Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий
ФЕДЕРАЦИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
УДК 378.14
УТВЕРЖДАЮ
N госрегистрации 01970006723
Должность
Инв. N
ФИО
«___» ______________ ____ г.
ОТЧЕТ
О НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКОЙ РАБОТЕ
Подходы к расширению доступа к информации, знаниям, произведениям науки,
литературы и искусства и объектам смежных прав с учетом соблюдения
интеллектуальных прав правообладателей
(итоговый)
Президент Федерации интеллектуальной
собственности, к.т.н.
Руководитель темы, директор Научнообразовательного центра
интеллектуальной собственности и
цифровой экономики, вице-президент по
R&D Федерации интеллектуальной
собственности, к.ю.н, доцент
С. Ю. Матвеев
подпись, дата
Е. Э. Чуковская
подпись, дата
Москва, 2019
СПИСОК ИСПОЛНИТЕЛЕЙ
Руководитель темы, директор
Научно-образовательного центра
интеллектуальной собственности и
цифровой экономики, вицепрезидент по R&D Федерации
интеллектуальной собственности,
к.ю.н, доцент
Исполнители темы
подпись, дата
Е. Э. Чуковская
Президент Ассоциации интернетиздателей, заведующий кафедры
новых медиа и теории коммуникации
МГУ им. М. В. Ломоносова, к.ф.н.
подпись, дата
Исполнительный директор
Ассоциации интернет-издателей,
к.ф.н.
Нормоконтролер
И. И. Засурский
В. В. Харитонов
подпись, дата
Ф. Грассмук
подпись, дата
Соисполнители
Координатор проектов Ассоциации
интернет-издателей
подпись, дата
Аспирант кафедры теории и
экономики СМИ МГУ им. М. В.
Ломоносова
Н. Д. Трищенко
А. С. Горбунова
подпись, дата
2
Оглавление
1. Сравнительно-правовой анализ действующих норм и тенденций
развития и совершенствования регулирования доступа к информации
и результатам творческой деятельности ................................................ 1
1.1. Анализ действующего законодательства отдельных государств о
гарантиях и мерах по реализации основных прав и свобод граждан в
области науки, культуры и информации............................................... 6
1.1.1. Свобода слова......................................................................... 18
1.1.2. Свобода творчества ................................................................ 27
1.1.3. Свобода преподавания ........................................................... 45
1.1.4. Свобода массовой информации ............................................ 52
1.1.5. Право на доступ к информации .............................................. 70
1.1.6. Право на доступ к культурным ценностям, право на участие в
культурной жизни, право на пользование организациями культуры
........................................................................................................... 79
1.1.7. Право на образование и самообразование ......................... 106
1.2. Анализ действующего законодательства отдельных государств о
реализации и защите интеллектуальных прав ................................ 116
1.2.1. Охраняемые объекты............................................................ 129
1.2.2. Субъекты авторского права и смежных прав ...................... 139
1.2.3. Соотношение неимущественных, имущественных и иных
прав .................................................................................................. 153
1.2.4. Реализация имущественных прав ........................................ 177
1.2.5. Защита интеллектуальных прав ........................................... 191
1.3. Анализ действующего законодательства отдельных государств
об обороте результатов интеллектуальной деятельности, включая
систему обязательного экземпляра и особенностей библиотечной и
архивной деятельности в части, касающейся носителей,
содержащих результаты интеллектуальной деятельности............. 231
1.4. Анализ действующего законодательства отдельных государств о
свободном и принудительном использовании результатов
интеллектуальной деятельности, в том числе в научных,
образовательных и информационных целях, а также использовании
произведений и объектов смежных прав, перешедших в
общественное достояние (с учетом необходимости соблюдения
неимущественных прав) .................................................................... 276
3
2. Анализ инициатив, законопроектов, предложений, сложившихся
практик и обычаев по расширению доступа к произведениям,
расширению границ свободного и справедливого использования
произведений. ....................................................................................... 336
2.1. Лицензирование автором свободного использования ............. 339
2.2. Добросовестное использование и исключение для свободного
использования ................................................................................... 352
2.2.1. Добросовестное использование в законодательстве ......... 354
2.2.2. Исключения для свободного использования произведений в
Европе ............................................................................................. 358
2.2.3. Исключения для свободного использования в Азии ........... 363
2.2.4. Свободное использование в России .................................... 368
2.2.5. Расширение применения свободных лицензий................... 369
2.2.6. Расширение сферы исключений для свободного
использования ................................................................................. 370
2.2.7. Ограниченное свободное использование при условии
возмещения правообладателям через общества по коллективному
управлению ..................................................................................... 371
2.2.8. Предусмотренная правом смена порядка охраны .............. 373
3. Анализ утвержденной и разрабатываемой документации
международных организаций, работающих в сфере (включая, но не
ограничиваясь) прав человека, интеллектуальной собственности,
образования, науки и культуры, стандартизации ............................... 379
3.1. Соглашение ТРИПС ................................................................. 379
3.2. Документы, принятые Всемирной организацией
интеллектуальной собственности (ВОИС) .................................... 380
3.3. Документы, принятые Европейским союзом (ЕС) .................. 383
4. Обзор правовых и цифровых сервисов и инструментов в области
обеспечения доступа к информации и культурным ценностям, учета
объектов авторского права и смежных прав, их оборота, охраны и
защиты .................................................................................................. 389
4.1 Цифровые сервисы и инструменты, используемые для обмена
информацией о результатах интеллектуальной деятельности и для
учета и оборота объектов интеллектуальных прав ......................... 389
4.2. Модели использования результатов интеллектуальной
деятельности, обладатели прав на которые недоступны, неизвестны
или не реагируют на оферту ............................................................. 398
4
4.3. Модели принудительных лицензий и выкупа имущественных
интеллектуальных прав государством или социально
ориентированными организациями .................................................. 400
4.4. Открытое программное обеспечение ........................................ 402
5. Предложения по расширению доступа к информации, знаниям,
произведениям науки, литературы и искусства и объектам смежных
прав с учетом соблюдения интеллектуальных прав правообладателей
............................................................................................................... 407
Приложение 1. Обсуждение результатов исследования с
международными экспертами .............................................................. 420
5
1. Сравнительно-правовой анализ действующих норм и
тенденций развития и совершенствования регулирования
доступа к информации и результатам творческой деятельности
1.1. Анализ действующего законодательства отдельных
государств о гарантиях и мерах по реализации основных прав и
свобод граждан в области науки, культуры и информации
Для обоснования необходимости расширения доступа к знаниям,
информации, произведениям литературы и искусства и другим
выражениям культурного наследия, необходимо определить правовые
основы такого доступа. В большинстве стран мира соответствующее
законодательство строится на базе признания прав и свобод человека
и гражданина, а сами нормы являются юридически закрепленными
гарантиями реализации этих прав.
Основными институтами являются свобода слова, свобода
творчества,
свобода
преподавания,
свобода
средств
массовой
информации, право на доступ к информации, право на доступ к
культурным ценностям, право на участие в культурной жизни, право на
пользование организациями культуры, право на образование и
самообразование.
Свободы и права – очень близкие, но не тождественные
юридические понятия. Основное отличие в смысле настоящего
исследования заключается в том, что свобода трактуется как
отсутствие ограничений, а право – как предоставление обеспеченной
государством возможности. Соответственно, правам человека и
гражданина корреспондирует обязанность государства гарантировать
реализацию декларированных прав, а в отношении свобод государство
обязуется лишь не строить неоправданных препятствий. Часто
свободы представляются настолько естественными, что на первый
взгляд их закрепление в праве кажется избыточным. Так, при
обсуждении «Билля о правах» 25 сентября 1791 года в Конгрессе США
6
представитель штата Массачусетс сравнил внесение в Конституцию
поправки о свободе слова с законодательным провозглашением его
права носить шляпу, вставать и ложиться спать в удобное для него
время1.
Еще одно необходимое замечание: в международных документах
и национальных законах различают возможности, предоставляемые
всем людям («каждому») или только определенной группе людей.
Самым частым случаем последнего являются права и свободы
гражданина, то есть человека, связанного с государством, их
декларирующим
проживающий
(гражданин,
подданный,
апатрид,
постоянно
территории
государства),
но
и
на
есть
права,
предоставляемые лицам, отвечающим определенным критериям
(профессиональным,
возрастным,
в
зависимости
от
жизненной
ситуации и т.п.). В рассматриваемой группе институтов однозначно
разграничить возможности человека и гражданина невозможно,
поскольку во многом это зависит от национальных норм. В Конституции
Российской Федерации, содержащей все рассматриваемые права и
свободы (статьи 29, 43, 44), они относятся к правам и свободам
человека,
то
есть
принадлежат
всем
людям
независимо
от
происхождения и гражданства.
Вышеупомянутые
права
и
свободы
относятся
к
разным
категориям.
Свобода
слова
причисляется
к
политическим
правам,
обеспечивающим индивидууму возможность участия в общественной
жизни. Политические права – это права «первого поколения», их
возникновение восходит к актам XIII века, но во многих юрисдикциях
они предоставляются не каждому, а только гражданам (подданным)
государства и могут возникать не с рождения, а лишь при достижении
определенного возраста.
1 См: Международные акты о правах человека. Сб. документов. М., 2002, с.23
7
Право на образование, свобода творчества и преподавания,
право на участие в культурной жизни, на доступ к культурным
ценностям и на пользование организациями культуры относятся к
правам «второго поколения», гарантирующим духовное развитие
личности. Эти, казалось бы, «безопасные» для государства права в
нормативных актах часто обуславливаются такими критериями как
полезность, соответствие интересам общества и т.п.2
Право на доступ к информации входит в группу прав «третьего
поколения», их особенностью является «коллективный» характер и
возможность
совместной
реализации.
Такое
право
может
гарантироваться государством не конкретному лицу, а категории лиц
(например, по профессиональному признаку, по условиям жизни и
деятельности, по участию в определенных правоотношениях) или
объединениям лиц. Эти права наиболее подвержены корреляции в
зависимости от интересов других лиц (персональные данные,
различные тайны, информация, распространение которой может
нанести вред и т.п.).
Достаточно часто свобода слова и право на информацию
регулируются в одной и той же норме, однако правовые механизмы
обеспечения гарантий права на активный сбор информации и
пассивного
доступа
к
ней
могут
существенно
различаться
в
национальном законодательстве.
Вообще, все рассматриваемые права и свободы неразрывно
связаны, во многом взаимообусловлены, а их реализация в конкретных
действиях
конституции
может
полностью
(Россия,
совпадать.
Бразилия,
Например,
Франция,
Швеция,
некоторые
Канада)
2 См. нпр. Декларацию прав человека в исламе, принятую в Каире 14 мухаррама 1411 года хиджры
(5 августа 1990 г.):
Ст.16: Каждый имеет право пользоваться плодами своего научного, литературного,
художественного и технического творчества, а также право на защиту связанных с ним моральных
и материальных интересов, при условии, что такое творчество не противоречит принципам
шариата.
8
провозглашают свободу мысли (хотя со времен Пьера Абеляра всем,
кроме Святой Инквизиции, было очевидно, что мысли подсудны лишь
«Небесному форуму»). Процесс размышлений не поддается правовому
регулированию, нормы (как позитивные, так и запретительные) могут
быть уместны лишь в случае, когда мысли получили выражение (в
словах, знаках, звуках, образах) и были распространены (как в
авторском
праве
своеобразным
«водоразделом»
являются
обнародование и опубликование). Однако для формирования идей и
мнения индивидуум претендует на доступ к необходимой для этого
информации и к определенным методикам ее освоения и обработки
(право
на
получение
информации,
право
на
образование
и
самообразование). В зависимости от типа информации и места ее
нахождения, здесь могут «включаться» права на доступ к культурным
ценностям и на пользование организациями культуры. Сам процесс
облечения мыслей в объективную форму в международной правовой
терминологии
относится
к
«свободе
творчества».
Возможность
распространить формализованные идеи предоставляет свобода слова,
высказываний и т.п. При этом в высказываниях могут не только
содержаться мнения как оформленные в слова и образы плоды
размышлений оценочного характера, но и излагаться факты и иная
«нейтральная» информация.
В настоящем исследовании были изучены соответствующие
статьи и разделы конституций 20 государств:
- Конституция Российской Федерации (принята всенародным
голосованием 12 декабря 1993 года);
- Конституция Китайской Народной Республики (принята на Пятой
сессии Всекитайского собрания народных представителей 4 декабря
1982 года);
- Конституция Республики Индия (принята Учредительным
собранием 26 ноября 1949 года);
9
-
Конституция
Южно-Африканской
Республики
(принята
Конституционным Собранием 8 мая 1996 года);
- Конституция Федеративной Республики Бразилия (принята
Национальным Учредительным Собранием 5 октября 1988 года);
- Конституция Французской Республики (принята на референдуме
4 октября 1958 года);
- Конституция Федеративной Республики Германия (принята
Парламентским Советом 23 мая 1949 года);
- Конституция Республики Исландия (одобрена референдумом и
ратифицирована Парламентом 17 июня 1944 года);
- Конституция Королевства Швеция (принята 27 февраля 1974
года);
- Конституция Королевства Норвегия (принята Государственным
Собранием 17 мая 1814 года);
-
Конституция
Соединенных
Штатов
Америки
(принята
Конституционным Конвентом 17 сентября 1787 года);
- Конституция Австралийского Союза (одобрена на референдуме,
подписана Королевой Викторией 9 июля 1900 года);
- Конституция Японии (принята Парламентом 3 ноября 1947 года);
- Конституция Республики Сингапур (принята 16 сентября 1963
года);
- Конституция Канады (принята Парламентом и подписана
Королевой Елизаветой II 17 апреля 1982 года);
- Конституция Республики Корея (принята Конституционной
Ассамблеей 17 июля 1948 года);
- Конституция Республики Кения (принята референдумом 4
августа 2010 года).
В
двух
рассматриваемых
государствах
(в
Соединенном
Королевстве Великобритании и Северной Ирландии и в Государстве
Израиль) конституции не кодифицированы. Однако в Великобритании
10
принят Закон о правах человека 1998 года, обеспечивающий основные
экономические, социальные и культурные права, а установление
политических прав относят к Биллю о правах 1689 года и даже к
Великой хартии вольностей 1215 года. В Израиле в корпус Основных
законов (их принятие часто рассматривают как подготовительный этап
к принятию единого конституционного текста) в 1992 году включены два
документа: «Достоинство и свобода человека» и «Свобода занятий»,
однако ни один из них не касается рассматриваемых прав.
Текст Французской Конституции 1958 года не содержит прямых
норм о рассматриваемых правах, однако при ее принятии была
сохранена юридическая сила исторических документов: преамбулы
предыдущей Конституции 1946 года, заявляющей некоторые из
рассматриваемых правомочий, а также Декларации прав человека и
гражданина 1789 года.
В Австралии Конституция не содержит регулирования и даже
декларации прав человека, однако среди исполнительных органов
власти
сформирована
Комиссия
по
правам
человека,
руководствующаяся нормативными текстами ООН.
Конституция Европейского Союза хоть и была подписана в 2004
году, но в законную силу так и не вступила. Сегодня ее фактически
заменяет Лиссабонский договор 2007 года. Права и свободы человека
и
гражданина
на
уровне
общеевропейского
законодательства
регулируются Хартией по правам человека, принятой 7 декабря 2000
года, а также Конвенцией о защите прав человека и основных свобод
от 4 ноября 1950 года ETS № 005, но в число ее участников входят не
только государства-члены ЕС (например, Россия ратифицировала
Конвенцию 5 марта 1998 г.).
Закрепление исследуемых прав и свобод в основных законах
рассматриваемых
государств
предопределено
положениями
фундаментальных международных актов: Всеобщей декларации прав
11
человека ООН 1948 года, Международного пакта о гражданских и
политических правах и Международного пакта об экономических,
социальных и культурных правах (оба – 1966 год, вступили в силу в
1976 году), других международных и региональных конвенций, а также
наличием специальных международных институций,
призванных
обеспечивать соблюдение прав человека и их восстановление в
случаях нарушения (например, Совет ООН по правам человека,
Европейский суд по правам человека и т.п.).
Статья 18 Всеобщей декларации прав человека провозглашает
свободу мысли, а статья 19 дает ему возможность эти мысли
высказывать: «каждый человек имеет право на свободу убеждений и на
свободное
выражение
их;
это
право
включает
свободу
беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать,
получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и
независимо от государственных границ».
Право на образование и на равный доступ к нему закреплено в
статье 26, культурным правам посвящена статья 27: «Каждый человек
имеет право свободно участвовать в культурной жизни общества,
наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и
пользоваться
его
фундаментальные
благами».
принципы
В
той
же
статье
интеллектуальных
прав:
заложены
«Каждый
человек имеет право на защиту его моральных и материальных
интересов, являющихся результатом научных, литературных или
художественных трудов, автором которых он является.
