УДК 343.132
Толеубекова Б.Х.
д.ю.н.,
профессор кафедры юриспруденции
Института истории и права
КазНПУ им. Абая
Хведелидзе Т.Б.
к.ю.н.,
асс. профессор
кафедры юриспруденции
Института истории и права
КазНПУ им. Абая
Toleubekova B.Kh.
Doctor of Law,
Professor of the Department of law
Institute of history and law
KazNPU named after Abay
Khvedelidze T.B.
Ph.D.,
Ass. Professor
of the Department of law
Institute of history and law
KazNPU named after Abay
Соотношение негласных следственных действий и оперативнорозыскных мероприятий (по законодательству Республики Казахстан)
*
The ratio of covert investigative actions and operational search measures
(according to the legislation of the Republic of Kazakhstan)
Аннотация
Вместе с принятием в 2014 году действующего Уголовно-процессуального кодекса
Республики Казахстан, введенного в действие с 1 января 2015 года [1], в систему
уголовного судопроизводства была введена новая форма получения доказательств по
уголовному делу путем проведения негласных следственных действий, а вместе с этим и
новый источник доказательств. Порядок их производства и оценка доказательств,
полученных в результате негласных следственных действий, обладают такими
особенностями, которые не охватываются содержанием традиционно известных
следственных и иных процессуальных действий. Эти особенности в определенном смысле
входят в противоречие с принципами УПК РК по вопросам доказательств и доказывания.
Анализ соотношения, которое складывается между негласными следственными
действиями и оперативно-розыскными мероприятиями, свидетельствует о том, что
эти
действия
институционально
относятся
к
оперативно-розыскному
законодательству.
Ключевые слова: следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия,
негласные следственные действия, доказательства, доказывание по уголовным делам.
Annotation
Together with the adoption in 2014 of the current Criminal procedure code of the
Republic of Kazakhstan, which came into effect on January 1, 2015 [1], a new form of obtaining
evidence in a criminal case by conducting secret investigative actions was introduced into the
criminal justice system, and along with this, a new source of evidence was introduced. The
procedure for their production and evaluation of evidence obtained as a result of secret
investigative actions have such features that are not covered by the content of traditionally
known investigative and other procedural actions. These features in a certain sense contradict
the principles of the CPC of the Republic of Kazakhstan on issues of evidence and proof. The
analysis of the correlation between covert investigative actions and operational search activities
shows that these actions are institutionally related to operational search legislation.
Key words: investigative actions, operational search measures, secret investigative
actions, evidence, proving in criminal cases.
Регламентация оперативно-розыскных мероприятий относится к сфере
законодательства об оперативно-розыскной деятельности. Действующий
Закон Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности» [2]
был принят 15 сентября 1994 года, т.е. еще до принятия действующей
Конституции Республики Казахстан [3]. Согласно положениям названого
Закона, оперативно-розыскная деятельность (далее – ОРД) применительно к
нуждам уголовного судопроизводства может иметь место только в тех
случаях, когда иного способа получить информацию, имеющую отношение к
процессуальным способам получения доказательств, не представляется
возможным. Иными словами, оперативно-розыскные мероприятия (далее –
ОРМ) служили способами создания надлежащих условий для получения
доказательств из тех законных источников, которые предусмотрены
непосредственно в УПК РК (ч.2 ст.111).
Оперативно-розыскная деятельность, являясь специфической сферой
правоотношений, осуществляется в условиях конфиденциальности, а приемы
и технологии, сопровождающие эту сферу деятельности, относятся к
категории государственных секретов, охраняемых законом. Такое понимание
места, роли и значения ОРД и ОРМ сохранялось вплоть до вступления в силу
действующего УПК РК, т.е. до 1 января 2015 года.
Действующее уголовно-процессуальное законодательство содержит
самостоятельную главу 30 под названием «Негласные следственные
действия». Согласно ст. 231 УПК РК таких действий изначально в Кодексе
было закреплено 10 видов (одно действие – «8) негласная контролируемая
поставка» - исключено из УПК РК на основании ЗРК от 03.07.2017 г. № 84VI). По состоянию на сегодняшний день негласных следственных действий в
УПК РК осталось 9 видов.
Для уяснения сущности негласных следственных действий полагаем
целесообразным установление соотношения видов негласных следственных
действий, закрепленные в УПК РК, и видов ОРМ, установленных в ЗРК «Об
оперативно-розыскной деятельности». Данные для составления искомого
соотношения представлены в нижеследующей таблице (табл. 1):
Таблица 1.
