
- в лишении субъекта правонарушения принадлежащих ему социаль
ных благ: свободы, наград, водительских прав, отторжение части террито
рии и др.;
- ограничении пользования рядом благ: занимать определенные
должности, воспитывать своих детей, всесторонне осуществлять суверени
тет и др.;
- изъятии материальных ценностей: конфискация имущества, репарация и др.;
- ущемлении субъективных начал: выговор, предупреждение, сатисфакция и др.;
- признании недействительными тех актов, которые связаны с социальными эспектакциями (ожиданиями) индивида: признание договора недействительным и др.
В целом правовой урон, наступающий для правонарушителя при юридической ответственности, имеет для него значение тягот, обременения.
Состояние принуждения к исполнению обязанностей - объективная
(внешняя) сторона состава юридической ответственности, раскрывающаяся:
- в осуществлении воздействий помимо воли, желания адресата;
- необходимости подчинения установленному требованию;
- наступлении за совершенное им правонарушение;
- возложении только уполномоченными субъектами права в процессуальной форме, правоприменительном акте.
Состояние принуждения - не только пассивное претерпевание мер
воздействия, но и определенные положительные (активные действия, например возмещение убытков при неисполнении обязательств).
Санкция правовой нормы как реальное существование юридической
ответственности закрепляет последствия правонарушения и осуществляется:
- в отражении притязаний, потребности жизни общества (сообщества)
и существовании независимо от признания ее субъектом правонарушения;
- легализации юридической ответственности - изложении в правовой
норме, принятой официальной властью и уменьшающей субъективизм
правоприменителям;
170
- конкретизации юридической ответственности как официальновластной реакции на содержание правонарушение, установлении опреде
ленного вида и меры.
Санкция правовой нормы, призванная оказать реально конкретное
воздействие на правонарушителя, точно и емко выражает содержание
юридической ответственности.
Охранительное правоотношение - урегулированная связь субъекта
правонарушения и власти, возникающая с момента обнаружения правонарушения и реализующая:
- устранение коллизии между требованиями права и поведением правонарушителя;
- охрану интересов общности (сообщество, государство) и индивидов;
- отсутствие равенства сторон (управомоченный субъект и обязанный
и др.);
- присутствие власти, правомочной применить санкцию к правонарушителю;
- индивидуализацию санкции нормы к субъектам правонарушения.
Охранительное правоотношение предполагает наличие специфических, даже громоздких процессуальных институтов, например право отвода, право обжалования. Сложность эта вполне оправдана - речь идет о
принудительном воздействии, своего рода «остракизме», направленном на
восстановление справедливости.
Понимание ответственности за совершенное правонарушение -ее
рассмотрение в юридическом смысле. «Категория ответственности
субъектов предполагает правонарушителя» (Ж.-Л. Бержель). Попытка же
изучения непосредственно из закона, договора (назначение которых направить поведение субъекта права в установленные правомерные рамки)
приводит к тому, что она не обладает признаками, качествами, особенностями правового явления. Это разные социальные реальности (моральная и
правовая), здесь смешивается обязанность (долг) и юридическая ответственность, нарушается правовая аксиоматика.
Юридическая ответственность классифицируется по разным основаниям.
По порядку возложения - судебная, административная ответственность.
По органам - ответственность, возлагаемая законодательными (представительными), исполнительными, судебными и контрольно-надзорными
органами.
По виду санкций в России - конституционная (уставная) ответственность, уголовная, административная, гражданско-правовая, финансовоправовая, материальная, дисциплинарная, процессуальная, международная
ответственность.
171
Конституционная (уставная) ответственность наступает за совершение деяний, запрещенных, осуждаемых Конституцией и иными законами.
Ее специфика: направленность на должностных лиц органов публичной
власти и сами органы. Меры: отрешение (освобождение) Президента РФ,
высших должностных лиц Федерации, ее субъектов, глав муниципальных
образований от должности; роспуск законодательного органа Федерации,
ее субъектов, либо представительного органа муниципального образования; выражение недоверия Правительству РФ и др. Возложение ответственности осуществляется по решению уполномоченного субъекта права суда, компетентного государственного органа, должностного лица и др.
Конституционная (уставная) ответственность отличается от ответственности за нарушение конституционных норм, которая возлагается на граждан,
должностных лиц в случае виновного нарушения норм: фальсификация результатов голосования и др.
Уголовная ответственность применяется к физическому лицу за совершения преступления - деяния, предусмотренного нормами закона. Ее
специфика. Прежде всего - кара за преступление, а не восстановление
нарушенного права. Наличие перечня преступлений только в уголовном
законе; рассмотрение дела судом (судьей); особая строгость наказания (ст.
44 УК РФ), которая «производила бы наиболее сильное впечатление на
душу людей и была бы наименее мучительным для тела преступника» (Ч.
Беккариа); наличие особого состояния - судимости как последствия
осуждения.