Всеобщая декларация прав человека закладывает основу для
национального
регулирования,
базируясь
на
взаимосвязи
и
взаимообусловленности прав и обязанностей. В статье 29 определено,
что каждый имеет обязанности перед обществом, в котором только и
возможно свободное и полное развитие его личности. Таким образом,
права
человека
чаще
всего
рассматриваются
12
как
результат
общественного договора, который дарует возможности, рассчитывая в
ответ на лояльность и поддержку.
Всеобщая декларация также допускает, что национальные законы
могут ограничивать права в определенных случаях для «должного
признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения
справедливых требований морали, общественного порядка и общего
благосостояния в демократическом обществе». Это правило восходит
к статье 4 Декларации прав человека и гражданина Великой
французской революции 1789 года: «Свобода состоит в возможности
делать
все,
что
не
наносит
вреда
другому:
таким
образом,
осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь
теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества
пользование теми же правами. Пределы эти могут быть определены
только законом».
Международные пакты ООН о правах развивают положения
Всеобщей декларации прав человека. Так, Статья 19 Международного
пакта о гражданских и политических правах регулирует свободу слова
следующим образом:
«1.
Каждый
человек
имеет
право
беспрепятственно
придерживаться своих мнений.
2. Каждый человек имеет право на свободное выражение своего
мнения; это право включает свободу искать, получать и распространять
всякого рода информацию и идеи, независимо от государственных
границ, устно, письменно или посредством печати или художественных
форм выражения, или иными способами по своему выбору.
3. Пользование предусмотренными в пункте 2 настоящей статьи
правами налагает особые обязанности и особую ответственность. Оно
может быть, следовательно, сопряжено с некоторыми ограничениями,
которые, однако, должны быть установлены законом и являться
необходимыми:
13
a) для уважения прав и репутации других лиц;
b) для охраны государственной безопасности, общественного
порядка, здоровья или нравственности населения».
Кроме того, статья 4 предусматривает так называемое «право
отступления»
для
государства,
находящегося
в
чрезвычайном
положении, когда жизнь нации находится под угрозой. На время таких
обстоятельств
часть
прав
«первого
поколения»
может
быть
ограничена, но лишь таким образом, чтобы эти временные меры не
нарушали иных международных обязательств и не вводились на
условиях дискриминации (в отношении только определенной группы
лиц и т.п.)3.
Другие
рассматриваемые
институты
содержатся
в
Международном пакте об экономических, социальных и культурных
правах.
Статьи 13-14 Пакта расширяют гарантии права на образование,
устанавливая требования к доступности разных уровней образования и
обязуя государства их обеспечить. В статье 15 признаются права
человека
на
участие
в
культурной
жизни
и
на
пользование
результатами научного прогресса и их практического применения.
Здесь
же
провозглашаются
гарантии
защиты
моральных
и
материальных интересов, возникающих у автора в связи с любыми
научными, литературными или художественными трудами.
Развивающимся странам (и только им!) дана возможность
ограничивать права «второго поколения» в отношении лиц, не
являющихся гражданами.
В более поздних актах ООН упоминаются и иные аналогичные
права. Так, Конвенция об охране и поощрении разнообразия форм
культурного самовыражения в первом же из Руководящих принципов
настаивает на необходимости гарантий не только свободы выражения
3 Аналогичная норма содержится в статье 56 Конституции Российской Федерации
14
мнений и права на информацию, но и права на коммуникацию. Это
общая тенденция, вызванная технологическим прорывом в формах и
способах общения между людьми. Не исключено, что в обозримом
будущем к установленным культурным и информационным правам
может прибавиться еще одно: право на Интернет-доступ. В 2016 году
Совет
ООН
по
правам
человека
выпустил
резолюцию
о
недопустимости ограничения доступа к размещенной в Интернете
информации
со
стороны
национальных
властей.
Это
мнение
разделяют и высшие чиновники Европейского Союза. В исследуемых
странах только во Франции право на Интернет-доступ признано
неотъемлемым правом человека (решение Конституционного совета
Франции от 10 июня 2010 года № 2009-580 DC).
Содержание конституционных и иных фундаментальных норм во
многом зависит от времени их принятия. Права в актах США,
Великобритании и Франции закреплены сохранившими юридическую
силу текстами XIII-XVIII веков. Именно Декларация прав человека и
гражданина Великой Французской революции 1789 года и Билль о
правах 1791 года (первые 10 поправок к американской Конституции
1776 года) стали прообразом норм международных документов ХХ
века,
заложили
определенные
стандарты
в
осмыслении
и
формализации как прав человека, так и возможностей их ограничений.
Именно эти тексты послужили источником вдохновения и для
некоторых национальных систем: конституции Норвегии, Австралии,
Кореи, Исландии и Японии вступили в силу до принятия Всеобщей
декларации прав человека.
Большая
часть
основных
законов
прямо
перечисляет
признаваемые права, однако самая «молодая» из рассмотренных –
Конституция Кении – в главе 4 (Билль о правах) гарантирует признание
всех экономических, социальных и культурных прав, в том числе прямо
в тексте не указанных. То же устанавливается статьей 37 Конституции
15
Республики Корея: «Свободы и права граждан не могут не соблюдаться
на основании того, что они не перечислены в Конституции», в части 1
статьи
55 Конституции
России:
«Перечисление в
Конституции
Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться
как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод
человека и гражданина».
Далее конституционные нормы получают развитие в специальном
законодательстве (в первую очередь в странах романо-германских
правовых традиций), однако сопоставить нормы не только в рамках
сравнительно-правового анализа, но даже внутри одной юрисдикции не
так-то просто.
В большинстве стран отсутствует единая терминология: даже
устоявшееся выражение «свобода слова» предстает в рассмотренных
текстах в виде «свободы мысли», «свободы мнений», «свободы
выражения
мысли»,
выражения
чувств»,
«свободы
выражения
«свободы
мнений»,
«свободы
самовыражения»,
«свободы
убеждений», «свободы высказываний», «свободы речи», и все это – не
трудности
перевода,
а
нюансы
содержания,
имеющие
соответствующие правовые последствия.
В национальном и международном правовом массиве в разных
правоотношениях одни и те же объекты могут выступать под разными
«правовыми псевдонимами».
Так в законодательстве Российской
Федерации результат творческой деятельности в части четвертой
Гражданского кодекса и в некоторых нормах Налогового кодекса будет
называться «произведением», а в других нормах Налогового кодекса
может быть рассмотрен как «нематериальный актив»; части первая и
вторая Гражданского кодекса отнесутся к нему как к «продукту» или
«товару»; федеральный закон от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об
информации, информационных технологиях и о защите информации»
будет регулировать его как «информацию»; федеральный закон от 29
16
декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации,
наносящей вред их здоровью и развитию» – как «информационную
продукцию»; федеральный закон от 29 декабря 1994 года № 77-ФЗ«Об
обязательном экземпляре документов» – как «документ»; наконец,
Основы законодательства Российской Федерации о культуре и закон
РФ от 15 апреля 1993 года № 4804-1 «О вывозе и ввозе культурных
ценностей» отнесется к нему как к «культурной ценности» (а в первом
случае, может, еще и как к «культурному благу»), а при определенных
обстоятельствах необходимо будет учитывать и федеральный закон от
26 мая 1996 года № 54-ФЗ «О Музейном фонде Российской Федерации
и музеях в Российской Федерации», который добавит особую категорию
культурных ценностей – «музейный предмет», и даже федеральный
закон от 25 июня 2002 года № 73-ФЗ «Об объектах культурного
наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской
Федерации с его «культурным наследием».
И наконец, несмотря на то, что неотъемлемость прав человека
является принципом международного права, их ограничения должны
быть точно и недвусмысленно установлены законом, одна из
исследуемых стран допускает лишение гражданина его правомочий:
статья 18 Конституции Германии гласит, что каждый, кто использует
свободу выражения мнений, в частности, свободу печати и свободу
преподавания, для борьбы против основ свободного демократического
строя, утрачивает эти основные права.
17
1.1.1. Свобода слова
Как уже говорилось, свобода слова относится к политическим
правам, правам первого поколения, возникшим в период европейских
буржуазных революций и образования США.
Статья 11 Декларации прав человека и гражданина 1789 года
гласит: «Свобода мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав
человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться,
писать, печатать, отвечая лишь за злоупотребление этой свободой в
случаях, предусмотренных законом». Обратим внимание, что в
старейшем тексте свобода слова декларируется как право человека,
однако предоставляется она только гражданам.
Во
всех
исследованных
нормативных
актах,
содержащих
регулирование прав и свобод, свобода слова декларирована. В
половине исследуемых стран в свобода слова отнесена к правам
человека (Россия, ЮАР, Бразилия, Германия, США, Канада, Кения),
другая половина государств гарантирует ее только своим гражданам
(Китай, Индия, Франция, Швеция, Япония, Сингапур, Корея). К правам
человека свободу слова относит и общеевропейское законодательство.
Установление
открытого
(«каждый»)
или
закрытого
(«каждый
гражданин») круга субъектов свободы слова имеет серьезные
правовые последствия: в государствах, признающих эту свободу только
за
своими
гражданами
(подданными)
могут
устанавливаться
ограничения в отношении иностранцев на доступ к информации, на
возможность учреждения и участия в работе СМИ,
вводиться
геоблокирование и т.п.
Отмечая корреспондирующую праву человека на свободу слова
обязанность ее обеспечения государством, академик В. Н. Кудрявцев4
рассматривал в качестве элементов внешней структуры института
свободы слова:
4 В. Н.
Кудрявцев Свобода слова. М., 2017, с. 115 и след.
18
-
политические
гарантии
(конституционная
декларация,
признание международных норм и принципов);
- механизм правовой защиты (законотворчество, развивающее
конституционные положения, устанавливающее формы реализации и
ответственность за нарушение, принятие стратегических документов5);
- средства информационного
и лингвистического обеспечения
(законодательное разграничение информации на общедоступную,
общеобязательную, ограниченную, целевую, конфиденциальную и
закрытую
(см.
подробнее
1.1.5),
обеспечение
многоязычия
и
культурного разнообразия);
- общественный и международный контроль (наличие институтов
гражданского общества, национальных и международных органов
уполномоченных по рассмотрению споров в этой области).
Каков бы ни был взгляд на правовое содержание свободы слова,
принятие
специального
или
отраслевого
законодательства,
регулирующего свободу слова, неизбежно: ведь помимо декларации
необходимы
нормы,
определяющие
условия
реализации
такой
свободы, пределы ее ограничения, допустимые процедуры и правовые
последствия несоблюдения таких ограничений.
В некоторых государствах общие положения и принципы
установлены в самих основных законах, в других эти вопросы
регулируются
подконституционными
актами.
Наиболее
важным
являются пределы ограничения свободы слова.
Эти ограничения можно разделить на общие и специальные.
К первой категории следует отнести перечисленные во Всеобщей
декларации прав человека и гражданина и во многих конституциях
базовые правила (защита государства, его строя и безопасности,
добрососедские международные отношения, благополучие населения,
5 Например, Доктрина информационной безопасности Российской Федерации. утвержденная
Указом Президента Российской Федерации от 5 декабря 2016 года № 646
19
общественные
порядок
и
нравственность
и
т.п.),
запреты
злоупотребления своими правами и посягательства на права других
людей
(которые
можно
сформулировать
в
одной
фразе,
приписываемой Иммануилу Канту: «Свобода размахивать руками
заканчивается у кончика носа другого человека»). Эти основания для
ограничения свободы слова одновременно являются гарантиями
соблюдения иных прав: неприкосновенности частной жизни, тайны
переписки, недопустимости разглашения личных и семейных тайн.
Границы зависят от многих факторов: так, например, не считается
вмешательством в частную жизнь требование законодательства о
публикации налоговых деклараций государственных служащих.
Специальные ограничения чаще всего связаны с определенными
сферами
жизни
общества
политики.
Свобода
или
приоритетами
государственной
не
превалирует
над
слова
запретами
распространения информации о наркотиках и их прекурсорах,
демонстрации
курения
табака,
ненадлежащей
рекламы,
использованием нецензурных слов и выражений и над иными
нарушениями законодательства о языке, запрете или ограничении
распространения информации, способной нанести вред здоровью и
развитию ребенка и т.п.
К
этой
же
категории
можно
отнести
разного
рода
профессиональные ограничения: профессионально хранимые тайны
(врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна усыновления,
исповеди,
следствия),
особые
обязанности
и
ответственность
журналистов и т.п.
Еще одним ограничением можно считать защиту некоторых видов
информации
(о
проблемах
терминологии
см.
выше)
нормами
интеллектуальных прав (подробнее в п. 1.2.-1.4.). Одной из ярких
коллизий в этой области является конфликт права каждого на
20
пользование родным языком и препятствующего ему исключительного
права автора на перевод своего произведения на другой язык.
В. Н. Кудрявцев ввел еще одну категорию ограничений свободы
слова – этическую6. Начиная со священных и табуированных лексем,
сообщества создавали в качестве обычаев правила употребления
(точнее, неупотребления) отдельных слов и обсуждения (точнее,
замалчивания) некоторых тем. Сегодня это в определенной мере
относится
к
деонтологическим
кодексам,
профессиональным
стандартам, иным способам саморегулирования и самоограничения, а
также к нормам языка. В случаях, когда обычай как источник норм не
выполняет свою функцию, правила могут перейти в законодательную
плоскость (например, поправки от 5 мая 2014 года, внесенные
федеральным законом № 101-ФЗ в федеральный закон от 1 июня 2005
года № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» и
некоторые другие законодательные акты).
В большинстве стран со времен Великой Французской революции
свобода
слова
проявляется
в
возможности
осуществления
определенных действий: «высказываться, писать, печатать»; позже, с
развитием техники, к ним добавляются и иные способы: изображение,
радио, кино, коммуникационные сети. Именно поэтому в большинстве
стран свобода слова сопровождается декларацией свободы собраний
(возможность публично устно высказать свое мнение), свободой печати
(возможность опубликовать свою точку зрения), свободой средств
массовой информации (возможность поделиться своей идеей иными,
чем пресса, способами). Две последние свободы как правило
предполагают запрет цензуры (подробнее об этом 1.1.4.).
Следует также обратить внимание, что находящиеся в логической
связи свобода слова и свобода средств массовой информации, имеют
коренные отличия. Так, свобода слова может принадлежать только
6 В. Н. Кудрявцев. Указ.соч. с.148-152
21
физическим лицам, это право человека (или гражданина). Свобода же
средств
массовой
информации
является
правовым
условием
деятельности юридических лиц (газет, радиостанций, телеканалов,
интернет-ресурсов и т.п.), их органов и сотрудников. Свобода СМИ
может рассматриваться как элемент права на доступ к информации, как
обязанность
государства
не
устанавливать
неоправданных
ограничений их работы. И та же свобода означает, что обладающий
свободой слова человек все-таки не может навязать средству массовой
информации свой «опус» – вопрос содержания СМИ решает
самостоятельно,
кроме
случаев
обязательных
сообщений
(см.,
например, абзац 3 статьи 42 Закона Российской Федерации «О
средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 года № 2124-1).
Это, кстати, можно условно отнести к описанным выше ограничениям
свободы слова.
Сегодня с развитием коммуникационных технологий такое право
СМИ перестало быть серьезным препятствием в реализации свободы
слова. Канадский философ Маршалл Маклюэн говорил: «Гутенберг
сделал всех читателями. Ксерокс сделал всех издателями». Сегодня
можно продолжить эту цепочку тезисом, что Интернет сделал всех
авторами и предоставил широчайшие возможности для высказываний.
Однако, если что-то можно сделать физически или технологически, это
автоматически
не
означает,
что
юридически
это
безусловно
поощряется, пусть нормы и не всегда содержат прямые и явные
ограничения и запреты. Право давно уже не успевает за техническим
прогрессом, да и не стремится к этому, провозглашая принцип
технической нейтральности законодательства.
22
Россия
Китай
Индия
Ст. 29 Конституции
1. Каждому гарантируется свобода мысли и слова.
2. Не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающие
социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и
вражду. Запрещается пропаганда социального, расового,
национального, религиозного или языкового превосходства.
3. Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и
убеждений или отказу от них.
4. Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать,
производить и распространять информацию любым законным
способом. Перечень сведений, составляющих государственную
тайну, определяется федеральным законом.
5. Гарантируется свобода массовой информации. Цензура
запрещается.
Ст. 35 Конституции
Граждане Китайской Народной Республики имеют свободу слова,
печати, собраний, союзов, уличных шествий и демонстраций.
Преамбула:
Обеспечить всем гражданам Индии свободу мысли, выражения
мнений и убеждений
Ст. 19 Конституции
1. Все граждане имеют право:
а) на свободу слова и выражения мнений
…
2. Ничто не затрагивает действия какого-либо существующего
закона и не препятствует государству в издании какого-либо закона,
поскольку такой закон устанавливает разумные ограничения в
осуществлении предусмотренного права в интересах обеспечения
суверенитета и целостности Индии, безопасности государства,
дружественных отношений с иностранными государствами,
публичного порядка, приличия или морали или в связи с
неуважением к суду, клеветой или подстрекательством к
преступлению.