Соотношение видов негласных следственных действий (ст.231 УПК РК)
и видов оперативно-розыскных мероприятий (ст.11 ЗРК «Об ОРД»)
1
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Ст. 231 УПК РК (п.п)
2
пп. 1) негласные аудио- и (или)
видео контроль лица или места
пп.2) негласные контроль,
перехват и снятие информации,
передающейся по сетям
электрической
(телекоммуникационной) связи
пп. 3) негласное получение
информации о соединениях
между абонентами и (или)
абонентскими устройствами
пп. 4) негласное снятие
информации с компьютеров,
серверов и других устройств,
предназначенных для сбора,
обработки, накопления и
хранения информации
пп. 5) негласный контроль
почтовых и иных отправлений
пп. 6) негласное проникновение
и (или) обследование места
пп. 7) негласное наблюдение за
лицом или местом
пп. 8) исключен
пп. 9)негласный контрольный
закуп
пп. 10)негласное внедрение и
(или) имитация преступной
деятельности
Ст. 11 ЗРК «Об ОРД» (п., п.п.)
3
п.3, пп.1) негласные аудио- и (или)
видео контроль лица или места
п.3, пп.2) негласные контроль,
перехват и снятие информации,
передающейся по сетям
электрической
(телекоммуникационной) связи
п.3, пп.3) негласное получение
информации о соединениях между
абонентами и (или) абонентскими
устройствами
п.3, пп.4) негласное снятие
информации с компьютеров,
серверов и других устройств,
предназначенных для сбора,
обработки, накопления и хранения
информации
п.3, пп.5) негласный контроль
почтовых и иных отправлений
п.3, пп.6) негласное проникновение
и (или) обследование места
п.2, пп.18)наблюдение
п.2, пп.10)оперативный закуп
п.2, пп.3) внедрение;
п.2, пп.4)применение модели,
имитирующей преступную
деятельность
Примечание: п.3, пп.1) – 6) –
специальные ОРМ;
п.2, пп.3), 4), 10), 18) – общие ОРМ.
Из приведенной таблицы вытекает, что формулы общих ОРМ,
указанных в подпунктах 1) - 6) ст.11 ЗРК «Об ОРД» текстуально
воспроизведены в пунктах 1) – 6) ст.231 УПК РК. При этом, если в ЗРК «Об
ОРД» они названы «оперативно-розыскными мероприятиями специального
характера», то эти же действия в УПК РК названы «негласными
следственными действиями.
Далее, формулы следующих трех видов ОРМ, но уже общего
характера, указанных в подпунктах 3), 4), 10), 18) пункта 2 ст.11 ЗРК «Об
ОРД», совпадают частично с названиями негласных следственных действий,
указанных в пунктах 7), 9), 10) ст.231 УПК РК. Наряду с этим, в ЗРК «Об
ОРД» даны этим ОРМ соответствующие разъяснения (ст.1 «Основные
понятия, используемые в настоящем законе»). Эти разъяснения следующие:
- «5) наблюдение – визуальное и иное восприятие и фиксация
значимых для решения задач оперативно-розыскной деятельности явлений,
деяний, событий, процессов»;
- «14) оперативный закуп – создание ситуации мнимой сделки, в
которой с ведома органа, осуществляющего оперативно-розыскную
деятельность, и под его контролем возмездно приобретаются без цели
потребления или сбыта предметы у изучаемого лица в целях получения
информации о вероятной преступной деятельности»;
- «10) внедрение – негласное внедрение работника органа,
осуществляющего
оперативно-розыскную
деятельность,
либо
сотрудничающего с ним конфиденциального помощника в окружение
объекта оперативного интереса для решения задач оперативно-розыскной
деятельности».
Сравнение с формулами негласных следственных действий:
- а) «негласное наблюдение за лицом или местом» с текстом подпункта
5) ст.1 ЗРК «Об ОРД», процитированным выше, говорит о совпадении их
смыслового содержания. Данный вывод подтверждается положениями ст.248
УПК РК об условиях проведения негласного наблюдения за лицом или
местом;
- б) «негласный контрольный закуп» с текстом подпункта 14 ст.1 ЗРК
«Об ОРД», также процитированным выше, свидетельствует о совпадении их
смыслового содержания. Анализ положений ст.250 УПК РК об условиях
проведения негласного контрольного закупа (оперативного закупа – в ОРД)
позволяет считать, что отличия в определениях («контрольный закуп» - в
УПК РК, «оперативный закуп» - в ЗРК «Об ОРД») не оказывают
существенного влияния на понимание сущности рассматриваемого вида
негласного следственного действия и одного из видов общих ОРМ;
- в) «негласное внедрение и (или) имитация преступной деятельности»
с текстом пункта 2 ст.11 ЗРК «Об ОРД» также говорит об их смысловой
идентичности. Сравнение этих положений с текстом ст.251 УПК РК о
негласном внедрении и имитации преступной деятельности, соединившем в
себе два вида ОРМ, подтверждает вывод о том, что указанное негласное
следственное действие является заимствованием из ЗРК «Об ОРД».