Административная ответственность наступает за деяния, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях. Дела
рассматриваются судами, органами внутренних дел, таможенными органами, уполномоченными должностными лицами и т.п. Субъекты ответственности - физические и юридические лица (налоговые, экономические
нарушения и др.). Ее меры разнообразны: предупреждение, штраф, дисквалификации и др. Административные взыскания менее суровы, чем уголовные наказания. Порядок привлечения предусматривает одновременно
применение обеспечения производства по делу (совмещение санкций):
задержание, досмотр вещей, изъятие документов и др. Специфика этой ответственности и в том, что она наступает, как правило, независимо от того,
есть ли непосредственное вредное влияние от данного правонарушения
или нет.
Гражданско-правовая ответственность - применение установленных
законодательством или договором мер воздействия. Виды. По характеру
распределения ответственности между лицами - долевая, солидарная и
субсидиарная. По основаниям возникновения - договорная и внедоговорная (деликтная) ответственность. Меры договорной ответственности:
возмещение убытков, уплата неустойки в виде штрафа, пени; потери
(обращения) задатка, конфискация и др. Вне договорная ответственность 172
возмещение убытков, то есть имущественных потерь, выраженных в денежной форме, регулируется только законом. Лицо, которому причинили
физические или нравственные страдания, имеет право на компенсацию
морального вреда. Особая мера - ликвидация юридического лица.
Специфика гражданско-правовой ответственности: соответствие размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков. Иногда
не требуется установление вины (за объективно-противоправное деяние),
возможна ответственность за чужую вину, «абсолютная» ответственность,
то есть независимо от действия непреодолимой силы, например: воздушный перевозчик несет ответственность за все случаи причинения вреда.
Гражданское право в отличие от уголовного презюмирует вину правонарушителя, то есть для освобождения от гражданско-правовой ответственности нарушитель сам доказывает отсутствие вины. Возложение ответственности осуществляется судебными и административными органами.
Финансово-правовая ответственность - применение мер воздействия
за нарушение банковского, бюджетного, валютного, таможенного законодательства, за совершение налоговых правонарушений, а также за нарушение порядка ведения кассовых операций. Меры ответственности: блокировка расходов, изъятие бюджетных средств, приостановление операций
по счетам, аннулирование государственных или муниципальных гарантий,
отзыв, приостановление действия лицензии или квалификационного аттестата и др. Финансово-правовая ответственность близка по имущественному характеру правовостановительной функции гражданско-правовой ответственности, однако отличается публично-правовой природой санкций,
законодательным закреплением, применением мер только в судебном порядке, отсутствием возможности отказаться от взыскания санкций, обязательностью учета вины.
Материальная ответственность наступает за ущерб, причиненный одной из сторон трудового договора другой стороне. Поэтому существуют ее
два вида: работника перед работодателем и работодателя перед работником. Работник обязан возмещать только ущерб, но не упущенную выгоду
(компенсационный характер). Формы возмещения ущерба: полная и преимущественно частичная. Работодатель возмещает работнику ущерб,
причиненный его имуществу и в связи с противоправным лишением возможности осуществлять трудовую функцию. В некоторых случаях работодатель обязан компенсировать работнику и моральный вред. Презумпция
вины не применяется. Возложение ответственности осуществляется судебными и административными органами.
Дисциплинарная ответственность применяется к лицу за совершение
дисциплинарного проступка - нарушение трудовой, учебной, воинской,
служебной дисциплины. Основные виды: общая, специальная и в порядке
подчиненности. Общая базируется на Трудовом кодексе РФ, ее меры:
замечание, выговор и увольнение. Специальная дисциплинарная ответст173
венность - для работников органов государственной власти, ее меры: предупреждение о неполном служебном соответствии, понижение в должности, звании, отстранение от работы и др. (содержатся в ряде ФЗ РФ). В
порядке подчиненности - для руководителей предприятия, учреждения,
организации и их заместителей, ее меры - взыскания Трудового кодекса и
др. Особенность дисциплинарной ответственности - имеет место в отношениях подчиненности лица, совершившего проступок, субъекту права,
применившего меру воздействия, то есть носит частноправовой характер.
Процессуальная ответственность - применение законодательных
(АПК, ГПК РФ, УПК РФ и др.) мер воздействия, направленная на обеспечение порядка судопроизводства. Эта ответственность характеризуется
правовосстановительными мерами, например: отмена решения судов; но
существуют и меры, оказывающие непосредственное воздействие на
правонарушителя: удаление из зала суда, ответственность должностного
лица, виновного в утрате исполненного документа, принудительное исполнение решения суда по истечении срока добровольного его исполнения
и др.
Международная ответственность наступает для субъекта за нарушение международного права. По характеру причиненного вреда - нематериальная (политическая) и материальная.
Меры нематериальной ответственности:
- сатисфакция (предоставление удовлетворения пострадавшему субъекту за ущерб, причиненный его чести и достоинству);
- репрессалии (правомерные принудительные действия одного субъекта права против другого: бойкот, задержание судна за незаконный лов
рыбы, эмбарго и др.);
- реторсия (ответные ограничительные меры, например отзыв посла
из государства, совершившего недружественный акт) и др.