Ст. 16 Конституции
ЮАР
1. Каждый имеет право на свободу слова, которое включает:
а) свободу прессы и других СМИ;
b) свободу получения или передачи информации или идей;
c) свободу художественного творчества;
d) академическую свободу и свободу научных исследований.
2. Это право не распространяется на:
а) пропаганду войны
b) пропаганду расправы, которая основана на расе, этнической
принадлежности, поле или религии, и которая содержит
подстрекательство к причинению вреда.
Бразилия Ст. 5 Конституции
…
IV Свобода выражения мысли. Анонимность запрещается
Франция Ст. 11 Декларации 1789 года
Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из
драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может
23
свободно высказываться, писать, печатать, отвечая лишь за
злоупотребление этой свободой в случаях, предусмотренных
законом.
Германия Ст. 5 Конституции
1) Каждый имеет право свободно выражать и распространять свое
мнение устно, письменно и посредством изображений и
беспрепятственно черпать знания из общедоступных источников.
Свобода печати и информации посредством радио и кино
гарантируется. Цензуры не существует.
2) Границы этих прав указываются предписаниями общих законов,
законодательных положений об охране молодежи, правом на честь
личности7
Глава 2 Конституции
Швеция
§1
1. Каждому гражданину в его отношениях с обществом должны быть
обеспечены:
1) свобода высказываний: свобода распространять сообщения
устно, письменно, путем изображений или иным способом, а также
высказывать мысли, мнения и выражать чувства;
2. свобода информации: свобода получать сведения и
высказываться, а также принимать участие в высказываниях других
лиц;
…
В отношении свободы печати и ограничений свободы высказываний
на радио, на телевидении и в аналогичных средствах передачи
высказываний, а также в фильмах, видеопрограммах и других
записях, созданных с помощью технических средств, имеет силу то,
что предписано Актом о свободе печати и Основным законом о
свободе высказываний.
В Акте о свободе печати содержатся также постановления о праве
участвовать в подобной деятельности.
…
§13
Свобода высказываний и свобода информации могут быть
ограничены в интересах государственной безопасности, экономики,
общественного порядка и безопасности, достоинства личности,
святости частной жизни, предупреждения преступлений и
привлечения к ответственности за них. Свобода высказываний
может быть ограничена в отношении предпринимательской
деятельности. В остальных случаях ограничения свободы
высказываний и свободы информации могут применяться только в
тех случаях, когда на то имеются особо важные причины8.
7 Ст.18 Конституции
Тот, кто злоупотребляет свободой мнений и, в частности, свободой печати и свободой
преподавания для борьбы против основ свободного демократического строя, лишается этих
основных прав. Лишение указанных прав и объем его определяются Федеральным
конституционным судом.
8 Далее там же: В вопросе об ограничениях, которые могут применяться, должно также
учитываться важное значение самой широкой свободы высказываний и свободы информации в
политических, религиозных, профсоюзных, научных и культурных сферах деятельности.
Не считаются ограничением свободы высказываний и свободы информации такие положения
предписаний, которые независимо от содержания высказываний более детально регулируют
способы их распространения и учета.
24
США
Япония
Сингапур
Канада
Корея
Кения
Первая поправка (1791)
Конгресс не должен издавать ни одного закона, ограничивающего
свободу слова или печати
Глава III Конституции Права и обязанности народа.
Ст. 21 Гарантируется … свобода слова, печати и всех иных форм
выражения мнений.
Никакая цензура не допускается, тайна корреспонденции не должна
нарушаться9.
Ст. 14 Конституции
1. а) Каждый гражданин Сингапура имеет право на свободу речи и
самовыражения10
Ст. 2 части1 Конституционного акта 1982 г.
Каждому принадлежат:
…
b) свобода мысли, убеждений, мнения и выражения, включая
свободу печати и других средств коммуникации11
Ст. 21 Конституции
1. Все без исключения граждане имеют право на свободу слова и
печати
2. Цензура слова и печати запрещены12
3. Стандарт информационных служб, услуг теле- и радиовещания,
а также вопросы, необходимые для обеспечения работы газет,
регулируются законодательством
4. Запрещается оскорблять честь, нарушать права других людей, а
также подрывать общественную мораль и социальную этику в
публичных выступлениях или материалах прессы. В случае, если
публичное выступление или материал, изданный в прессе,
оскорбляет честь или нарушает права других людей, пострадавшее
лицо может подать в суд иск о возмещении ущерба…
Ст. 33 Конституции
1. Каждый имеет право на свободу выражения, которая включает:
а) свободу искать, получать и распространять информацию или
идеи;
…
2. Свобода выражения не распространяется на пропаганду войны,
подстрекательство к насилию и причинению вреда, разжигание
ненависти или этнической нетерпимости, дискриминации.
9 Ст. 12 Свободы и права должны поддерживаться постоянными усилиями народа. Народ должен
воздерживаться от каких бы то ни было злоупотреблений этими свободами и правами и несет
постоянную ответственность за использование их в интересах общественного благосостояния.
10 Далее там же: 2. Парламент может законно налагать ограничения, которые он сочтет
необходимыми и целесообразными в интересах безопасности Сингапура, дружественных
отношений с другими странами, общественного порядка или морали, а также ограничения,
призванные защищать привилегии Парламента, обезопасить от неуважительного отношения к
суду, клеветы или побуждения к любому преступлению.
11 Ст.1 Эти права и свободы могут ограничиваться только нормами права в пределах, считаемых
разумными, и оправданность которых может быть объяснена в свободном и демократическом
обществе.
12 Ч.2 ст.37 Конституции: Свободы и права граждан могут быть ограничены законом только в
случаях, когда это является необходимым в целях безопасности, соблюдения закона, порядка или
общественного благосостояния. Даже в случае таких ограничений не может быть нарушен ни один
аспект основных прав и свобод человека.
25
ЕС
3. При осуществлении права на свободу выражения мнений каждый
человек обязан уважать права и репутацию других.
Ст. 34 Конституции
1. Свобода и независимость электронной, печатной и любой другой
информации типы носителей гарантируется с учетом ограничений
свободы выражения.
2. Государство не должно:
а) осуществлять контроль над любым лицом, занимающимся
вещанием, производством или распространением любого издания
или распространением информации любым средством; или СМИ
b) наказывать любое лицо за любое мнение или мнение или
содержание любой трансляции, публикации или распространения.
3. Вещание и другие электронные средства массовой информации
создаются свободно при условии соблюдения разрешительных
процедур, необходимых для регулирования радиоволн и других
форм распределения сигнала;
СМИ не зависят от контроля со стороны правительства,
политических или коммерческих интересов.
4. Все государственные СМИ должны:
a) иметь возможность самостоятельно определять редакционное
содержание их передач и других сообщений;
b) быть беспристрастными; и
с) предоставить справедливую возможность для выражения мнений
и особых мнений.
5. Парламент принимает законодательство, предусматривающее
учреждение органа, который должен:
а) быть независимым от контроля со стороны правительства,
политических или коммерческих интересов;
b) отражать интересы всех слоев общества; и
c) устанавливать стандарты СМИ, регулировать и контролировать
соблюдение этих стандартов.
Ст. 35 Конституции
1. Каждый гражданин имеет право получать:
а) информацию, находящуюся в распоряжении государства; и
b) информацию, имеющуюся у другого лица и необходимую для
осуществления или защиты любого права или свободы.
2. Каждый человек имеет право на исправление или удаление
неверной или вводящей в заблуждение информации, которая его
затрагивает.
3. Государство публикует и предает гласности любую важную для
нации информацию.
Ст. 11 Хартии
1. Каждый человек имеет право на свободу выражения мнений.
Данное право включает в себя свободу придерживаться
собственных взглядов и свободу получать или распространять
информацию и идеи без вмешательства со стороны публичных
властей и вне зависимости от государственных границ.
2. Обеспечиваются свобода и плюрализм массовой информации.
26
1.1.2. Свобода творчества
Формально свобода творчества относится к правам «второго
поколения», к социально-экономическим правам, но во многих
исследованных странах ее считают разновидностью свободы слова.
Это вполне логично для литературного, художественного и отчасти
научного творчества, но не вполне подходит для технического
творчества, точнее, только для распространения информации о его
результатах.
Отдельная
конституционная
норма
о
свободе
творчества
содержится в Основных законах Российской Федерации, Китая, ЮАР,
Германии, Кении, а также в Хартии по правам человека Европейского
союза. Конституция Японии предусматривает только свободу научной
деятельности,
умалчивая
о
художественном творчестве.
Также
конституции многонациональных государств устанавливают право
граждан на выбор языка для творчества как одного из элементов
рассматриваемой свободы.
Во Всеобщей декларации прав человека и гражданина ООН
свобода творчества как таковая не установлена, однако статья 27
посвящена двум аспектам ее проявления: праву на участие в
культурной жизни и научном прогрессе и гарантиям охраны и защиты
результатов творческой деятельности, если человек избрал активную
форму такого участия. Из исследуемых государств такой же путь
конституционного закрепления избрали Швеция, США и Корея. При
этом статья 15 Пакта о социальных, экономических и культурных
правах 1966 года, используя ту же модель, требует от государствчленов ООН уважения свободы, безусловно необходимой для научных
исследований и творческой деятельности, не уточняя, в какой форме
такое уважение свободы должно проявляться и чем гарантироваться.
Как уже говорилось выше, свобода автоматически не означает
права ею пользоваться.
27
Основной формой гарантии свободы творчества является охрана
и защита его результатов: как показано выше, многие государства
считают такой комплекс норм не только необходимым, но и
достаточным. Подробнее об особенностях охраны, реализации и
защиты интеллектуальных прав см. разделы 1.2.-1.4. Другим аспектом
являются нормы о невмешательстве государства и его органов в
творческую деятельность за исключением строго определенных
законодательством конкретных случаев. Именно в отношении свободы
творчества
национальное
законодательство
устанавливает
исчерпывающий перечень тем или ситуаций, при которых творчество
может быть лимитировано законом.
Строго говоря, сама свобода создавать ограничена быть не может
ни юридически, ни физически: правовые средства для этого слишком
грубы и неэффективны, а то, что происходит в частной жизни, в
процессе творческой деятельности, за закрытыми дверями мастерской
или рабочего кабинета, охраняется нормами о неприкосновенности
частной жизни, невмешательстве в частные дела, правом на личную и
семейную тайну, тайну переписки и проч. Определенные сложности
представляют собой объекты, создающиеся публично (театральные
представления, «прямой эфир» в телевизионном творчестве и т.п.).
Лишь
два
из
исследованных
государств
устанавливают
содержательное требование к творчеству в конституционных нормах:
США
гарантирует
содействие
полезным
ремеслам,
а
Китай
провозглашает свободу творчества в сфере, отвечающей интересам
народа.
Одним из основных прав, которые могут ограничивать свободу
творчества, является авторское право других лиц. Однако на стадии
создания гражданское законодательство предоставляет «вторичному»
творцу максимум возможностей: использование чужих произведений в
личных
целях,
для
удовлетворения
28
своих,
в
том
числе
интеллектуальных,
творческих
потребностей
за
небольшими
исключениями (воспроизведение фильмов, книг, нотных текстов и
фонограмм, реализация архитектурного проекта и т.п.) не предполагает
ни согласия «первоначального» автора или правообладателя, ни
выплаты вознаграждения (подробнее в разделах 1.2.-1.4.). Согласие,
часто предоставляемое на возмездной основе, потребуется только на
стадии обнародования и использования такого зависимого объекта.
Действительно, правовое регулирование в большей степени
касается распространения результатов творческой деятельности.
Национальное законодательство помимо общих конституционных
правил, очерчивающих рамки возможного ограничения прав человека
и гражданина (защита основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны
страны и безопасности государства), вводит отдельные нормы,
устанавливающие требования к содержанию результатов творческой
деятельности и механизмы контроля за их соблюдением. Основные
ограничения
связаны
несовершеннолетних
с
и
защитой
лиц
с
интересов
ограниченными
частных
лиц,
возможностями
восприятия, с запретом пропаганды некоторых объектов и видов
деятельности, с мерами по сохранению культурного наследия и
чистоты языка.
В юридической науке13 ограничения делят на несколько категорий:
- социальные: сохранение традиций и ценностей, поддержание
стабильности
и
сложившихся
стереотипов,
выработка
системы
социальных ориентиров, запрет разжигания социальной розни;
-
нравственные:
определение
«границ
откровенности»,
поддержание морально-этического «климата»;
13 См., например, Куликова С. А. Правовая типология цензуры// Законодательство. 2013. № 7, с.76-
87; Левченко И. Е. Парадоксы цензуры // Цензура в России: история и современность: сборник
научных трудов. СПб. 2005
29
возрастные
-
(педагогические):
защита
детей,
несовершеннолетних и лиц с проблемами в восприятии и оценке
информации;
-
лингвистические:
защита
национального
языка
(языков),
распространение языковых стандартов;
- политические: защита государственной тайны, формирование
позитивного образа власти и ее решений, государственной идеологии;
-
репутационные:
прямое
или
косвенное
вмешательство
отдельных лиц (в том числе и должностных) в процесс создания и
распространения информации.
Из
всех
перечисленных
ограничений
самым
безусловным
является защита детей от информации, способной нанести вред их
здоровью и развитию. Как сформулировано в преамбуле Декларации
прав ребенка ООН 1959 года «ребенок, ввиду его физической и
умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе,
включая надлежащую правовую защиту…».
На примере законодательства Российской Федерации можно
выделить основные группы запретов и ограничений:
- в соответствии с пунктом 1 статьи 152.1. Гражданского кодекса
Российской Федерации Обнародование и дальнейшее использование
изображения гражданина, в том числе его фотографии, а также
видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых
он изображен, допускаются только с согласия этого гражданина, кроме
некоторых случаев, о которых будет сказано ниже. После смерти
гражданина его изображение может использоваться только с согласия
детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия
родителей.
- в соответствии со статьей 152.2. Гражданского кодекса
Российской Федерации не допускаются без согласия гражданина сбор,
хранение, распространение и использование любой информации о его
30
частной жизни, в частности сведений о его происхождении, о месте его
пребывания или жительства, о личной и семейной жизни, если иное
прямо не предусмотрено законом и кроме случаев, когда информация
о частной жизни гражданина ранее стала общедоступной либо была
раскрыта самим гражданином или по его воле. Пунктом 3 указанной
статьи
отдельно
подчеркивается,
что
неправомерным
распространением полученной с нарушением закона информации о
частной жизни гражданина считается, в частности, ее использование
при создании произведений науки, литературы и искусства, если такое
использование нарушает интересы гражданина. Как мы увидим ниже,
эта норма не вполне коррелируется с аналогичным положением
законодательства о персональных данных. Право требовать защиты
частной жизни гражданина в случае его смерти имеют дети, родители
и переживший супруг такого гражданина.
- в соответствии с пунктом 3 статьи 5 Федерального закона от 29
декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации,
причиняющей вред их здоровью и развитию», запрещенной для
распространения среди детей (в том числе и в произведениях
литературы,
науки
и
искусства,
постановках,
фонограммах
и
исполнениях) является информация:
=
побуждающая
детей
к
совершению
действий,
представляющих угрозу их жизни и/или здоровью, в том числе к
причинению вреда своему здоровью, самоубийству, либо жизни
и/или здоровью иных лиц, либо направленная на склонение или
иное вовлечение детей в совершение таких действий;
=
способная
вызвать
у
детей
желание
употребить
наркотические средства, психотропные или одурманивающие
вещества, табачные изделия, алкогольную и спиртосодержащую
продукцию, принять участие в азартных играх, заниматься
проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством;
31
= обосновывающая или оправдывающая допустимость
насилия и/или жестокости либо побуждающая осуществлять
насильственные действия по отношению к людям или животным;
= отрицающая семейные ценности, пропагандирующая
нетрадиционные
сексуальные
отношения
и
формирующая
неуважение к родителям или другим членам семьи;
= оправдывающая противоправное поведение;
= содержащая нецензурную брань;
= содержащая информацию порнографического характера;
= о несовершеннолетнем, пострадавшем в результате
противоправных действий или бездействий, включая фамилии,
имена,
отчества,
несовершеннолетнего,
фото-
и
его
видеоизображения
родителей
и
иных
такого
законных
представителей, дату рождения такого несовершеннолетнего,
аудиозапись его голоса, место его жительства или место
временного пребывания, место его учебы или работы, иную
информацию, позволяющую прямо или косвенно установить
личность такого несовершеннолетнего.
Пунктом 3 той же статьи установлен перечень информации,
распространение которой среди детей определенных возрастных
категорий ограничено:
= представляемая в виде изображения или описания
жестокости,
физического
и/или
психического
насилия,
преступления или иного антиобщественного действия;
= вызывающая у детей страх, ужас или панику, в том числе
представляемая в виде изображения или описания в унижающей
человеческое достоинство форме ненасильственной смерти,
заболевания, самоубийства, несчастного случая, аварии или
катастрофы и/или их последствий;
32
= представляемая в виде изображения или описания
половых отношений между мужчиной и женщиной;
= содержащая бранные слова и выражения, не относящиеся
к нецензурной брани.