Таким образом, первые шесть видов негласных следственных действий,
указанных в подпунктах 1) – 6) ст. 231 УПК РК, - фактически это
самостоятельные виды специальных ОРМ, указанных в подпунктах 1) – 6)
пункта 3 ст.11 ЗРК «Об ОРД». Следующие три вида негласных следственных
действий, указанных в подпунктах 7), 9), 10) ст.231 УПК РК, - это
редакционно иначе изложенные четыре вида общих ОРМ, указанных в
подпунктах 3), 4), 10), 18) пункта 2 ст.11 ЗРК «Об ОРД».
Некорректность рассматриваемой ситуации состоит в том, что одни и
те же действия в разных правовых источниках регламентируются как
элементы разных правовых понятий, принадлежность которых, по общему
правилу, должна определяться тем законодательным источником, в котором
эти понятия применяются. Вместе с тем, если говорить об отраслевой
принадлежности исследуемых видов ОРМ, то они являются категориями
оперативно-розыскного права на том основании, что в данном случае
приоритет имеет тот правовой источник, который в темпоральном аспекте
опережает все иные источники права, в которых соответствующие понятия
используются. Иными словами, то обстоятельство, что ЗРК «Об ОРД» принят
на 10 лет раньше действующего УПК РК (в ранее действовавших УПК
КазССР, УПК РК имели место только следственные и иные процессуальные
действия без упоминания негласных следственных действий), само по себе
является доказательством признания примата суждения о категориальной
принадлежности видов ОРМ, названных в УПК как негласные следственные
действия, - в качестве составной части элементов (терминологических
обозначений) законодательства об ОРД. Примечательно, что в УПК РК 1997
года была оговорка о том, что информация, полученная оперативнорозыскным путем, может служить не доказательством, а ориентирующей
информацией, используемой уполномоченным органом при получении
доказательств по уголовному делу.
Таким образом, в соответствии с ЗРК «Об ОРД» - рассматриваемые
негласные следственные действия – это ОРМ и они являются составной
частью оперативно-розыскного права. В УПК РК – это негласные
следственные действия, - и они формально должны признаваться в качестве
составной
части
понятийно-категориального
аппарата
уголовнопроцессуального права. Парадокс состоит в том, что это противоречит логике
права: каждое самостоятельное правовое явление должно иметь собственное
наименование. В нашем случае это золотое правило нарушено.
Порядок производства следственных действий определяется в УПК РК.
Порядок производства негласных следственных действий тоже должен
определяться нормами УПК РК. На самом деле, он определяется нормами
ЗРК «Об ОРД» или положениями ведомственных нормативных актов о
порядке реализации ОРМ.
То обстоятельство, что в УПК РК предусмотрены самостоятельные
статьи по каждому виду негласных следственных действий (ст.242 – 251), эти
предписания по своему содержанию не могут быть причислены к нормам,
устанавливающим порядок их производства. Это, скорее всего, более
пространная регламентация ст.232 УПК РК об условиях и основаниях
проведения негласных следственных действий. Данная правовая ситуация
признается объективной в силу закрытого характера способов и приемов
реализации ОРМ.
Проблема носит методологический характер и состоит в установлении
правомерности именования классических видов ОРМ в качестве негласных
следственных действий одновременно в разных источниках права,
принадлежащих к разным самостоятельным отраслям права. Было бы
правомерным, на наш взгляд, соответствующую главу в УПК РК именовать:
«Порядок применения результатов ОРМ в доказывании по уголовным
делам», исключив тем самым режущую слух формулу «негласные
следственные действия». При таком подходе риск допущения подмены
понятий, принадлежащих к разным отраслям права, а также неправомерного
смешения устоявшихся в теории и практике категорий был бы сведен к
ничтожному.
Список литературы
1. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. – Принят Законом
Республики Казахстан от 04.07.2014 г. №231 – VI.
2. Закон Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности». – Принят
Законом Республики Казахстан от 15.09.1994 г. №154 - ХII (с изменениями и
дополнениями по состоянию н 27.12.2019 г).
3. Конституция Республики Казахстан. – Принята на республиканском референдуме
30.09.1995 г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 10.03.2017 г.).