Меры материальной ответственности:
- репарация (денежная или иная компенсация убытков потерпевшему),
- реституция (восстановление в пределах возможного прежнего состояния);
- субституция (замена уничтоженного или поврежденного имущества,
здания и др. сходными и равнозначными предметами);
- ресторация (восстановление прежнего состояния и несение связанных с этим неблагоприятных последствий, например чистоты и качества
воды).
Совершенствование правового регулирования способствует нормативному оформлению новых видов юридической ответственности, например муниципальной, правовые меры которой аналогичны конституционной (уставной), но отсутствует единая процедурная форма ее мер и др.
174
По цели - штрафная и правовосстановительная ответственность.
Штрафная ответственность наступает за преступления, административные
и дисциплинарные проступки; относительно определена; устанавливает
высший и низший пределы взыскания; протекает в процессуальной форме;
назначается уполномоченными субъектами права. При ее осуществлении
применяется одна санкция, которая может устанавливать основные и дополнительные взыскания. Правовосстановительная (компенсационная)
ответственность присуща гражданско-правовым и материальным проступкам; определена достаточно точно; может быть осуществлена и без вмешательства; не поглощается никакой другой и применяется, пока не будет
восстановлено нарушенное право.
Связь юридической ответственности с охранительными нормами,
допускающими объемный характер санкций, обуславливает:
- видов юридической ответственности меньше, чем отраслей права,
классифицирующихся традиционно на основе регулятивных норм;
- за нарушение норм права различных отраслей может применяться
юридическая ответственность одного и того же вида, например штраф;
- в одной отрасли (трудовое право) сосуществуют различные виды
ответственности.
Юридическая ответственность как итоговая правовая оценка деяния и
нарушителя автоматически не реализуются, нужны правовые обстоятельства ее осуществления.
Подробнее см.:1, 2, 5.
Тема 12. Правовые семьи современности
1. Правовая система государства: понятие, состав
2. Понятие правовой семьи, основания классификации
3. Романо-германская правовая семья
4. Англо-американская правовая семья
5. Семья религиозного права
6. Семья традиционного права
1. Правовая система государства - внешнее функциональноупорядоченное построение права. Признаки:
- целостность согласованных элементов правового регулирования,
направленных «на достижение общих целей правовых явлений» (М.И.
Байтин);
- отражение конкретно исторического уровня правового развития государства, раскрывающего основные формы его существования и логику
их развития;
- сохранение преемственности в развитии правовой системы (ее устойчивость): некоторые из них связаны с традициями страны, рецепцией
175
римского права, другие - с общим правом Англии, следующие - с религиозными нормами и т.д.;
- сложная структура элементов, формирующая «правовую карту» государства и квалификацию юриста, его возможности работать в правовом
поле конкретной страны;
- системообразующие связи, придающие правовой системе завершенность, функциональное единство. Специфическая организация вертикальных, горизонтальных, контрольно-корректирующих связей позволяет эффективнее реализовать цели, задачи правового регулирования.
Правовая система государства акцентирует внимание на целостности
и взаимосвязи составляющих ее признаков, цементирующих систему как
единое целое.
Состав правовой системы государства - совокупность признаков
нормативного, организационно-функционального и идеолого-психологического элементов. Они конкретизируют и детализируют изложенные
признаки.
Нормативный элемент представляет собой взаимосвязь:
- источников (форм) права, их иерархии. Для одной правовой семьи
приоритетны нормативные правовые акты, нормативные договоры (Германия, Франция, Россия). Для другой семьи - юридические прецеденты,
статутное право (Англия, Индия, США). Для следующей семьи - Коран,
Сунна (Иран, Саудовская Аравия, Оман);
- структуры права. В ряде систем право классифицируется на публичное и частное (Германия, Франция, Россия и др.). В других (Англия,
Ирландия и др.) - подобной классификации не существует. В следующих
системах (Иран, Пакистан и др.) - типична интеграция однородных норм в
блоки: право личного статуса, международное право и др.;
- норм права как конкретного правила (Англия, Индия, США и др.).
Общего стандарта, абстрактного, обезличенного образца поведения (Германия, Франция, Россия и др.). Религиозно-правового предписания (Иран,
Мавритания, Судан и др.);
- юридической техники. В одних системах эта техника усвоила основные средства, способы и приемы римского права, в других - развивалась на основе прецедента, где важнейшее значение придается толкованию
права, в следующих - покоится на казуистическом методе шариата и т.д.
Реализуется нормативный элемент как формально-юридический анализ сравниваемых признаков, характерных для той или иной правовой системы.
Организационно-функциональный элемент наиболее полно проявляется:
- в структуре механизма власти. В одних системах - монарх, прави
тельство, парламент и т.д. В других - президент, парламент, правительство
176
и т.п. В следующих системах - священнослужители, правительство, парламент и т.д.;
- судебной деятельности. В ряде систем суды лишены правотворчества, их задача - разрешать юридические дела на основе закона; имеют право
толковать законы; на основе толкования и решения судов складывается судебная практика, которая оказывает влияние на правотворчество (Германия, Франция, Россия и др.). В других системах роль судов исключительно
велика. Они абсолютно самостоятельны относительно других ветвей государственной власти; решения судов - источник права; суды вправе отдавать приказы, например об освобождении из-под стражи незаконно задержанного, определять характер подсчета результатов выборов и др.