Однако, указанные ограничения не распространяются на оборот
информационной продукции (то есть использование результатов
творческой деятельности), имеющей значительную историческую,
художественную или иную культурную ценность для общества.
Критерии определения «значительности» ценности ни законодательно,
ни методически не установлены, но пока не было случаев ограничений
доступа детей к музейным предметам или исключения или адаптации
литературной классики, изучаемой в общеобразовательной школе.
- в соответствии со статьей 16 федерального закон от 23 февраля
2013 года № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия
окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» в
целях сокращения спроса на табак и табачные изделия запрещаются
демонстрация табачных изделий и процесса потребления табака во
вновь созданных и предназначенных для детей аудиовизуальных
произведениях, включая теле- и видеофильмы, в театральнозрелищных
представлениях,
в
радио-,
теле-,
видео-
и
кинохроникальных программах, а также публичное исполнение,
сообщение в эфир, по кабелю и любое другое использование
указанных
произведений,
осуществляется
представлений,
демонстрация
табачных
программ,
изделий
в
и
которых
процесса
потребления табака. Также не допускается демонстрация табачных
изделий и процесса потребления табака во вновь созданных и
предназначенных для взрослых аудиовизуальных произведениях,
включая
теле-
представлениях,
и
в
видеофильмы,
радио-,
теле-,
в
видео-
театрально-зрелищных
и
кинохроникальных
программах, а также публичное исполнение, сообщение в эфир, по
33
кабелю и любое другое использование указанных произведений,
представлений, программ, в которых осуществляется демонстрация
табачных изделий и процесса потребления табака, за исключением
случаев, если такое действие является неотъемлемой частью
художественного
замысла.
При
демонстрации
аудиовизуальных
произведений, включая теле- и видеофильмы, теле-, видео- и
кинохроникальных программ, в которых осуществляется демонстрация
табачных изделий и процесса потребления табака, вещатель или
организатор
демонстрации
должен
обеспечить
трансляцию
социальной рекламы о вреде потребления табака непосредственно
перед началом или во время демонстрации такого произведения, такой
программы. Поскольку во вновь создаваемых произведениях любая
демонстрация табака запрещена, в последней норме речь идет о ранее
созданных объектах авторского права, таких как «Ну погоди!», в
котором Волк не выпускает из пасти папиросу, «Приключение Шерлока
Холмса и доктора Ватсона», в которых всемирно известный персонаж
измеряет
сложность
дела
количеством
выкуренных
трубок,
необходимых для его разгадки, и т.п.
- Статья 46 Федерального закона от 8 января 1998 года № 3-ФЗ
«О наркотических средствах и психотропных веществах» содержит
аналогичный запрет в отношении наркотических средств, психотропных
веществ
и
их
прекурсоров,
новых
потенциально
опасных
психоактивных веществ: не допускается их пропаганда, а также
пропаганда
культивирования
осуществляемая
наркосодержащих
юридическими
или
физическими
растений,
лицами
и
направленная на распространение сведений о способах, методах
разработки, изготовления и использования наркотических средств,
психотропных веществ и их прекурсоров, новых потенциально опасных
психоактивных веществ, местах их приобретения, способах и местах
культивирования наркосодержащих растений, а также производство и
34
распространение книжной продукции, продукции средств массовой
информации, распространение указанных сведений посредством
использования информационно-телекоммуникационных сетей или
совершение иных действий в этих целях. Помимо демонстрации
изготовления,
употребления
и
пагубных
последствий
приема
запрещается пропаганда каких-либо преимуществ в использовании
отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов
или
прекурсоров,
новых
потенциально
опасных
психоактивных
веществ, наркосодержащих растений, в том числе пропаганда
использования
в
медицинских
целях
наркотических
средств,
психотропных веществ, новых потенциально опасных психоактивных
веществ, наркосодержащих растений, подавляющих волю человека
либо отрицательно влияющих на его психическое или физическое
здоровье.
Ограничения свободы творчества могут касаться не только
представляемых авторами тем, сюжетов, содержания отдельных сцен
и эпизодов, но и выбираемых выразительных средств. Так, вступившие
в силу с 1 июля 2014 года изменения в Федеральный закон от 1 июня
2005 года № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации»
не допускают использования слов и выражений, не соответствующих
нормам современного русского литературного языка (в том числе
нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих
общеупотребительных аналогов в русском языке в продукции средств
массовой информации, при показах фильмов в кинозалах, при
публичных
исполнениях
произведений
народного
творчества
посредством
литературы,
проведения
искусства,
театрально-
зрелищных, культурно-просветительных, зрелищно-развлекательных
мероприятий и в рекламе.
В некоторых странах сами авторы и их профессиональные
объединения создают систему самоконтроля и самоограничения без
35
властных
установлений.
Наиболее
известным
примером
этому
является так называемый Кодекс Хейса – свод этических правил
производства фильмов, разработанный во времена Великой депрессии
в 1930 году Американской ассоциацией производителей и прокатчиков
фильмов (Уильям Хейс в то время занимал пост Президента
Ассоциации).
Этот
документ
предписывал
членам
Ассоциации
соблюдение определенных ограничений при производстве и показе
кинолент, и его авторы считали, что кинематограф должен как минимум
не усугублять и без того подавленное состояние своих зрителей.
Провозглашалось три основных принципа:
1) недопустимо подрывать нравственные устои общества, нельзя
изображать преступления, злодеяния, пороки и грехопадения таким
образом, чтобы они вызывали симпатию аудитории
2) следует представлять нравственно правильные модели жизни
с учетом традиций драматического и развлекательного искусства
3) нельзя издеваться над законом, писаным или неписаным,
изображать сцены, вызывающие сочувствие к нарушению законов.
Из частных положений запрещалось:
- издевательство над религией. Священник на экране не мог быть
злодеем или комическим персонажем;
-
изображение
употребление
наркотиков,
а
употребление
алкоголя допускалось только там, где этого требовал сюжет;
- раскрытие методов совершения преступлений. Сцены убийства
должны были быть сняты так, чтобы не способствовать совершению
подобных преступлений в реальной жизни. Не приветствовался
принцип «око за око»;
- показ обнажённого тела и провокационных танцев. Поцелуи и
объятия допускались только в ключевых сюжетных эпизодах, их
длительность и откровенность были ограничены;
- употребление нецензурных слов и выражений;
36
- показ белого рабства%
- изображение смешанных браков.
Документ был отменен только в 1967 году.
Еще один любопытный текст подобного рода – Комик-код
Американской ассоциации журналов комиксов, принятый 26 октября
1954 года в связи обеспокоенностью родителей, полагающих, что
чтение комиксов толкает их несовершеннолетних детей на совершение
преступлений.
Комик-код
должен
был
стать
независимым
инструментом
самоконтроля для всей индустрии, его положения касались как самих
комиксов, так и размещаемых в журналах комиксов рекламных
материалов.
В отношении содержания комиксов устанавливались такие
рекомендации:
- содержание должно воспитывать уважение к родителям,
моральным устоям, честной жизни; романтические истории должны
подчеркивать святость брака, запрещается даже намек на незаконные
половые
отношения,
привлекательным
развод
или
не
должен
представляться
демонстрироваться
юмористически;
изображение страсти или любовного интереса не должно вызывать
низменных чувств и пробуждать животные инстинкты;
- запрещены сцены совращения, любовных отношений с
элементами
насилия;
запрещен
даже
намек
на
сексуальные
извращения;
- женщины должны изображаться реалистично (в том числе и на
обложках), без гиперболизации телесных форм и особенностей;
- персонажи должны быть одеты в приемлемую для общества
одежду,
нагота,
намеренная
непристойность
или
откровенность в одежде, непристойные позы запрещены;
37
чрезмерная
-
диалоги
не
должны
непристойную
и
приобретшие
непристойное
содержать
ненормативную
лексику,
значение,
грубую,
вульгарную,
слова
и
намеки
на
символы,
физические
страдания и уродства, доля сленга и разговорной лексики не должна
быть чрезмерной;
- запрещены насмешки или нападки на какую-либо религию или
национальную группу;
- в изображении преступления не должно быть описания деталей
и способов совершения правонарушения; преступление должно быть
изображено
как
низкое
и
отталкивающее
деяние;
запрещено
изображение чрезмерного насилия, жестоких пыток, поножовщины,
перестрелок, физических мучений, детали похищения людей, сцены
получения выкупа; запрещена демонстрация новых необычных
способов скрытого ношения оружия;
- преступник не должен вызывать симпатию и желания подражать
его действиям, обладать привлекательными чертами; его действия
всегда должны быть наказаны;
- правоохранительные органы не должны вызывать недоверия
или неуважения; нельзя изображать гибель сотрудников в результате
преступных действий;
- запрещено изображение сцен с ожившими мертвецами,
вампирами, каннибалами и оборотнями;
-
сюжет
сделки
со
злом
должен
быть
представлен
в
непривлекательном для зла виде и лишь с целью дать нравственный
урок и воспитать чувства читателей;
- слово «Crime» не должно быть единственным словом на обложке
и
превосходить
по
размеру
прочие
слова
(вообще
частота
использования этого слова в заголовках и подзаголовках должна быть
«крайне умеренной»); также в названиях запрещено использовать
слова «horror»» и «terror».
38
В отборе рекламных материалов для комиксов необходимо
руководствоваться здравым смыслом и хорошим вкусом, но при этом
строго запрещены реклама алкоголя, табака, секс-услуг и книг о сексе,
ножей и реалистичных реплик огнестрельного оружия, пиротехники,
атрибутов азартных игр, лекарств, медицинских товаров и средств
гигиены сомнительного происхождения. В размещаемой рекламе не
должно быть изображений обнаженных и полуобнаженных фигур,
особенно в развратных позах, да и позы одетых людей не должны
вступать в конфликт с моральными нормами и хорошим вкусом.
Как
видно
установленные
из
как
профессиональным
приведенных
примеров,
законодательством,
сообществом,
так
изобилуют
ограничения,
и
самим
оценочными
категориями, субъективными и двусмысленными с точки зрения
принятия решения критериями. С одной стороны, это может привести к
произвольному толкованию и чиновничьему волюнтаризму. С другой
стороны, жизнь намного разнообразнее фантазии законодателя, и
установление четких критериев может привести к выпадению из-под
регулирования некоторых чувствительных сфер. Наконец, еще Луций
Яволен Приск в I веке нашей эры предупреждал, что всякое
определение, особенно в гражданском праве «опасно: редко бывает,
чтобы оно не могло быть опрокинуто». Особенно справедливо это в
тонких материях: уместно вспомнить законопроект об усилении
контроля за оборотом продукции сексуального характера, широко
обсуждавшийся в конце 1990-х годов и в 2006-2007 годах, где сама
легальная дефиниция порнографии могла быть смело отнесена к
категории непристойностей. С другой стороны Европейский Суд по
правам человека призывает к максимально точным формулировкам,
когда речь идет о запретах или ограничениях прав: «Строгое
толкование
означает,
что
никакие
другие
критерии,
кроме
перечисленных в клаузуле, касающейся исключений, не могут служить
39
основанием для каких-либо ограничений, и что эти критерии, в свою
очередь, должны интерпретироваться на основании прямого значения
слов, их формулирующих, не выходя за пределы их обычного
понимания»14.
Ни декларации, ни строгие нормы, ни даже санкции за их
несоблюдение не могут быть эффективны для регулирования
отношений, если государство не предусмотрит механизм контроля за
соблюдением ограничений свободы творчества. Наиболее ярким
примером
является
регулирование
публичного
использования
аудиовизуальных произведений. Практически во всех странах фильм,
предназначенный для показа в кинозалах, выпуска на материальных
носителях, сообщения в эфир или по кабелю, должен пройти
определенную процедуру, результатом которой является выдача (или
невыдача) ему документа, допускающего его распространение и часто
содержащего рекомендации по возрастному ограничению аудитории.
В США с момента появления кинематографа произведения этого
вида регистрировались, как и остальные объекты авторских прав,
однако уже в 1909 году была создана Национальная комиссия по
просмотру
художественных
фильмов.
С
1
ноября
1968
года
классификация фильмов в США осуществляется Американской
киноассоциацией
(MPAA)
и
является
добровольной,
однако
подавляющее большинство продюсеров проходят эту процедуру.
Первой из исследованных европейских стран, которая ввела
обязательные специфические процедуры для аудиовизуальной сферы,
была Швеция, учредившая для этих целей в 1911 году Государственное
бюро кинотеатров, затем в Великобритании в 1912 году была основана
неправительственная организация «Британский совет киноцензуры»
(сегодня «Британский совет по классификации фильмов», занимается
14 Дело «Санди Таймс» против Соединенного Королевства: постановление ЕСПЧ от 26 апреля
1979 года.
40
также классификацией видеоигр), во Франции в 1916 году законом было
установлено правило, что каждый фильм должен получить так
называемую «эксплуатационную визу», и такой порядок действует до
сих пор (ст. 211-1 Кодекса кинематографии и анимации). Специальный
французский орган по классификации кинофильмов был создан 3 июля
1945 года. Последние изменения в правила классификации были
внесены Декретом от 8 февраля 2017 года.
Сегодня система контроля за кинопрокатом действует во всех
исследованных странах.
В постсоветской России выдача прокатных удостоверений
изначально преследовала цель сократить оборот контрафактных
экземпляров (в первую очередь, иностранных фильмов), а присвоение
возрастной классификации носило второстепенный характер, хотя и
вводило ответственность кинотеатров, допускающих на сеанс зрителей
младше
возраста,
установленного
в
прокатном
удостоверении.
Сегодня регистрация фильмов – «пилотный» проект для реализации
Федерального закона от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите
детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию»,
поскольку кино оказалось отраслью, где система контроля оказалась
полностью рабочей к моменту введения закона в действие. Возрастная
классификация носит заявительный характер, категория фильма может
быть пересмотрена по заявлению заинтересованных лиц на основании
заключения экспертов.
В
Германии
порядок
предварительного
рассмотрения
распространяется не только на аудиовизуальные произведения, но и
компьютерные игры (например, все экземпляры «Mortal Combat» были
изъяты из продажи). В США подобные меры в отношении игр и
печатной продукции предусмотрены законодательством некоторых
штатов (например, Вирджинии и Кентукки). Возрастной рейтинг
присваивается компьютерным играм и в Китае. Определением ценза
41
занимаются
и
неправительственные
организации,
например,
Европейская федерация интерактивного программного обеспечения,
разработавшая в 2003 году PEGI (Pan European Game Information),
поддерживаемую Еврокомиссией, или ESRB (Entertainment Software
Rating Board) для США и Канады.
В качестве ответных мер для творческих целей допускаются
некоторые действия, запрещенные или ограниченные в других сферах.
Так, например:
- в соответствии со статьей 6 Федерального закона «О
персональных данных» от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ без согласия
субъекта персональных данных допускается обработка сведений о нем
для осуществления научной, литературной или иной творческой
деятельности при условии, что при этом не нарушаются права и
законные интересы субъекта персональных данных;
- в соответствии с пунктом 1 статьи 1274 Гражданского кодекса
Российской Федерации допускается цитирование в оригинале и
переводе чужих произведений и объектов смежных прав для раскрытия
собственного творческого замысла в объеме, оправданном целью
цитирования, при условии указания имени автора цитируемого
произведения и источника заимствования;
- в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 152.1
Гражданского
кодекса
Российской
Федерации
использование
изображения гражданина допускается без его согласия (а в случае его
смерти – без согласия пережившего супруга, детей и родителей), если
гражданин позировал за плату, то есть послужил моделью художнику,
фотографу,
скульптору
в
рамках
их
профессиональной
и
соответствующей обычаям деятельности; подпункт 2 той же статьи
допускает отсутствие согласия изображенного гражданина в случае,
когда изображение было получено при съемке в местах, открытых для
свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях,
42
съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных
соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев,
когда такое изображение является основным объектом использования.
В разделе 1.1.4. будет исследовано еще больше допущений и
исключений из общих запретительных правил в отношении особой
творческой деятельности – журналистской.
Россия
Китай
Индия
ЮАР
Бразилия
Часть 1 ст. 44 Конституции:
Каждому гарантируется свобода литературного,
художественного, научного, технического и других видов
творчества, преподавания.
Интеллектуальная собственность охраняется законом.
Ст. 47 Конституции:
Граждане
КНР
пользуются
свободой
научноисследовательской
деятельности,
литературнохудожественного творчества и деятельности в иных
областях
культуры.
Государство
поощряет
и
поддерживает творческую работу граждан в сфере
образования, науки, техники, литературы, искусства и
иных сферах культуры, отвечающую интересам народа
Пункт g ст. 19 Конституции:
Право практиковать любую профессию или иметь
любое занятие
Ст. 16 Конституции:
Свобода художественного творчества; академическая
свобода и свобода научных исследований
Ст. 5
IX. Интеллектуальная, художественная, научная и
коммуникативная деятельность свободна и не может
подпадать под какую-либо цензуру или требовать
разрешения
XXVII.
Исключительное право использования,
публикации
и
воспроизведения
произведений
принадлежит их авторам; это право передаваемо
наследникам на срок, устанавливаемый законом
XXVIII. В соответствии с предписаниями закона
гарантируется:
a)
защита
личного
участия
в
коллективных
произведениях и воспроизведение человеческого
изображения
и
голоса,
включая
спортивную
деятельность;
b) право авторов, исполнителей и представителей их
профсоюзов или ассоциаций
43
Германия
Швеция
США
Япония
Сингапур
Республика
Корея
Республика
Кения
контролировать
экономическое
использование
произведений, которые они создали или в
которых они принимали участие;
ХХIХ. Закон гарантирует авторам изобретений
промышленного характера временную
привилегию на их использование, а также защиту их
произведений промышленного характера,
собственность на фабричную марку, на имя
предприятия и другие отличительные знаки в целях
защиты социальных интересов и технологического и
экономического развития страны;
Ст. 5 Конституции:
Искусство и наука, исследования и преподавание
свободны
§19 главы 2 Конституции:
Писатели, художники и фотографы имеют права на свои
произведения в соответствии с положениями закона
раздел 8 ст. 1 Конституции (полномочия Конгресса):
Содействовать развитию науки и полезных ремесел,
закрепляя на ограниченный срок за авторами и
изобретателями
исключительные
права
на
принадлежащие им сочинения и открытия
Ст. 23 Конституции:
Свобода научной деятельности
Ст. 12 Конституции:
Равенство на защиту законом при ведении любого
ремесла, профессии, призвания или работы
Часть 2 ст. 22 Конституции:
Права авторов, изобретателей, ученых, инженеров и
людей искусства защищены законом
Ст. 33 Конституции:
Свобода художественного и научного творчества
Ст. 11 Конституции:
Государство обязуется поддерживать все формы
культурного выражения, такие как литература,
искусство, наука, коммуникации, информация, СМИ,
публикации, библиотеки и культурное наследие
Права интеллектуальной собственности охраняются
законом
44
1.1.3. Свобода преподавания
В качестве самостоятельной конституционной нормы свобода
преподавания предусмотрена основными законами России, Китая,
Бразилии, Германии и Хартией об основных правах Европейского
Союза,
причем
обращает
на
себя
внимание
формулировка
европейского акта: академическая свобода – термин, принятый в
научном
и
преподавательском
сообществе,
фигурирует
в
Рекомендациях ЮНЕСКО «О положении учителей» 1966 года, «О
статусе научно-исследовательских работников» 1974 года, «О статусе
преподавательских кадров учреждений высшего образования» 1997
года,
фактически
ей
всецело
посвящена
Великая
хартия
университетов, подписанная в Болонье в 1988 году.
В
содержании
академической
свободы
можно
вычленить
несколько элементов, интересующих нас в рамках настоящего
исследования:
- свобода выражения своего мнения в процессе преподавания,
свобода от вмешательства в профессиональную деятельность;
- свобода выбора и использования педагогически обоснованных
форм, средств, методов обучения и воспитания;
- право на творческую инициативу, разработку и применение
авторских программ и методов обучения и воспитания в пределах
преподаваемого предмета (дисциплины), курса или программы;
- право на выбор учебников, учебных пособий, материалов и иных
средств
обучения,
соответствующих
преподаваемому
предмету
(дисциплине), курсу или программе;
- право на участие в разработке образовательных программ и
иных методических материалов;
-
право
творческой,
на
осуществление
исследовательской
45
научной,
научно-технической,
деятельности,
участие
в
экспериментальной
деятельности,
разработках и
бесплатное
пользование
во
внедрении
инноваций;
-
право
на
библиотеками
и
информационными ресурсами, а также доступ к информационнокоммуникационным сетям и базам данных, учебным и методическим
материалам, музейным фондам, материально-техническим средствам
обучения.
Особенности форм реализации и государственных гарантий
устанавливаются отраслевым национальным законодательством либо
актами и стандартами неправительственных институций, например,
Американской ассоциацией университетских профессоров, принявшей
в 1940 году «Заявление о принципах академических свобод и
академической карьеры». Во Франции эти вопросы регулируются
Кодексом об образовании от 15 июня 2000 года (последние изменения
внесены 23 августа 2019 года), в частности статьями L123-9, L141-6 и
L952-2; в Германии Законом о профессиональном образовании 1969
года и Законом о развитии профессионального образования 1981 года;
в Китае Законом о высшем образовании, вступившим в силу 1 января
1999 года; В ЮАР Законом о высшем образовании 1997 года; В
Бразилии Конституционным законом руководящих принципов и основ
(Законом Дарси Рибейро) 1996 года; в Великобритании Законом об
образовании 1996 года (в частности частью V и VII), а также Законами
о последующем и высшем образовании 1992 года, о преподавании и
высшем образовании 1998 года и о высшем образовании 2004 года; в
Швеции Законом о высшем образовании 1993 года; В Норвегии
Законом о высшем образовании 2005 года; в Японии Основным
законом об образовании 1947 года; в Кении Законом о высшем
образовании 2012 года и актами Комиссии по университетскому
образованию.
46
Все упомянутые нормы ориентированы на преподавателей как
специальных субъектов. В принципе, желающий реализовать свое
право на свободу преподавания, может это сделать в любой не
противоречащей
общественному
порядку
форме,
однако,
для
пользования предусмотренными законодательством преимуществами
необходимо соответствовать установленным в нем критериям. Так, во
всех исследованных странах образовательная деятельность находится
под контролем государства, и для ее организации и осуществления
необходимо
получить
специальное
подтверждение
от
властей
(разрешение, ответ на уведомление, подтверждение соответствия,
сертификат,
лицензию,
разрешительную
аккредитацию).
процедуру
должен
В
некоторых
пройти
и
странах
потенциальный
преподаватель, но даже если этого и не требуется, к кандидату на это
звание
предъявляются
квалификационные
требования,
иногда
действует и возрастной ценз, условие отсутствия криминального
прошлого, определенных склонностей и заболеваний и т.п.
Для обеспечения академической свободы преподавателей с точки
зрения доступа к информации, необходимой для осуществления
профессиональной
деятельности,
поддержания
профессионального
уровня,
возможности
и
и
в
повышения
дальнейшем
использовать такую информацию в образовательном процессе,
международным и национальным законодательством предусмотрен
целый комплекс исключений из авторского права. Начиная с пункта 2
статьи
10
Бернской
художественных
конвенции
произведений,
национальные
законы
или
свободного
использования
в
по
охране
литературных
и
допускающих
включение
в
межгосударственные
фрагментов
соглашения
литературных
и
художественных произведений в качестве иллюстраций в изданиях,
радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера,
заканчивая последними веяниями оцифровки диссертаций.
47
С учетом общих исключений для пополнения багажа знаний в
учебных целях (в том числе для лиц с ограниченными возможностями),
и используемых сервисов, перечень ограничений интеллектуальных
прав в интересах преподавателей весьма обширен:
48
ограничиваемое
Допустимые действия
право
воспроизведение в печати публично произнесенных речей и
на
воспроизведение иных аналогичных произведений
воспроизведение в печати правомерно опубликованных
статей по текущим вопросам или переданных в эфир или по
кабелю, доведенных до всеобщего сведения подобных
произведений
воспроизведение в обзорах текущих событий произведений,
которые становятся увиденными или услышанными в ходе
таких событий
включение в качестве иллюстраций в издания и записи
учебного характера
запись в электронной форме авторефератов диссертаций
создание единичных копий библиотеками, общедоступными
архивами и образовательными организациями
создание экземпляров в форматах для слепых и
слабовидящих
исчерпание прав
на
распространение включение в качестве иллюстраций в издания учебного
характера
последующее распространение воспроизведенных публично
произнесенных речей и иных аналогичных произведений
последующее
распространение
воспроизведенных
правомерно опубликованных статей по текущим вопросам
или переданных в эфир или по кабелю, доведенных до
всеобщего сведения подобных произведений
распространение в обзорах текущих событий произведений,
которые становятся увиденными или услышанными в ходе
таких событий
предоставление библиотеками и общедоступными архивами
на прокат
во временное безвозмездное пользование
публичное представление в живом исполнении в
на публичное
организациях образования своими силами
исполнение
на сообщение в
эфир или по
кабелю
включение в качестве иллюстраций в передачи учебного
характера
на доведение до
всеобщего
сведения
доведение до всеобщего сведения авторефератов
диссертаций
доведение до всеобщего сведения публично произнесенных
речей и иных аналогичных произведений
доведение
до
всеобщего
сведения
правомерно
опубликованных статей по текущим вопросам или
переданных в эфир или по кабелю, доведенных до всеобщего
сведения подобных произведений
доведение до всеобщего сведения в обзорах текущих
событий произведений, которые становятся увиденными или
услышанными в ходе таких событий
49
на переработку
на иное
использование
доведение
до
всеобщего
сведения
произведения
изобразительного
искусства
или
фотографического
произведения, постоянно находящихся в месте, открытом
для свободного посещения
доведение
до
всеобщего
сведения
произведений
архитектуры, расположенных в месте, открытом для
свободного посещения, или видных из такого места
Создание экземпляров в форматах для слепых и
слабовидящих
Тифлокомментирование, снабжение сурдопереводом
Исследование,
декомпиляция,
усовершенствование,
использование программы
Цитирование
в
учебных,
научных,
критических,
полемических, информационных и иных культурных целях
Цитирование для раскрытия собственного творческого
замысла
Запуск компьютерной программы и базы данных
Использование базы данных законным владельцем ее
экземпляра
В качестве «встречных» ограничений часть 2 статьи 2bis Бернской
конвенции лишает преподавателей в определенных случаях права
препятствовать
использованию
результатов
их
творческой
деятельности – докладов и лекций: если они были публично
произнесены,
то
могут
свободно
воспроизводиться
в
прессе,
передаваться в эфир или по кабелю или сообщаться иным образом.
Следует учитывать два обстоятельства: ни международное, ни
национальное законодательство не дают однозначного критерия
публичности (может ли считаться публикой академическая группа?);
запись лекции или доклада должна быть осуществлена с согласия
преподавателя – за этим строго следит статья 9 Бернской конвенции,
не предусматривающая исключений из права на воспроизведение в
таких целях.
Россия
Китай
часть 1 статьи 44 Конституции:
Свобода
преподавания
приравнивается к свободе творчества
статья 47 Конституции:
50
Бразилия
Германия
ЕС
Государство поощряет и поддерживает
творческую работу граждан в сфере
образования, отвечающую интересам
народа
статья 206 Конституции:
II. Свобода преподавания
III. Плюрализм педагогических идей и
концепций
и
сосуществование
публичных и частных образовательных
учреждени
статья 5 Конституции:
Искусство и наука, исследования и
преподавание свободны
Свобода преподавания не освобождает
от обязанности сохранять верность
Конституции
статья 13 Хартии об основных правах:
Обеспечивается
академическая
свобода
51
1.1.4. Свобода массовой информации
Это
наиболее
обсуждаемая
в
мире
свобода
(поскольку
обсуждение и происходит в средствах массовой информации), но ее
содержание все понимают по-разному. Свобода массовой информации
либо напрямую входит в состав свободы слова, либо неразрывно с ней
связана: свобода слова предполагает возможность выражения своего
мнения вовне. Наполнение и формулировки этой свободы во многом
зависят от «возраста» национальных конституционных норм: впервые
появившись во французской Декларации прав человека и гражданина,
свобода
касалась
лишь
права
«писать
и
печатать»
в
силу
ограниченности способов массового распространения информации,
последние из исследованных конституций (ЮАР, Кения) относят ее не
только к печати и прессе, но ко всем медийным средствам, а в
международных актах (например в Конвенции ООН об охране и
поощрении разнообразия форм культурного самовыражения) все чаще
упоминается
право
коммуникации,
что
больше
подчеркивает
интерактивный, а не однонаправленный характер потока информации.
Среди исследованных стран Швеция обладает старейшим (и до сих пор
действующим!) Законом «О свободе печати», принятым еще в 1766
году.
Массовая информация всегда ассоциируется со средствами ее
коммуникации, однако в праве эти понятия не тождественны. Так, в
соответствии со статьей 2 Закона Российской Федерации от 27 декабря
1991 года «О средствах массовой информации» (в редакции от 6 июня
2019 года) массовая информация определяется как «предназначенные
для неопределенного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и
иные сообщения и материалы»,
а под средствами
массовой
информации понимаются «периодическое печатное издание, сетевое
издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма,
видеопрограмма,
кинохроникальная
52
программа,
иная
форма
периодического
распространения
массовой
информации
под
постоянным наименованием (названием)». Таким образом, первая
категория
безусловно
квалифицирующим
является
признаком
объектом
выбрана
правоотношений,
а
ориентированность
на
широкую аудиторию; вторая же категория является субъектом или
тяготеет к этому статусу (программы под постоянным наименованием),
а ключевой особенностью названа периодичность представления
информации публике. Конституционная свобода может касаться как
первой категории, так и второй, либо обеих категорий.
Свободу массовой информации (или массовой коммуникации)
необходимо рассматривать с нескольких точек зрения.
1. Многие конституции декларируют плюрализм средств массовой
информации, что означает возможность создания СМИ любым лицом,
однако во многих государствах национальное законодательство
содержит ряд ограничений и требований к учредителям средств
массовой информации: это может быть критерий гражданства или
принадлежности юридического лица, недопустимость осуществления
им определенных видов деятельности или вступившее в силу решение
суда о наказании за неправомерные действия. Ограничения могут
касаться
любых
средств
массовой
информации
или
только
определенных. Так, в соответствии с частью 1 статьи 7 Закона
Российской
Федерации
учредителем
СМИ
«О
быть
средствах
массовой
информации»
гражданин,
объединение
граждан,
организация, орган местного самоуправления, государственный орган,
причем в силу статьи 6 того же Закона, граждане и юридические лица
иностранных государств и лица без гражданства уравнены в правах и
обязанностях с российскими субъектами. Запрещено выступать в
качестве учредителей гражданам, отбывающим наказание в местах
лишения
свободы
либо
имеющим
судимость
за
совершение
преступлений с использованием средств массовой информации или
53
информационно-телекоммуникационных сетей или за совершение
преступлений, связанных с экстремистской деятельностью, гражданам,
не достигшим 18 лет или признанным судом недееспособными;
гражданам другого государства или лицам без гражданства, не
проживающим постоянно в Российской Федерации; объединениям
граждан и организациям, деятельность которых запрещена по закону.
При этом статьей 19.1 установлено, что, если иное не предусмотрено
международным договором Российской Федерации, иностранное
государство, международная организация, а также находящаяся под их
контролем организация, иностранное юридическое лицо, российское
юридическое лицо с иностранным участием, иностранный гражданин,
лицо без гражданства, гражданин Российской Федерации, имеющий
гражданство другого государства, в совокупности или каждый в
отдельности, не вправе:
- выступать учредителем (участником) средства массовой
информации, осуществляющего вещание;
-
являться
редакцией
средства
массовой
информации,
организацией, осуществляющей вещание;
- осуществлять владение, управление либо контроль прямо или
косвенно (в том числе через подконтрольных лиц или посредством
владения в совокупности более 20 % долей (акций) любого лица) в
отношении более 20 % долей (акций) в уставном капитале лица,
являющегося участником (членом, акционером) учредителя средства
массовой информации, редакции средства массовой информации,
организации (юридического лица), осуществляющей вещание.
- устанавливать любые иные формы контроля над учредителем
средства массовой информации, над редакцией средства массовой
информации, организацией, осуществляющей вещание, над лицами,
являющимися
участниками
(членами,
акционерами)
учредителя
средства массовой информации, в результате которого указанные лица
54
приобретают возможность прямо или косвенно владеть, управлять
таким
учредителем,
такой
редакцией,
такой
организацией,
их
контролировать, а также фактически определять принимаемые ими
решения.
Аналогичные ограничения для владения или контроля за
средствами массовой информации со стороны иностранных лиц
установлены законодательными актами США (не более 25% в
организациях, осуществляющих эфирное радио- или телевещание),
Канады (не более 20 % в отношении радиостанций и телевизионных
каналов при «прямом» владении и не более 33,33% в доле учредителя
или «материнской компании»), Франции (не более 20% в вещательных
компаниях, та же квота в отношении ежедневных печатных СМИ,
выходящих на французском языке, но в ней не учитываются выходцы
из Европейского Союза), Сингапура (не более 50% в вещательных
СМИ, не более 5% в печатных медиа). В Китае несмотря на
провозглашенную
Конституцией
свободу
печати,
иностранные
инвестиции в средства массовой информации и коммуникации
запрещены,
фактически
(и
юридически)
на
них
установлена
государственная монополия. В качестве обратного примера можно
привести «Исландскую инициативу в области современных медиа»,
законодательно снимающую все ограничения для иностранцев и
фактически устанавливающую в этой стране «информационный
офшор».