(Англия, Индия, США и др.). В следующих системах судебная деятельность своеобразна: судья обычно ссылается на автора, авторитет которого
общепризнан (Иран, Мавритания, Пакистан и др.);
- юридических документах. («Чего нет в документах, того нет на свете» - поговорка архивистов.) Значение документов для повседневной жизни
населения в различных системах неоднозначно. Для одной системы (Англия, Индия) они - реальная жизнь права. Для другой (Мавритания, Судан) интерпретация положений священных книг. Для следующей (Россия,
Украина) системы - проведение политики доминирующей группы.
Осуществление организационно-функционального элемента - это
практика правового регулирования в различных странах.
Идеолого-психологический элемент: правосознание и правовая культура, позволяющие проследить развитие человека как субъекта права и выражающиеся:
- в отношении населения к праву. В одних системах - как к божественному откровению (Иран, Афганистан, Судан). В других - распространен правовой нигилизм (Россия, Казахстан и др.); следующих - высоко
оценивают идеи права (Англия, Канада, Австралия и др.). Некоторые системы, хотя и следуют идеям права, но традиционно воспринимают их как
чуждые, инородные - «право хорошо для варваров» (некоторые страны
Африки, Индия, Китай);
- связях с государственной властью. Для одних систем эта связь типична (Германия, Франция); для других - недоверие центральной власти
(Англия, Индия и др.); в следующих - идет процесс формирования современного правосознания (некоторые страны Африки).
Реализация идеолого-психологического элемента - выработка мотивов
поведенческого бытия права, когда у субъекта возникает ценностное
отношение к жизни.
Выделяют иные элементы правовой системы: система права, правовая
идеология, юридическая практика - С.С. Алексеев, В.Н. Синюков и др.
177
Объем элементов правовой системы чрезвычайно велик, но вряд ли
обоснованы попытки ряда авторов включить в правовую систему «все, что
имеет правовую (юридическую) окраску» (В.К. Бабаев и др.).
2. Правовая семья - совокупность сходных правовых систем государств.
Признаки:
- общность исторических корней стран;
- единая правовая база становления и функционирования;
- адекватность источников (форм) и норм права;
- своеобразие организации и функционирования судебной деятельности;
специфика правовой идеологии и правовой психологии.
Объективно понятие «правовая семья» нацелена на преодоление пар
тикуляризма, параллелизма национальных правовых систем.
Необходимость классификации правовых семей вызывается, прежде
всего, потребностью унифицировать законодательство (морское, воздушное, об охране природы, борьбе с преступностью и др.) для более тесного
сотрудничества, развития системы права страны и др. Так, расширение
связей России с зарубежными странами предполагает приведение законодательства в соответствие с требованиями мирового сообщества.
Правовые семьи классифицируются по разным основаниям:
- по источникам права, юридической технике (Р. Давид) - романогерманская, англо-саксонская, социалистическая, исламская, индусская,
иудейская, правовые семьи Дальнего Востока и стран Африки.
- правовым традициям (Дж. Мэрримэн, Д. Кларк) - цивильное,
общее, социалистическое право и «все остальные» правовые семьи (исламское, индусское, еврейское, китайское, корейское, японское право, африканское обычное право).
- правовому сознанию и обычаям (Г. Либесны) - континентальная
(цивильная), общего права, исламская, индусская правовые семьи.
- стилю права - происхождение правовой системы, особенности
юридического мышления и др. (К. Цвайгерт, X. Кетц): право ислама, индуизма и правовые круги - романский, германский, скандинавский, англоамериканский и др.
- генезису правовых систем, источникам права, господствующей
правовой доктрине (А.Х. Саидов) - романо-германская, скандинавская, латиноамериканская, социалистическая, общего права, мусульманская, индусская, семья обычного права.
- общности исторических корней, адекватности источников и норм
права, своеобразию судебной деятельности, правовой идеологии и др. романо-германская, англо-американская, семьи религиозного и традиционного права.
178
Выделение правовой семьи достаточно условно:
- в материале одной правовой семьи присутствуют, например, институты права, относящиеся по природе и характеру к другим правовым
семьям;
- наблюдается взаимодействие норм, институтов, правовых традиций
разных правовых семей, но тяготеющих к одной и той же цивилизации;
- происходит сближение (конвергенция) правовых семей.
Излагаемые подходы к правовым семьям - это конкретная реализация
идей компаративистики.
3. Романо-германская правовая семья - совокупность правовых систем
(континентальная Европа, Южная Америка, Япония и др.), сложившихся
на основе общности исторических судеб, добровольного присоединения и
отчасти колониальной зависимости. Источники - каноническое и
естественное право, местный обычай, римское частное право, особенно
кодекс Юстиниана (согрш ]ип8 СГУТНВ). Рецепция римского права, послужившая основой правосознания многих европейских народов, рассматривается вполне обоснованно как достижение мировой цивилизации. Это освоение богатства римского законодательства связано с деятельностью
университетов, где изучалось это право, жизнью церкви, работой канцелярий, опирающихся на латынь. Вначале правовые системы европейского
континента восприняли понятия римского права, его логику, юридическую
технику и др. Завершили создание семьи кодификация и инкорпорация.