В национальном законодательстве может быть предусмотрена
уведомительная или разрешительная процедура деятельности средств
массовой информации. Так, в Российской Федерации, освобождаются
от регистрации только средства массовой информации, учрежденные
органами государственной власти или местного самоуправления
исключительно для издания (опубликования) своих нормативных и
иных актов, материалов и сообщений; периодические печатные
55
издания тиражом менее 1000 экземпляров; радио- и телепрограммы,
распространяемые по кабельным сетям, ограниченные помещением и
территорией
одного
образовательной
государственного
организации
или
учреждения,
одного
одной
промышленного
предприятия либо имеющим не более десяти абонентов; аудио- и
видеопрограммы, распространяемых в записи тиражом не более
десяти экземпляров.
2.
Национальным
законодательством
и
международными
документами для средств массовой информации, их редакций и
сотрудничающих с ними журналистов устанавливаются исключения из
авторского права и иные преференции. Такой «режим наибольшего
благоприятствования»
предполагает
наличие
специального
субъектного состава и ответные ограничения (например, запрет
злоупотребления профессией или полномочиями). Предоставленные
права
корреспондируют
со
специальными
профессиональными
обязанностями и этическими (деонтологическими) нормами.
Журналист – одна из немногих профессий, получивших во многих
национальных и международных актах легальное определение. Так, в
соответствии с приложением к Рекомендации № R(2000)7 Кабинета
Министров Совета Европы относительно права журналистов не
раскрывать свои источники информации, «журналист» означает любое
физическое
или
юридическое
лицо,
которое
регулярно
или
профессионально участвует в сборе и распространении информации
для
общественности,
используя
любое
средство
массовой
коммуникации. Аналогичный по смыслу подход продемонстрирован в
докладах
ООН
и
других
стратегических
и
аналитических
международных материалах. В соответствии со статьей 3 Закона
Российской Федерации «О средствах массовой информации» под
журналистом понимается лицо, занимающееся редактированием,
созданием, сбором или подготовкой сообщений и материалов для
56
редакции
зарегистрированного
средства
массовой
информации,
связанное с ней трудовыми или иными договорными отношениями
либо занимающееся такой деятельностью по ее уполномочию. Строгая
профессиональная, иерархическая или правовая привязка журналиста
к средству массовой информации сегодня во многом воспринимается
как анахронизм, однако резкие попытки регулировать деятельность
блогеров (например, внесенные в 2014 году и отмененные в 2017 году
поправки к Федеральному закону № 149-ФЗ от 27 июля 2006 года «Об
информации, информационных технологиях и о защите информации»)
вызывают
неприятие
как
в
обществе
в
целом,
так
и
в
профессиональной и заинтересованной среде. Другим путем пошли
международные
организации,
регулирования.
Так,
предлагая
Рекомендация
методы
«мягкого»
CM/Rec(2011)7
Комитета
Министров Совета Европы о новом понятии СМИ, принятая 21 сентября
2011 года, определяет критерии и методы отнесения к средствам
массовой информации и коммуникации онлайн-медиа, исходя из
функций, целей, вида, происхождения и форм используемого контента,
характера и охвата аудитории, а не формы распространения. В
качестве обоснования нового подхода авторы документа указывают,
что «развитие информационно-коммуникационных технологий и их
применение в массовых коммуникациях привело к значительным
изменениям в медийной экосистеме, в широком смысле охватывающей
всех участников и факторы, взаимодействие которых позволяет СМИ
функционировать и выполнять свою роль в обществе. Это обеспечило
новые возможности для распространения контента в широком
масштабе, причем зачастую по значительно более низкой цене и при
меньшем уровне технических и профессиональных требований. Новые
формы включают беспрецедентные уровни взаимодействия и участие
пользователей,
предоставляя
новые
возможности
для
демократической гражданственности. Новые системы способствуют
57
также
участию
пользователей
в
творческом
процессе
и
в
распространении информации и контента, затушевывая тем самым
границы между государственными и частными формами коммуникаций.
Присущие
СМИ
формы
редакционной
практики
стали
более
многообразными, приобретая новые формы и процедуры и приводя к
новым результатам. С учетом этих изменений в медийной экосистеме,
функционирование и существование традиционных участников в сфере
СМИ, а также их экономические модели и профессиональные
стандарты, в настоящее время дополняются или заменяются другими
участниками. Эти новые участники взяли на себя такую роль в процессе
производства и продажи медийных услуг, которую до последнего
времени выполняли только (или большей частью) традиционные
организации в сфере СМИ; это включает агрегаторов контента,
конструкторов способов применения и пользователей, которые также
стали
производителями
контента.
Ряд
"посредников"
или
"вспомогательных" структур, часто связанных с информационнокоммуникационным сектором, включая тех, кто служит размещающей
структурой
или
проводным
каналом
(например,
в
отношении
инфраструктуры, сети или операторов платформ), имеют важнейшее
значение для распространения цифровых СМИ и доступа к ним
населения. Услуги, предоставляемые этими новыми участниками,
стали важнейшими проводниками в получении информации, при этом
иногда посредники
или
вспомогательные
структуры
становятся
"диспетчерами" или теми игроками, которые берут на себя активную
роль в редакционных процессах в сфере массовых коммуникаций.
Такие услуги дополняют или, в некоторых случаях, частично заменяют
традиционных участников сферы СМИ в отношении подобного рода
функций. Роли каждого из участников могут с легкостью меняться или
развиваться, ритмично и непрерывно. Кроме того, некоторые структуры
разработали
такие
услуги
или
58
способы
применения,
которые
обеспечили им доминирующую позицию на национальном уровне или
даже во всемирном масштабе»15.
Изменение взгляда, а потенциально, и правового статуса средств
массовой информации, скорее всего повлечет и корректировку статуса
журналиста. Еще в 1979 году американский философ, социолог и
футуролог Эдвин Тоффлер предсказывал стирание грани между
производителями
и потребителями
информации,
введя термин
«просьюмер» – неологизм, сочетающий producer и consumer16.
Исключения
информации
из
авторского
предполагают
журналистской
и
деятельности
права
для
учитывают
на
средств
массовой
ориентированность
ознакомление
публики,
на
обеспечение ее доступа к значимой информации, которая может
содержаться в результатах творческой деятельности. Статьи 2bis, 10 и
10bis
Бернской
конвенции
допускают,
что
национальное
законодательство может разрешить свободные воспроизведение в
прессе, передачу в эфир и сообщение по кабелю в информационных
целях публично произнесенных произведений (лекций, выступлений,
речей и т.п.), опубликованных в газетах или журналах статей по
текущим экономическим, политическим и религиозным вопросам или
переданных в эфир произведений такого же характера, цитирование
статей из газет и журналов в виде обзоров печати; литературные и
художественные произведения, показанные или оглашенные в ходе
текущих
событий,
могут
быть
воспроизведены
или
сделаны
доступными для всеобщего сведения в обзорах текущих событий
средствами фотографии или кинематографии, либо путем передачи в
эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю.
Национальные законы, опираясь на минимальный стандарт
свободного
использования,
предусмотренный
в
международном
15 http://medialaw.asia/wp-content/uploads/2012/05/CM-Rec20117-new-notion-of-media_ru1.pdf
16 Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999
59
авторском праве, расширили круг использования в средствах массовой
информации охраняемых объектов. Так, часть четвертая Гражданского
кодекса Российской Федерации допускает в информационных целях:
-
цитирование
в
оригинале
и
в
переводе
правомерно
обнародованных произведений в информационных целях, включая
воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме
обзоров печати;
- использование правомерно обнародованных произведений и
отрывков из них в качестве иллюстраций в радио- и телепередачах
учебного характера;
- воспроизведение в периодическом печатном издании и
последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение
в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения правомерно
опубликованных в периодических печатных изданиях статей по
текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным
вопросам либо переданных в эфир или по кабелю, доведенных до
всеобщего сведения произведений такого же характера в случаях, если
такие воспроизведение, сообщение, доведение не были специально
запрещены автором или иным правообладателем;
- воспроизведение в периодическом печатном издании и
последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение
в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения публично
произнесенных
политических
речей,
обращений,
докладов
и
аналогичных произведений;
- воспроизведение, распространение, сообщение в эфир и по
кабелю, доведение до всеобщего сведения в обзорах текущих событий
(в частности, средствами фотографии, кинематографии, телевидения и
радио)
произведений,
которые
услышанными в ходе таких событий;
60
становятся
увиденными
или
-
тифлокомментирование,
снабжение
произведения
сурдопереводом в целях облегчения восприятия произведения лицами
с ограниченными физическими возможностями;
-
воспроизведение
и
распространение
изготовленных
экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до
всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или
фотографического произведения, которые постоянно находятся в
месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев,
если
изображение
произведения
является
основным
объектом
использования или изображение произведения используется в целях
извлечения прибыли;
-
воспроизведение
и
распространение
изготовленных
экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до
всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры,
градостроительства и произведений садово-паркового искусства,
расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или
видных из этого места.
В отношении эфирной вещательной организации установлено
дополнительное полномочие: она вправе без согласия автора или
иного
правообладателя
и
без
выплаты
дополнительного
вознаграждения делать запись в целях краткосрочного пользования
того произведения, в отношении которого эта организация получила
право на сообщение в эфир, при условии, что такая запись делается
этой организацией с помощью собственного оборудования и для
собственных
передач.
По
истечение
шести
месяцев
со
дня
изготовления записи организация обязана ее уничтожить, если более
продолжительный срок не согласован с правообладателем или не
установлен законом. Такая запись может быть сохранена без согласия
правообладателя в государственных или муниципальных архивах, если
она носит исключительно документальный характер.
61
Если обратиться к перечню прав журналиста, установленных
статьей 47 Закона Российской Федерации «О средствах массовой
информации»,
можно
увидеть
и
другие
случаи
свободного
использования (записи, копирования и т.д.) потенциально охраняемых
объектов. В частности, журналисты имеют право:
- искать, запрашивать, получать и распространять информацию;
- получать доступ к документам и материалам, за исключением их
фрагментов, содержащих сведения, составляющие государственную,
коммерческую или иную специально охраняемую законом тайну;
- копировать, публиковать, оглашать или иным способом
воспроизводить документы и материалы при условии соблюдения прав
и законных интересов их авторов;
- производить записи, в том числе с использованием средств
аудио- и видеотехники, кино- и фотосъемки, за исключением случаев,
предусмотренных законом;
- излагать свои личные суждения и оценки в сообщениях и
материалах, предназначенных для распространения за его подписью;
- отказаться от подготовки за своей подписью сообщения или
материала, противоречащего его убеждениям;
- снять свою подпись под сообщением или материалом,
содержание которого, по его мнению, было искажено в процессе
редакционной подготовки, либо запретить или иным образом оговорить
условия и характер использования данного сообщения или материала;
- распространять подготовленные им сообщения и материалы за
своей подписью, под псевдонимом или без подписи.
Помимо исключений из интеллектуальных прав, журналисты
пользуются
множеством
привилегий.
Например,
статьей
6
Федерального закона «О персональных данных» установлено, что их
обработка
для
осуществления
профессиональной
62
деятельности
журналиста
и/или
законной
деятельности
средства
массовой
информации допускается без согласия субъекта персональных данных.
Часть 3 статьи 19 Международного пакта о гражданских и
политических
выражение
правах
мнений
устанавливает,
налагает
что
особые
право
на
обязанности
свободное
и
особую
ответственность. То же предусмотрено частью 2 статьи 10 Европейской
конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года ETS
№ 005: «Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и
ответственность,
может
быть
сопряжено
с
определенными
формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые
предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в
интересах национальной безопасности, территориальной целостности
или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и
преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты
репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения
информации,
полученной
конфиденциально,
или
обеспечения
авторитета и беспристрастности правосудия».
Ответной
мерой
злоупотребления
является,
профессией,
в
первую
который
может
очередь,
запрет
проявляться
в
пренебрежении ограничениями оборота информации (см. ограничения
в разделе 1.1.2.), а также и другим образом. Злоупотреблением
считается:
- использование СМИ в целях совершения уголовно наказуемых
деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную
или иную специально охраняемую законом тайну, для распространения
материалов, содержащих публичные призывы к осуществлению
террористической
терроризм,
деятельности
других
или
экстремистских
публично
оправдывающих
материалов,
материалов,
пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости, и
материалов, содержащих нецензурную брань.
63
- использование скрытых вставок и иных технических приемов и
способов
распространения
информации,
воздействующих
на
подсознание людей и оказывающих вредное влияние на их здоровье;
-
распространение
самодельному
сведений,
изготовлению
содержащих
взрывчатых
инструкции
веществ
и
по
взрывных
устройств, производству наркотических и одурманивающих веществ,
оружия и других опасных объектов.
- использование прав журналиста в целях сокрытия или
фальсификации общественно значимых сведений, распространения
слухов под видом достоверных сообщений, сбора информации в
пользу постороннего лица или организации, не являющейся средством
массовой информации.
- использование прав журналиста с целью опорочить гражданина
или отдельные категории граждан исключительно по признакам пола,
возраста,
расовой
или
национальной
принадлежности,
языка,
отношения к религии, профессии, места жительства и работы, а также
в связи с их политическими убеждениями.
В российском законодательстве к обязанностям журналиста
также относят:
- проверку достоверности сообщаемой информации;
- указание источника информации по требованию закона или по
просьбе лиц, предоставивших информацию;
- авторизацию цитируемого высказывания, если оно оглашается
впервые;
- сохранение конфиденциальности информации и (или) ее
источника;
- получение согласия на распространение в СМИ сведений о
личной жизни гражданина (за исключением случаев, когда это
необходимо для защиты общественных интересов);
64
- предупреждение о проведении аудио- и видеозаписи, кино - и
фотосъемки при получении информации от граждан и должностных
лиц;
- предупреждение главного редактора о возможных исках и
предъявлении иных предусмотренных законом требований в связи с
распространением подготовленного сообщения или материала.
Особенно
последняя
обязанность
предполагает
хорошую
осведомленность журналиста в сфере юриспруденции.
3.
Дополнительные
свободы
всегда
сопровождаются
дополнительным контролем, поэтому говоря о свободе массовой
информации так или иначе приходится соотносить ее с отсутствием
(или наличием) цензуры. Очевидно, такая связь этих двух институтов
существует в голове не только обывателей, но и законодателей,
поскольку даже в конституционных нормах они упоминаются вместе. На
это, кстати, следует обратить внимание: запрет цензуры (если таковой
предусмотрен национальным законодательством) является атрибутом
свободы массовой информации, а не свободы творчества, поэтому
считать цензурой вмешательство в деятельность киностудий, театров,
выставочных залов и т.п. юридически не корректно, хотя и в
законодательстве, и в продукции масс-медиа такое смешение – не
редкость (см. ниже).
Цензуре как правовому, социальному и репрессивному феномену
посвящено множество работ. В настоящем исследовании этот институт
интересует нас лишь как возможное препятствие для расширения
доступа к информации к информации, знаниям, произведениям науки,
литературы и искусства и объектам смежных прав.
В соответствии со статьей 3 Закона Российской Федерации «О
средствах
массовой
информации»
под
цензурой
понимается
требование к редакции (кроме случаев, когда должностное лицо
является автором или интервьюируемым) со стороны должностных
65
лиц, государственных органов, организаций, в том числе общественных
объединений,
материалы,
предварительно
а
также
согласовывать
наложение
запрета
на
сообщения
и
распространение
сообщений и материалов или их отдельных частей. Получается, что
цензура может происходить не только от органов власти, но и от
политических партий, религиозных организаций, профессиональных
объединений. Речь идет о систематическом давлении, а не о разовых
претензиях после распространения материалов.
Цензура как таковая воспринимается законодателем негативно:
упоминание о ее запрете содержится не только в законодательстве о
средствах массовой информации. Десяток российских нормативных
актов касается этой темы, среди которых для настоящего исследования
особенно важны:
- абзац 2 статьи 31 Основ законодательства Российской
Федерации о культуре: «Органы государственной власти и управления,
органы местного самоуправления не вмешиваются в творческую
деятельность
граждан
и
их
объединений,
государственных
и
негосударственных организаций культуры за исключением случаев,
когда такая деятельность ведет к пропаганде войны, насилия и
жестокости, расовой, национальной, религиозной, классовой и иной
исключительности или нетерпимости, порнографии»;
- абзац 2 части 1 статьи 12 Федерального закона от 29 декабря
1994 года № 78-ФЗ «О библиотечном деле»: «Не допускаются
государственная
или
иная
цензура,
ограничивающая
право
пользователей библиотек на свободный доступ к библиотечным
фондам...»;
- абзац 5 статьи 35 Федерального закона от 26 мая 1996 года №
54-ФЗ: «Ограничение доступа к музейным предметам и музейным
коллекциям из соображений цензуры не допускается».
66
Профессор Иллинойского университета Марианна Тэкс Чолдин
справедливо отмечает: «На любом этапе человеческой истории имеет
смысл не столько вопрос «существует ли цензура?», сколько вопрос
«при каком виде цензуры мы живем?17». Как уже говорилось выше,
даже международные документы допускают ограничения прав и свобод
личности в общественных интересах. Исследователи рассматривают
цензуру в широком и в узком смысле; в первом случае она включает в
себя:
- ограничение доступа к информации, составляющей охраняемую
законом
тайну
(государственную,
военную,
профессионально
хранимую (врачебную, нотариальную, тайну исповеди, коммерческую
тайну и т.п.);
- запрет на производство и распространение информации,
способной нанести вред;
- прямое или косвенное давление на субъектов информационных
отношений;
- ограничения (социальные, моральные, эстетические, вкусовые и
др.) со стороны органов власти, должностных лиц, общественных
объединений;
- исторические традиции и религиозные ограничения (например,
запрет изображения людей в исламе, упоминания имени Б-га в
иудаизме);
- нормы языка и редактирование;
- профессиональные деонтологические своды и кодексы;
- самоограничения производителей информации.
В узком смысле цензура ассоциируется с волюнтаристским, хоть
и нормативно обоснованным, вмешательством со стороны публичных
институтов. При таком подходе трудно не согласиться, что «цензура в
17 Тэкс Чолдин М. Цензура иностранных книг в Российской империи и Советском Союзе. М., 1993,
с.16
67
узком смысле должна быть запрещена, цензура в широком смысле –
необходима»18.
Как и в любых формах надзора, не менее формулировки запрета
важен механизм контроля за его соблюдением. В этом смысле цензура
делится на предварительную и последующую. Уже упомянутая
регистрация кинофильмов и выдача прокатных (разрешительных)
документов относится к первому типу, ко второму можно отнести
практику составления перечней запрещенных источников информации
(например, предусмотренный статьей 13 Федерального закона от 25
сентября 2002 года № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской
деятельности» федеральный список экстремистских материалов),
ограничения доступа к ним (например, меры, предусмотренные
статьями 15.1-1 – 15.8 Федерального закона «Об информации,
информационных технологиях и о защите информации»).
Россия
Китай
ЮАР
Франция
Германия
США
Япония
часть 5 статьи 29 Конституции:
Гарантируется свобода массовой информации.
Цензура запрещена.
статья 35 Конституции;
Свобода печати.
статья 16 Конституции:
Свобода прессы и других СМИ.
статья 11 Декларации 1789
Каждый гражданин может свободно высказываться,
писать, печатать, отвечая лишь за злоупотребление
этой свободой в случаях, предусмотренных
законом.
пункт 1 статьи 5 Конституции:
Гарантируется свобода прессы и доведение
информации с помощью вещания и фильмов.
Цензуры не существует.
поправка 1 (1791) к Конституции:
Конгресс не должен издавать ни одного закона,
ограничивающего свободу … печати.
статья 21 Конституции:
Свобода … печати и всех иных форм выражения
мнений. Никакая цензура не допускается.
18 Куликова С.А. Конституционный запрет цензуры в России. М., 2015. с.126
68
Канада
Республика Корея
Республика Кения
ЕС
пункт b части 1 статьи 2 Конституционного акта 1982
года:
Свобода мысли, убеждений, мнения и выражения,
включая свободу печати и СМИ.
статья 21 Конституции:
Свобода слова и печати.
Цензура слова и печати запрещены.
статья 34 Конституции:
Гарантия независимости СМИ.
часть 2 статьи 11 Хартии:
Обеспечиваются свобода и плюрализм массовой
информации.
69
1.1.5. Право на доступ к информации
В отличие от профессиональных привилегий, о которых шла речь
в разделах 1.1.3. и 1.1.4. право на доступ к информации – это право
каждого. Более того, закрепленное в конституции право человека и
гражданина
в
законодательстве,
детализирующем
отдельные
положения основного закона, расширяется: в круг субъектов –
получателей информации включаются и юридические лица.
Вопрос
о
законодательстве
правовом
решен
статусе
информации
неоднозначно.
С
в
одной
российском
стороны,
в
соответствии со статьей 5 Федерального закона «Об информации,
информационных технологиях и о защите информации» информация
может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых
отношений. С другой стороны, информация как объект гражданских
прав была исключена из статьи 128 Гражданского кодекса Российской
Федерации Федеральным законом № 231-ФЗ от 18 декабря 2006 года.
Информация может свободно использоваться любым лицом и
передаваться одним лицом другому лицу. С развитием технологий
возможности обмена информацией стали безграничны, но пределы
использования очерчены законодательно.
Национальное законодательство устанавливает регулирование в
зависимости от категории доступа к информации (общедоступная
информация и информация ограниченного доступа) и порядка
предоставления или распространения (свободно распространяемая,
подлежащая предоставлению или распространению, предоставляемая
по соглашению лиц, ограниченная в распространении или запрещенная
к распространению). Классификация информации проводится по ее
содержанию (например, исключения в подпункте 3 пункта 1 статьи 1274
Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении статей по
текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным
70
вопросам) или обладателя (например, содержание исповеди в
отношении принимающего ее священнослужителя).
Информация как объект правовых отношений может быть
классифицирована следующим образом:
- общедоступная информация;
- информация ограниченного доступа;
- массовая информация;
- информация как объект общенационального достояния;
- информация, подпадающая под режим исключительных прав;
- документированная информация19.
К
общедоступной
информации
относятся
общеизвестные
сведения, открытые данные и иная информация, доступ к которой не
ограничен. Такая информация может использоваться любыми лицами
по их усмотрению, но обладатель такой информации может требовать
от распространяющих ее лиц указывать себя в качестве источника.
Открытыми данными считается информация, размещаемая ее
обладателями
в
интернете
в
формате,
допускающем
автоматизированную обработку без предварительных изменений
человеком в целях повторного ее использования. Открытые данные
включают в себя информацию о деятельности публичных институтов
(Международная
хартия
открытых
данных
в
рамках
неправительственной организации Open Government Partnership была
принята в 2015 году), произведения, находящиеся в общественном
достоянии или размещенные их авторами или правообладателями на
условиях открытых и свободных лицензий, открытые научные данные
под эгидой созданного еще в 1931 году Международного совета по
науке.
Право на доступ к информации реализуется в возможности
осуществлять поиск и получение информации в любых формах и из
19 Бачило И.Л. Информационное право. М., 2011, с.165-175
71
любых источников при условии соблюдения ограничений и требований,
установленных в национальных законах.
Поскольку, как уже говорилось выше, право на доступ к
информации
относится
к
так
называемым
«правам
третьего
поколения» или коллективным правам, то в основном правовое
регулирование направлено на обеспечение
получения жизненно
важных, в первую очередь экологических, данных, сведениях о
деятельности государственных органов, информации, необходимой
для обеспечения свободы выборов и т.п., но и «культурная»
информация попадает в сферу действия подобных норм. Подчас
сложно, в том числе и из-за неопределенности в терминологии в
законах разных отраслей, отделить гарантии и формы реализации
права на доступ к информации от права на доступ к культурным
ценностям и культурным институциям (см. раздел 1.1.6.)
В рамках реализации права на доступ к информации появляется
новый субъект – обладатель информации, лицо, самостоятельно
создавшее информацию или получившее право разрешать или
ограничивать доступ к информации на основании закона или договора.
Обладателями информации могут быть и граждане, и организации.
Обязанность
представлять
информацию
возлагается
на
некоторых обладателей информации, в частности на органы власти и
иные публичные институты, которые должны размещать информацию
о своей деятельности, о принятых или проектируемых актах или
решениях,
иную
информацию,
которой
они
обладают
в силу
отправления управленческих и иных властных функций.
Не может быть ограничен доступ к:
- нормативно-правовым актам, затрагивающим права, свободы и
обязанности человека и гражданина и устанавливающим правовое
положение организаций и полномочия публичных институтов;
- информации о состоянии окружающей среды;
72
- информации о деятельности органов власти и управления, об
использовании
бюджетных средств
(за исключением
сведений,
составляющих государственную или служебную тайну);
- информации, накапливаемой в открытых фондах библиотек,
музеев и архивов, а также в государственных, муниципальных и иных
информационных системах, созданных или предназначенных для
обеспечения такой информацией.
Характеристики источников информации указаны только в
Конституции Германии (общедоступные) и в Конституции Кении
(государственные), в России определяется только законность способа
получения информации. Несмотря на отсутствие уточнений критериев
законности получения информации, к конкретным случаям можно
отнести
запрет
на
использование
специальной
техники
(подслушивающей, записывающей, копировальной и т.п.), ограничение
на воспроизведение предметов, находящихся в музейных, архивных и
библиотечных фондах, запрет частного копирования в кинозалах и т.п.
Провозглашая право свободно искать и получать информацию,
законодательство предусматривает формы его реализации. В законах
исследуемых государств (Федеральный закон США «О свободе
информации»
1966
года,
закон
Великобритании
«О
свободе
информации» 2000 года (внесший поправки в закон «О защите
информации» 1998 года и Закон «О государственных архивах 1958
года), французские законы «О свободе печати» 1881 года, «О свободе
коммуникации» 1986 года, Билль о свободе информации Индии 2002
года и закон «О праве на информацию» 2005 года, Национальный закон
«О доступе к государственной информации» Японии 1999 года, закон
ЮАР «О развитии доступа к информации» 2001 года, Бразильский
билль о правах пользователей интернета 2014 года, федеральный
закон
от
27
июля
2006
года
№
149-ФЗ
«Об
информации,
информационных технологиях и о защите информации» и пр.)
73
практически
установлены
обязанности
обладателей
две
формы,
информации:
определяемые
через
распространение
и
предоставление.
Распространение
осуществляется
путем
размещения
информации определенным способом: опубликования в средствах
массовой информации, на сайтах, на стендах, путем организации
публичного показа (например, в музеях) или иного доступа в
определенных помещениях (например, в архивах или библиотеках). К
этой же форме относится законодательно предусмотренное (например,
статьей Федерального закона от 9 февраля 2009 года № 8-ФЗ «Об
обеспечении доступа к информации о деятельности государственных
органов и органов местного самоуправления») присутствие граждан, в
том числе представителей организаций, общественных объединений,
государственных органов и органов местного самоуправления, на
заседаниях коллегиальных государственных органов и коллегиальных
органов
местного
самоуправления,
а
также
на
заседаниях
коллегиальных органов государственных органов и органов местного
самоуправления.
Предоставление
информации
осуществляется
по
запросу
гражданина, в отношении некоторых видов информации ее обладатель
не вправе требовать обоснования запросов или необходимости
получения информации. В связи с индивидуальным характером такой
формы представления информации нередко возникает вопрос о
возможной плате. Плата может взиматься за сопутствующие услуги
(например, поиск в каталогах, изготовление копии, почтовые расходы и
т.п.), в силу особого режима информации (например, охраняемой
авторским правом), при превышении нормативно установленного
объема.
Ограничение доступа к информации устанавливается законами в
целях
защиты
основ
конституционного
74
строя,
нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны
страны и безопасности государства, практически это те же нормы,
которые были рассмотрены в разделах 1.1.1., 1.1.2. и 1.1.4.
Обязательным
является
соблюдение
конфиденциальности
информации, доступ к которой ограничен федеральными законами.
Конфиденциальность
информации
обязательное
для
выполнения
определенной
информации,
в
правовом
лицом,
требование
смысле
получившим
не
–
это
доступ
к
передавать
такую
информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. Условия
отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую
тайну, служебную тайну и иную тайну, обязательность соблюдения
конфиденциальности такой информации, а также ответственность за
ее разглашение устанавливаются национальными законами.
Конфиденциальной информацией является:
- государственная тайна – защищаемые государством сведения в
области
его
военной,
внешнеполитической,
экономической,
разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной
деятельности;
-
коммерческая
тайна
–
информация,
позволяющая
ее
обладателю при существующих или возможных обстоятельствах
увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить
положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную
коммерческую выгоду;
- секреты производства (ноу-хау) – сведения любого характера
(производственные, технические, экономические, организационные и
другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научнотехнической сфере и о способах осуществления профессиональной
деятельности,
имеющие
действительную
или
потенциальную
коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам,
если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на
75
законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные
меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем
введения режима коммерческой тайны;
- сведения о сущности изобретения, полезной модели или
промышленного образца до официальной публикации информации о
них;
- персональные данные – любая информация, относящаяся к
прямо или косвенно определенному или определяемому физическому
лицу;
- личная и семейная тайна – сведения сугубо частного характера,
в распространении которых субъект не заинтересован, сведения о
фактах, событиях и обстоятельствах личной жизни гражданина и его
близких;
- налоговая тайна – любые (за некоторым исключением)
полученные
налоговым
органом,
органами
внутренних
дел,
следственными органами, органом государственного внебюджетного
фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике;
- банковская тайна – тайна об операциях, о счетах и вкладах
клиентов и корреспондентов банка, тайна кредитной истории;
-
служебная
и
профессиональная
тайна
–
информация,
полученная гражданами при исполнении ими профессиональных
обязанностей
или
организациями
определенных
видов
деятельности
при
осуществлении
(врачебная,
ими
нотариальная,
адвокатская, аудиторская, журналистская, тайна страхования, тайна
усыновления, тайна исповеди и т.п.);
- тайна связи – тайна переписки, телефонных переговоров,
почтовых
отправлений,
телеграфных
и
иных
сообщений,
передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи;
- инсайдерская информация – точная и конкретная информация,
которая не была распространена или предоставлена (в том числе
76
сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну,
тайну связи и иную охраняемую законом тайну), распространение или
предоставление которой может оказать существенное влияние на цены
финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров.
Отдельные виды конфиденциальной информации регулируются в
основных
законах
исследованных
государств.
Так,
статья
40
Конституции Китая декларирует свободу и тайну переписки, в
конституции Бразилии говорится, что личная жизнь ненарушима, тайна
переписки,
телеграфных
сообщений,
телефонных
сведений
и
сообщений ненарушима, конфиденциальность источника информации
сохраняется,
когда
это
необходимо
для
осуществления
профессиональной деятельности.
Россия
ЮАР
Бразилия
Германия
Швеция
часть 4 статьи 29 Конституции:
Каждый имеет право свободно искать, получать,
передавать,
производить
и
распространять
информацию любым законным способом…
статья 16 Конституции:
Свобода получения или передачи информации или
идей.
статья 32 Конституции:
Право на доступ к информации.
статья 5 Конституции:
IX. коммуникативная деятельность свободна и не
может подпадать под какую-либо цензуру или
требовать разрешения.
XIV. Доступ к любой информации гарантируется.
XXXIII. Каждый имеет право получать от органов
публичной
власти
информацию,
касающуюся
коллективных
или
общих
интересов;
такая
информация передается в сроки, установленные
законом под угрозой наступления ответственности, за
исключением информации, секретность в отношении
которой необходима для обеспечения безопасности
общества и государства;
статья 5 Конституции:
Право беспрепятственно черпать информацию из
общедоступных источников.
подпункт 2 §1 главы 2 Конституции
77
Республика Кения
ЕС
Свобода информации: свобода получать сведения и
высказываться, а также принимать участие в
высказывании других лиц.
статья 35 Конституции:
Право на получение информации из государственных
источников.
статья 11
1. Каждый человек имеет право на свободу
выражения мнений. Данное право включает в себя
свободу придерживаться собственных взглядов и
свободу получать или распространять информацию и
идеи без вмешательства со стороны публичных
властей и вне зависимости от государственных
границ.
2. Обеспечиваются свобода и плюрализм массовой
информации.
78
1.1.6. Право на доступ к культурным ценностям, право на
участие в культурной жизни, право на пользование
организациями культуры
В этой триаде прав для целей настоящего исследования самым
важным
является
доступ
к
культурным
ценностям,
остальные
правомочия так или иначе с ним связаны – пользование организациями
культуры предполагает доступ к «культурным» объектам, которые ими
создаются, используются или сохраняются, участие в культурной жизни
также предполагает соприкосновение с культурными ценностями. В
основополагающих международных документах эти права закреплены
в статье 27 Всеобщей декларации прав человека и в статье 15
Международного пакта об экономических, социальных и культурных
правах. Последний помимо декларации прав обязывает государства
создать необходимые условия для их реализации, включая требования
полного
осуществления
«культурных»
прав,
принятия
мер,
необходимых для охраны, развития и распространения достижений
науки и культуры.
В этой сфере правового регулирования как ни в какой другой
остра проблема терминологии. Над определением понятия «культура»
работают не только и не столько юристы, сколько философы, историки,
социологи.