Сильнейшее влияние оказал Гражданский кодекс Франции 1804 года.
Романо-германское право сегодня дополняется идеями единого европейского дома, что ведет к преодолению правового национализма.
Особенности семьи:
- источники права - обязательные (нормативные) и необязательные
(ненормативные). Среди обязательных источников доминирует нормативный правовой акт, ведущее место в нем занимает закон как акт законодательного органа. (Во Франции регламентарным законом может быть указ
Президента.) Среди законов высшей юридической силой обладает Конституция. Нормативный и особенно международный договор в ряде стран
(Германия и др.) закреплен на уровне Конституции. Другие нормативные
источники: правовой обычай, общие принципы права, частные правовые
сделки. Необязательные источники: судебный прецедент, правовая доктрина, закон зарубежных стран, решение зарубежных судов, судебная
практика.
- структура права: право международных отношений, процессуальное и материальное. Особенности структуры - деление материального
права на публичное (конституционное, административное и т.д.) и частное
(гражданское, коммерческое, международное частное и др.). Система права подразделяется на стороны, отрасли, институты и нормы.
179
- норма права - как правило, общее формально определенное прави
ло, что позволяет охватить регулированием значительный круг обществен
ных отношений. Существующие пробелы восполняют суды, за исключе
нием случаев штрафной ответственности.
-роль иерархичных судов заключается в разрешении юридических дел
на основе норм права. «Суд есть, прежде всего, хранитель действующего
права» (Б.А. Кистяковский). Суды вправе толковать нормы права. В соответствие с решениями и толкованиями судов складывается судебная практика, которая находит отражение в сборниках.
- юридическая техника покоится на традициях римского права. Видное место занимает систематизация, которая стремится к внутренней согласованности, текстуальной ясности, лаконичности, емкости и гибкости
формулировок документа.
- правовая идеология выражается в принципах этатизма (повышенного вмешательства государства в личную и деловую жизнь субъекта права),
приоритета интереса общества перед индивидуумом (гражданин - часть
общества). Идеология основана на высоком уровне правовой культуры,
юридической науке, склонной к созданию глобальных правовых теорий (Г.
Гегель, И. Кант, Ш. Монтескье и др.).
Романо-германскую правовую семью образуют романская и германская ветви. Первая (Франция, Италия, Испания, Португалия, страны Бенилюкса и др.) ветвь основана на римском праве и его относительном приспособлении к национальным условиям. Вторая (ФРГ, Швейцария,
Австрия, Греция и др.) - сформировалась как на римском праве, так и под
влиянием германского обычного права.
Фундамент романской ветви - кодексы. Теоретически построения
следуют за «буквой кодекса» (Е.В. Васьковский), поэтому существует институционная система права. Популярная форма упорядочения - своеобразные кодексы, включающие как законы, так и подзаконные акты. Роль
подзаконных актов (циркуляров, декретов и др.) возрастает.
В германской ветви «буква закона» следует за теоретическими построениями. Поэтому сложилась пандектная (всеобъемлющая) система
права. Распространенная форма систематизации - инкорпорация. Растет
число подзаконных, прежде всего правительственных, актов. Судебная
практика связана с деятельностью Конституционного Суда, решения которого равны закону, толкование закона обязательно для всех органов.
Право Латинской Америки - третья смешанная ветвь романогерманской семьи. Конституционная модель заимствована у США, кодексы - у континентальной Европы и сохраняется общинное земельное владение, придающее специфику правовой системе.
Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы освобождаются от
остатков социалистического права. Эти страны стремятся присоединиться
к романской (например, Польша, Казахстан) ветви или к германской
180
(например, Россия, Чехия). У этих стран нет общих, объединяющих особенностей, позволяющих признать их как ветвь романо-германской семьи
или как отдельную правовую семью. До сих пор «ни одна из этих стран не
обладает всеми признаками принадлежности к романо-германской правовой семье» (К. Осакве). Тенденция такова, что они развиваются в направлении, при котором в перспективе возможно их присоединение к этой правовой семье.
4. Англо-американская правовая семья - совокупность правовых систем на основе общего права Англии (соттоп 1алу) и характерного для
стран Британского Содружества (Ирландия, Канада, Австралия и др.),
США. Формирование семьи происходило на базе общности исторических
судеб, добровольного присоединения, колониальной зависимости. Источники - каноническое и естественное право, торговый обычай.
Создание контуров правовой семьи происходило в XII веке, когда зародились в Англии основные блоки права: королевское, судебное (местное), общее (единое для всей страны), процессуальное. В ХШ-Х1У веках
оформилась роль статутов (законов парламента); XV век - торжество права
справедливости ^шгу) над общим правом, выразившееся в порядке апелляции к канцлеру из-за формальности, жестокости общего права. В конце
XIX - XX веках создано современное прецедентное право (сазе 1алу).
Судьи решают дела, опираясь на общее право и на общепринятые правила
справедливости.
Особенности семьи.
Источники права - обязательные (нормативные) и необязательные
(ненормативные). Среди обязательных - судебный прецедент - решения
только в высших судебных инстанциях: Судебный комитет Палаты лордов,
Верховный Суд США. Прецедент - не все решение суда, а сформированное
в нем принципиальное положение, которое императивно как для нижестоящих судов, так и аналогичных дел (принцип подобия - методология
отправления правосудия). Обязательны только опубликованные прецеденты. С 1876 года в Англии публикуются «Судебные отчеты».
Подход Верховного Суда США немного гибче, чем подход Судебного
комитета Палаты лордов Англии, так как он более подготовлен к пересмотру судебного прецедента. Форма законов в Англии - статуты (зШше
1алу), которые принимаются Парламентом и одобряются монархом. (Полноценным закон становится, когда сложилась судебная практика его применения.) С 1973 года статуты подразделяются на акты, принимаемые
Парламентом (традиционное законодательство) или Европейским Союзом.
Одни области права довольно полно охвачены статутами (акционерное,
трудовое право, право социального обеспечения и др.), другие (обязательственное, договорное право и др.) - в гораздо меньшей степени. Делегированное законодательство исполнительных, судебных органов принимается
181
во исполнение статутов и подразделяется на приказы в Совете (распоряжение) и подзаконные нормативные акты (местный уровень управления).
Правовые обычаи (конституционный, торговый, королевские прерогативы
и др.) регулируют парламентские процедуры, взаимоотношения высших
государственных органов и др. Они восполняют пробелы, которые образовались из-за отсутствия Конституции как единого законодательного
документа. Другие нормативные источники - каноническое право, международные договоры, правовые документы Европейского Союза. Ненормативные источники - старинная правовая доктрина, обобщающая практику судопроизводства и призванная выполнять роль практического
руководства для юристов, например «Институции Кока» XVII века, законы
зарубежных стран и др.
Структура права: общее право, право справедливости и международных отношений. Общее - материальное, процессуальное, право доказательств. Материальное включает уголовное, адмиралтейское, общественное
(конституционное, налоговое и др.), гражданское. Последнее представлено
договорным, деликтным, корпоративным, правом собственности и др.
Процессуальное право и право доказательств - это уголовный, гражданский, административный, арбитражный процесс. Фундамент структуры
права - уголовное, договорное, деликтное, право собственности.
Специфика структуры права:
- отсутствие деления права на частное и публичное, отрасли четко не
выражены;
- приоритетная роль процессуального права над материальным правом, как результат действия принципа - любое дело должно получить разрешение;
- несмотря на давние попытки кодификации («вне кодексов не должно быть законов» - И. Бентам), эти акты соотносят с правовыми институтами, а не отраслями: Закон о матримональных отношениях (1973 г.),
Закон о доказательствах полицейских и судебных (1984 г.). Появляются в
странах Британского Содружества и отраслевые кодексы, например Уголовный кодекс Австралии;
- деление права на общее и право справедливости. Предмет первого уголовные дела, договорное право, гражданско-правовая ответственность
и др. Предмет второго - доверительная собственность, обязательственное,
земельное. Однако подобное разделение условно. В США структура права
осложняется федеративным устройством (федеральное право и право штатов), сочетанием прецедентного права с отраслевым законодательством,
авторитетом федеральной конституции, возвышающейся над всеми источниками права и проникновением ее принципов в сферы права штатов и др.
Нормы права носят детальный характер (невысокий уровень абстрактности), так как формируются при решении конкретных дел (казусов).
В статутах нормы права - общее правило. Не существует деления на императивные и диспозитивные нормы.
182
Суды занимаются правотворчеством, самостоятельны относительно
других ветвей власти, создают правила толкования, отдают приказы о задержании, освобождении из-под стражи и др. Значительна роль Верховного Суда США, который уполномочен осуществлять конституционный надзор над законами Конгресса.
Юридическая техника имеет большую специфику: англо-американская
семья не испытала рецепции римского права. Среди правовых конструкций
отсутствует важное в романо-германском праве конструкция юридического
лица; суждение преимущественно аналогичное. Большое внимание уделяется толкованию по юридической силе, объему, способам; распространено
толкование договоров, что и «составляет основу права» (Р. Дворкин).
Правовая идеология общего права проявляется в принципах индивидуализма («общество создано для человека, а не человек для общества»);
приоритета прав граждан над интересами общества; диэтатизации (минимального вмешательства государства в частную и деловую жизнь населения). Для идеологии характерны непрерывность, преемственность права,
акты которого не теряют силы по причине времени (давности), например
Закон о государственной измене 1351 года был применен в 1946 году.
Долголетие правовой нормы - признак ее авторитетности. «В Англии так
почитают законы, что никогда не изменяют их» (В. Гюго). Стабильность
правовой семьи способствует доверию гражданина к правовым институтам, готовность обратиться к юристу для защиты своих прав и законных
интересов. Принцип «право там, где есть защита» и сегодня актуален для
этой правовой семьи, где ярка идея независимости права от государства.
Англо-американская правовая семья - это англо-саксонское право с
традиционными идеями общего права и американское, основывающееся
«на английском общем праве, но в настоящее время вполне самостоятельно» (А.К. Романов), так как:
- Конституция США - юридический документ, авторитетный, устойчивый и широко известный, определяющий основы, фундамент действующего права и государства;
- обособление федерального права и правовых систем штатов;
- существуют отраслевые кодексы (уголовный - во всех штатах,
во многих - гражданские и гражданско-процессуальные), Свод законов частичная кодификация законодательства, этот процесс набирает силу;
- Верховный Суд США имеет право толкования Конституции страны,
высшие судебные инстанции штатов интерпретируют конституции своих
штатов.
Выражая традиционные правовые идеи, эта семья, отдающая предпочтение справедливости, чем ее абстрактным правилам, оказалась способной воспринять иные ценности и оказывает воздействие на правовое
развитие иных государств.
183
5. Семья религиозного права - совокупность правовых систем, сложившихся на основе взаимопроникновения религии и права (исламское и
индусское право).
Исламское право в полном объеме действует в тех странах, где исламская идеология является государственной (Иран, Мавритания, Пакистан,
Судан и др.). В других исламских странах оно ограничено, соседствует со
светским правом (Египет, Турция и др.). В исламе господствует концепция
теократического общества, в котором государство, если и принимает какие-либо установления (кануны), то в развитие традиций шариата (путь
следования). Право не получило обособленного оформления, оно предшествует государству, которое строится в соответствии с его положениями.
Исламское право, родившееся из содержания шариата, включает и «правовые строфы» по ряду социальных сфер: семейных, наследственных и т.д.
Формирование права шло, в первую очередь, с помощью фикха (доктрина
права). Фикх указывает, каково должно быть поведение мусульманина по
отношению к себе подобным (муамалат), каковы обязательства по отношению к Аллаху (ибадат).
Особенности семьи:
- источники права - основные и дополнительные. Основные: Коран,
Сунна, Иджмаа, Кийяс, что соответствует теории «о четырех корнях».
Коран - собрание изречений Мухаммеда, касающихся, прежде всего, молитвенных ритуалов, поста, поломничества (хаджа). Правовые строфы Корана затрагивают вопросы: «конституционных основ», гражданского права, уголовного права, судебных процедур, экономики, финансов и т.д.
Внешне - это книга стихов, состоящая из 114 глав (сур), содержащих и
конкретные нормы. Сунна - собрание преданий (хадисы) о жизни, поступках, высказываниях пророка и его ближайших сподвижниках. В шести
сборниках Сунн изложены комментарии к Корану, нормы брачносемейного, наследственного права. Коран и Сунна интерпретированы авторитетами, докторами ислама. Иджмаа - нормы, сформулированные по
согласию ученых, представителей общины. Мухаммед считал, что мусульманская община не может ошибаться. В сущности Иджмаа - интерпретация норм Корана и Сунны. Значение Иджмы возрастает, так как в
Коране и Сунне не отражены новые отношения. Кийяс - нормы, сформулированные исламскими правоведами по аналогии. Их специфика: объект
анализа - религиозная идея, поэтому Кийяс - не часть нормы, а самостоятельный источник права. Дополнительные источники: закон (управленческое решение), религиозно-правовая доктрина, которые в отдельные периоды получали официальное признание, в другие времена действовали
через Иджму, Кийяс.
- структура права. Нет деления на право частное и публичное. Существует интеграция однородных норм в блоки, например право личного статуса, регулирующее семейные, наследственные отношения; уголовное
184
право, основанное на различии между твердо установленными (худуд) и
дискреционными (тазир) наказаниями; статус государственной собственности и имущества, международное право (сийяр). Мусульманское право
носит преимущественно частноправовой характер.
- нормы права - нормы-принципы, нормы-казусы. В целом нормы,
институты права архаичны, слабо систематизированы и классифицируются
как обязательные, запрещаемые, порицаемые, рекомендуемые, безразличные. В шариате нет дозволяемого поведения, а следовательно, нет и управомочивающих норм. Шариат основан на обязанностях, а не правах. Последние сформулированы через обязанности, например право на жизнь
превращается в обязанность власти сохранения, защиты жизни.
- единоличный судья (кади) рассматривал дела всех категорий, не обращаясь к Корану или Сунне, так как если и есть норма, то она не конкретна, например Сура 6 «Развод»: «О, пророк, когда вы даете развод женам,
то разводитесь с ними в установленный для них срок и отсчитывайте
срок...». Вместо этого судья ссылается на автора, авторитет которого общепризнан. Некоторые страны семьи отказались от мусульманских судов
(Египет и др.), в других арабских стран они продолжают играть важную
роль. В ряде государств (Судан и др.) система мусульманских судов многоступенчата; в иных (Ирак и др.) - параллельные системы судов, соответствующие разным толкам. К судьям предъявляются высокие квалификационные требования в плане их религиозно-правовой подготовки.
- основа мусульманской техники: казуистический метод («ильм аль
фуру»), конкретизирующий положения источников права, восполняющий
пробелы, приспосабливающий положения Корана, Сунны к изменяющейся
жизни. В рамках основных течений (толков) - суннитского и шиитского
существуют школы (правовые доктрины), каждая из которых имеет свою
юридическую технику, терминологию, претендует быть самостоятельной
авторитетной системой мусульманского права.
Исламское право - «право юристов» (муджтахидов), так как создавалось ими. Они, а не государство играли роль законодателя. Соответственно
значение правовой идеологии религиозно-правового сознания велико. В
этом сознании все психологические элементы исключаются из рассмотрения. Эволюция правосознания протекала преимущественно в религиозно-юридических комментариях и сборниках (фетвах), которые толкуют
вечные и неизменные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания.
Развитие индусского права (Индия, Бирма, Непал и др.) связано с
дхармашастрами - правилами, включающими широкий спектр социальных
отношений и отражающих кастовое деление общества. Источник права Веды (сборники, содержащие религиозные гимны, обрядовые предписания, мифы). Поэтому распространен обычай в регулировании вопросов наследования, режима имущества членов семьи и т.д. В колониальный пери185
од индусское право под влиянием прецедента претерпело существенные
изменения. Конституция независимой Индии 1950 г. отвергла кастовое деление общества, другие законы (например, о браке) ограничили действие
традиционных норм. В Индии произошло упорядочение норм индусского
права на основе прецедента. Статья 141 Конституции Индии установила,
что суды должны следовать прецедентам, созданным Верховным судом
Индии.
6. Семья традиционного права - совокупность правовых систем, сложившихся на основе обычая (традиции). Эти системы сохранились в ряде
государств Африки, где слаба центральная власть (на территории проживания) находящихся в догосударственном состоянии племен Индонезии,
Папуа - Новой Гвинеи, на островах Океании и др.
Особенности семьи:
- источники права. В целом право имеет неписанный характер.
Поэтому распространен обычай, как правило, форма поведения, в котором
закреплено то, что складывалось в результате длительной общественной
практики. Соблюдение обычая обеспечивается мерами общественного воз
действия. Основа обычаев - морально-правовые, философские правила,
а также легенды и мифы. Источников права в формально-юридическом
смысле нет, существующие обычаи чрезвычайны архаичны.
- структура права. Широко распространены «мононормы» - правила,
содержание которых представляет собой слитность многих социальных
норм (религиозных, нравственных, правовых), табу, мифологии, передаваемых из поколения в поколение.
- нормы права в общепринятом значении не существуют. Действующие «мононормы» отличаются доминированием запретов, отсутствием
мотивации запрета, слабой выраженностью интеллектуальных аспектов,
отражением не столько социальных, сколько биосоциальных условий деятельности. Главное в этом праве - осуществление обязанностей.
Существующая коллективная ответственность семьи, общины, рода за
правонарушение, совершенное ее членом, способствует тому, что при правонарушении тенденция проявляется в сторону примирения, а не наказания. Судьи - это жрецы, шаманы, вожди при разрешении спора используют
древнейшие средства доказывания (поединок, присяга и др.).
Примирительный уклон в правосудии способствует преодолению междоусобиц, приводящих к губительным последствиям. При тяжком преступлении имеет место принцип талиона, когда наказание точно соответствует
причиненному вреду («перелом за перелом, око за око, зуб за зуб»). В ряде
стран Африки подобные суды сосуществуют с судами в цивилизованном
понимании.
В силу того, что характер права в традиционной семье не выражен
письменно, юридическая техника - это ритуалы, например гадания, взыва186
ние к духам и т.д., которые достаточно строго и детально регламентированы, носят сакральный характер.
Неразвитость общества обуславливает и то, что регулирование обычаями, традициями относится не столько к конкретному индивиду, сколько
к общности людей (группы, коллективы и т.д.). В этой семье наблюдается
процесс воздействия на регулирование обычаями, традициями религиозных первобытных верований. Эти верования обладают мистическим характером.
В семье традиционного права объем правового регулирования, основанный на обычаях, невелик, так как еще велико число актов так называемого пассивного поведения (юридически безразличного). Оно вырабатывается в процессе борьбы за существование, передается по наследству. Это
поведение целесообразно, но бессознательно, продиктовано биологическими потребностями. Правом такое поведение не регулируется, так как
действия совершаются без участия сознания и воли человека. Поэтому наряду с обычаями, традициями сосуществуют такие регуляторы, как:
- обряды (внешне выраженные и изменяемые отношения) - действия,
имеющие целью сформировать определенные чувства (обряд освящения,
погребения и др.);
- мифы - образные примеры, которые учат тому, что надо делать, как
нужно поступать (бойтесь данайцев, даже дары приносящих), выполняя
практические функции;
- табу - строжайший запрет на какой-либо предмет, действие, слово,
отличающиеся ритуальной непререкаемостью, сверхъестественной силой и
имеющие биологические основания.
Правовое регулирование в семье традиционного права - это, в первую
очередь, попытка угадать волю Богов. Вовлечение стран Африки в международные связи, контакты с иными народами, распространение общеправовых ценностей создают предпосылки для трансформации, мутации семьи традиционного права, реформ правового регулирования социальных
отношений и связей.
Подробнее см.:2, 4, 5.
187