В
современной
понимается
«исторически
энциклопедистике
сложившийся
образ
под
культурой
жизни
людей,
включающий в себя ценности и нормы, верования и обряды, знания и
умения, обычаи и установления, технику и технологии, способы
мышления, деятельности, взаимодействия и коммуникации» (Большая
российская энциклопедия), «сферы деятельности, в которых человек
может создавать продукты, формы произведения, формы поведения и
идеи, рассчитанные на длительное существование и отражающие
коллективную смысловую связь» (Брокгауз и Эфрон), «развитие и
облагораживание ума, вкуса и манер; результат такого развития и
79
облагораживания;
(Оксфордский
интеллектуальная
словарь),
сторона
«совокупность
цивилизации»
приобретенных
знаний:
совокупность социальных, религиозных структур, интеллектуальных,
художественных феноменов, характеризующих общество» (Лярусс).
Для целей правового регулирования одной из наиболее приемлемых
дефиниций является определение немецкого юриста-международника
Томаса Опперманна, который определяет культуру как особую сферу,
которая выходит за пределы образования и научных исследований и
характеризуется соприкосновением общества с духовным миром
(литература,
искусство,
архитектура,
СМИ,
культурный
обмен,
сохранение культурного наследия и культурной идентичности и др.)20.
Российское законодательство в отличие от других исследованных
юрисдикций, содержит легальную дефиницию этой непростой сферы:
Основы государственной культурной политики, утвержденные Указом
Президента Российской Федерации от 24.12.2014 № 808, определяют
культуру как «совокупность формальных и неформальных институтов,
явлений и факторов, влияющих на сохранение, производство,
трансляцию и распространение духовных ценностей (этических,
эстетических, интеллектуальных, гражданских и т. д.)».
Не меньше проблем с определением культурных ценностей. В
международном праве расшифровка этого понятия содержится в актах,
регулирующих экстраординарные ситуации. Так, в Гаагской конвенции
о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта
культурными ценностями считаются независимо от их происхождения
и владельца:
(а) ценности, движимые или недвижимые, которые имеют
большое значение для культурного наследия каждого народа, такие как
памятники архитектуры, искусства или истории, религиозные или
светские,
археологические
месторасположения,
20 Цит. по Витцум В.Г., Прельсс А. Международное право. М., 2015, с.775
80
архитектурные
ансамбли, которые в качестве таковых представляют исторический или
художественный интерес, произведения искусства, рукописи, книги,
другие
предметы
художественного,
исторического
или
археологического значения, а также научные коллекции или важные
коллекции книг, архивных материалов или репродукций ценностей,
указанных выше;
(b) здания, главным и действительным назначением которых
является сохранение или экспонирование движимых культурных
ценностей, указанных в пункте (а), такие как музеи, крупные
библиотеки, хранилища архивов, а также укрытия, предназначенные
для
сохранения
в
случае
вооруженного
конфликта
движимых
значительное
количество
культурных ценностей, указанных в пункте (а);
(с)
центры,
в
которых
имеется
культурных ценностей, указанных в пунктах (а) и (b), так называемые
«центры сосредоточения культурных ценностей».
В
Конвенции
о
мерах,
направленных
на
запрещение
и
предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права
собственности на культурные ценности 1970 года к культурным
ценностям относят ценности религиозного или светского характера,
которые рассматриваются каждым государством как представляющие
значение
для
археологии,
доисторического
периода,
истории,
литературы, искусства и науки и которые относятся к перечисленным
ниже категориям:
а) редкие коллекции и образцы флоры и фауны, минералогии,
анатомии и предметы, представляющие интерес для палеонтологии;
b) ценности, касающиеся истории, включая историю науки и
техники, историю войн и обществ, а также связанные с жизнью
национальных деятелей, мыслителей, ученых и артистов и с крупными
национальными событиями;
81
с) археологические находки (включая обычные и тайные) и
археологические открытия;
d)
составные
части
расчлененных
художественных
и
исторических памятников и археологических мест;
е) старинные предметы более чем 100-летней давности, такие как
надписи, чеканные монеты и печати;
f) этнологические материалы;
g) художественные ценности, такие как:
i) полотна, картины и рисунки целиком ручной работы на
любой основе и из любых материалов (за исключением чертежей
и промышленных изделий, украшенных от руки);
ii) оригинальные произведения скульптурного искусства из
любых материалов;
iii) оригинальные гравюры, эстампы и литографии;
iv) оригинальные художественные подборки и монтажи из
любых материалов;
h) редкие рукописи и инкунабулы, старинные книги, документы и
издания,
представляющие
особый
интерес
(исторический,
художественный, научный, литературный и т. д.), отдельно или в
коллекциях;
i) почтовые марки, налоговые и аналогичные им марки, отдельно
или в коллекциях;
j) архивы, включая фоно-, фото- и киноархивы;
k) мебель более чем 100-летней давности и старинные
музыкальные инструменты.
Даже национальное законодательство в актах, относящихся к
одной отрасли права, может содержать определения культурных
ценностей, расходящиеся по смыслу и области применения. Сравним
терминологию
Федерации
от
четырех
9
российских
октября
1992
82
законов:
года
№
закона
3612-1
Российской
«Основы
законодательства
Российской
Федерации
о
культуре»
(Основы
законодательства), закона Российской Федерации от 15 апреля 1993
года № 4804-1 «О вывозе и ввозе культурных ценностей» (Закон о
вывозе и ввозе), федерального закона от 26 мая 1996 года № 54-ФЗ «О
Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской
Федерации» (Закон о музеях) и федерального закона от 15 апреля 1998
года № 64-ФЗ «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в
результате Второй мировой войны и находящихся на территории
Российской Федерации» (Закон о перемещенных ценностях).
Основы
законодательства
Закон о вывозе и
ввозе
Закон о музеях
Закон о
перемещенных
ценностях
культурные ценности –
нравственные
и
эстетические
идеалы,
нормы
и
образцы
поведения,
языки,
диалекты
и
говоры,
национальные традиции
и обычаи, исторические
топонимы,
фольклор,
художественные
промыслы и ремесла,
произведения культуры и
искусства, результаты и
методы
научных
исследований культурной
деятельности, имеющие
историко-культурную
значимость
здания,
сооружения, предметы и
технологии, уникальные в
историко-культурном
отношении территории и
объекты.
культурные ценности –
движимые
предметы
материального
мира
независимо от времени
их создания, имеющие
историческое,
художественное, научное
или культурное значение.
культурные ценности –
имущественные ценности
религиозного
или
светского
характера,
имеющие историческое,
художественное, научное
или иное культурное
значение: произведения
искусства,
книги,
рукописи,
инкунабулы,
архивные
материалы,
составные
части
и
фрагменты
архитектурных,
исторических,
художественных
памятников,
а
также
памятников
монументального
искусства
и
другие
категории
предметов,
определенные в статье 7
Закона
Российской
Федерации "О вывозе и
ввозе
культурных
ценностей".
А ведь этот термин
используется не только в корпусе
специальных законов, но и в нормах общего законодательства, в
83
частности в статье 240 Гражданского кодекса (выкуп бесхозяйственно
содержимых культурных ценностей), статье 190 Уголовного кодекса
(невозвращение на территорию Российской Федерации культурных
ценностей),
статьях
7.33
(уклонение
исполнителя
земляных,
строительных, мелиоративных, хозяйственных или иных работ либо
археологических полевых работ, осуществляемых на основании
разрешения (открытого листа), от обязательной передачи государству
культурных ценностей, обнаруженных в результате проведения таких
работ) и 20.7 (невыполнение требований и мероприятий в области
гражданской обороны (в части эвакуации и защиты культурных
ценностей)) Кодекса об административных правонарушениях.
Обращает на себя внимание, что к культурным ценностям в
широком смысле, когда речь идет не только о перемещении вещей в
пространстве, относятся как материальные, так и нематериальные
объекты. С развитием технологий можно говорить и о третьей
категории культурных ценностей – виртуальной. Очевидно, что задачей
государства должны быть гарантии доступа ко всем трем видам
культурных ценностей.
Доступ к материальным культурным ценностям обеспечивается
путем создания и поддержки музеев, библиотек, архивов и иных
организаций культуры, право на пользование которыми также входит в
группу основных «культурных» прав. Доступ к нематериальным
культурным ценностям лежит в области их исследования и учета,
организации
художественного
образования
и
эстетического
воспитания. Доступ к виртуальным культурным ценностям возможен
путем создания баз данных, открытых информационных систем,
развития средств коммуникации и т.п.
В международном праве гарантии реализации «культурных» прав
вменяются в обязанности государства. Так, статья 15 Международного
пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 года
84
требует от государств-членов ООН признания права каждого человека
на участие в культурной жизни, пользование результатами научного
прогресса и их практического применения и пользование защитой
моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми
научными, литературными или художественными трудами, автором
которых он является. Государства должны принимать меры для
полного осуществления этих прав, включая те, которые необходимы
для охраны, развития и распространения достижений науки и культуры,
а также признавать пользу, извлекаемую из поощрения и развития
международных контактов и сотрудничества в научной и культурной
областях. Европейская культурная конвенция от 19 декабря 1954 года
ETS № 018 устанавливает, что входящие в нее государства принимают
надлежащие меры для защиты и поощрения развития своего
национального вклада в общее культурное достояние Европы,
насколько это возможно поощряют изучение своими гражданами
языков, истории и культуры других государств и предоставляют своим
партнерам по Конвенции соответствующие средства для того, чтобы
способствовать такому изучению на их территории, стремятся
поощрять изучение своего языка или языков, истории и культуры на
территории других договаривающихся стран и предоставляют их
гражданам возможности для того, чтобы проводить такое изучение на
их территории, поощряют культурные мероприятия, представляющие
интерес для Европы, содействуют передвижению и обмену лицами, а
также предметами, имеющими культурную ценность, при этом каждое
государство должно рассматривать передаваемые под ее контроль
предметы, имеющие культурную ценность для Европы, в качестве
неотъемлемой
части
общего
культурного
достояния
Европы,
принимать надлежащие меры для их защиты и обеспечивать разумный
доступ к ним.
85
В тех странах (а их немного!), где принимаются национальные
законы о культуре (Конституция Бразилии, Закон Германии «О защите
немецкого культурного достояния» 1955 года, Закон Кореи «Об охране
культурного наследия» 1962 года, Закон ЮАР «О национальных
памятниках» 1969 года, Основной закон по поддержке культуры и
искусств Японии 2001 года, Закон КНР «О нематериальном культурном
наследии» 2011 г.), государства признают свою ответственность перед
гражданами за обеспечение условий для доступности культурной
деятельности, культурных ценностей и благ и берут на себя
обязанности по:
-
созданию,
сохранению
и
развитию
«культурной»
инфраструктуры;
- развитию новых форм доступа к культурным ценностям;
- внедрению минимальных стандартов для сети поддерживаемых
государством организаций культуры;
- по обеспечению доступности «культурных» благ и услуг, по
сохранению бесплатности основных услуг общедоступных библиотек;
- по обеспечению доступности культурных услуг и организаций
культуры для лиц с ограниченными возможностями, для наименее
экономически и социально защищенных слоев и групп населения;
- по развитию сотрудничества государства и частных лиц в
области культуры, по расширению практик благотворительности,
меценатства и спонсорства в области культуры;
- по приобщению детей к творчеству и культурному развитию,
занятию самообразованием, любительским искусством, ремеслами,
созданию условий для эстетического воспитания и художественного
образования, в первую очередь, путем поддержки и развития
специальных образовательных организаций.
Такие обязательства часто содержатся не в законодательных
актах, а в стратегических и политических документах. Несмотря на
86
развитое отраслевое законодательство в сфере культуры, этим путем
последнее время движется и Российская Федерация. 24 декабря 2014
года Указом Президента Российской Федерации № 808 были
утверждены Основы государственной культурной политики. Среди
заявленных целей и мер по их достижению многое напрямую относится
к реализации конституционных «культурных» прав:
- передача от поколения к поколению традиционных для
российской цивилизации ценностей и норм, традиций, обычаев и
образцов поведения;
- создание условий для реализации каждым человеком его
творческого потенциала;
-
обеспечение
доступа
граждан
к
знаниям,
информации,
культурным ценностям и благам;
- территориальное и социальное равенство граждан, в том числе
граждан с ограниченными возможностями здоровья, в реализации
права на доступ к культурным ценностям, участие в культурной жизни
и пользование организациями культуры;
- развитие инфраструктуры культурной деятельности, создание
благоприятной культурной среды в малых городах и сельских
поселениях, включая создание клубной сети киновидеопоказа;
- создание развитой сети театральных, концертных, выставочных
залов;
- развитие системы гастрольно-выставочной деятельности;
-
развитие
книгоиздания
и
книгораспространения,
совершенствование инфраструктуры чтения;
- использование цифровых коммуникационных технологий для
обеспечения доступа граждан к культурным ценностям независимо от
места проживания;
- повышение качества материалов и информации, размещаемых
в средствах массовой информации и сети «Интернет»;
87
- формирование единого российского электронного пространства
знаний на основе оцифрованных книжных, архивных, музейных
фондов, собранных в Национальную электронную библиотеку и
национальные электронные архивы по различным отраслям знания и
сферам творческой деятельности;
- создание национальной российской системы сохранения
электронной информации, в том числе ресурсов в сети «Интернет».
Особого внимания заслуживают три направления по расширению
доступа к культурным ценностям: развитие практик публично-частного
партнерства,
использование
информационных
технологий
для
преодоления неравенства и фокусировка на особых субъектах права
доступа
к
культурным
ценностям
–
людей
с
ограниченными
возможностями.
1. Публично-частное партнерство
В исследованных странах законодательство о культуре не
получило серьезного развития, однако механизмы использования
инструментов концессии и государственно-частного партнерства в этой
области нашли отражение в специальных законах на этот счет:
- Австралия: нормативная база отдельных штатов, Общее
руководство по государственно-частному партнерству, утвержденное
Советом Правительств Австралии в 2008 году;
- Бразилия: закон о государственно-частном партнерстве 2004
года;
-
Великобритания:
Private
Finance
Initiative
1992
года
(пересмотренный в 1997 году);
- Германия: изменения в инвестиционное, налоговое, бюджетное,
антимонопольное и тендерное законодательство 2005 года (Закон об
ускорении внедрения ГЧП), нормативные акты земель;
88
- Индия: руководство по ГЧП, принятое Правительством Индии в
2011 году, документы компании IIFCL и РРРАС (Комитета по оценке
государственно-частного партнерства);
- Канада: документы P3 Canada Inc., созданной в 2009 году
государственной
корпорации,
осуществляющей
руководство
и
координацию государственно-частных проектов, а также внедрившей
национальную систему поощрений в этой сфере;
-
Китай: документы корпорации CITIC
– государственной
инвестиционной компанией, основанной в 1979 году;
- Франция: закон о концессиях 1810 г., Закон Сапена 1993 г.,
Ордонанс № 559 от 17 июня 2004 года;
- Южная Корея: закон «О содействии частным инвестициям в
экономическую и социальную инфраструктуру» 1994 года;
- Япония: закон «О содействии развитию общественных объектов
за счет использования частных финансовых средств» 1999 года.
Регулирование отличается в зависимости от государственного
устройства рассматриваемых стран, от того, является ли государство
унитарным (Великобритания, Китай, Франция) или федеративным
(Австралия, Германия, Индия, Канада, США, Российская Федерация).
Также
немаловажную
роль
играет
ресурс
и
полномочия
муниципалитетов, которые во многих странах не входят в систему
властных органов. Также регулирование зависит и от выбранной
модели
культурной
политики
–
государствоцентричной
(как
в
большинстве стран континентальной Европы) или децентрализованной
(как в США). Однако общей тенденцией сегодня является смещение
центра принятия решений в области культуры (в первую очередь, в
вопросах финансовой поддержки) в сторону институтов гражданского
общества,
что
расширяет
возможности
и
практику
различных моделей государственно-частного партнерства.
89
внедрения
Интересно, что наибольшее число проектов, связанных со сферой
культуры, реализуется в странах-лидерах в области публично-частного
партнерства (Австралия, Великобритания, Германия, Канада, Франция,
Южная Корея и Япония) или в тех странах, которые делают первые
шаги по освоению такой формы взаимодействия государства и
частного
капитала
сотрудничества по
(Россия,
Индия,
вовлечению
в
Китай,
Бразилия).
культурные
Помимо
и туристические
индустрии памятников истории и культуры, среди амбициозных и
крупных проектов можно упомянуть строительство Центральной
библиотеки в Борнемуте (Великобритания) в 2002 году, Монреальского
симфонического дома в 2011 году в Квебеке (Канада) и совместную
эксплуатацию Эйфелевой башни (Франция).
Международные организации, хотя напрямую не регулируют
отношения в рамках государственно-частного партнерства, однако не
стоят в стороне от этой темы: большинство реальных проектов
касаются разработки лекарств и других жизненно-необходимых
продуктов и веществ, но не менее впечатляющим примером является
создание под эгидой Всемирной организацией интеллектуальной
собственности
в
2014
году
публично-частного
партнерства
«Консорциум доступных книг» для реализации принятого годом ранее
Марракешского договора об облегчении доступа слепых и лиц с
нарушениями зрения или иными ограниченными способностями
воспринимать
печатную
информацию
к
опубликованным
произведениям.
В Европейском Союзе нет специального регулирования на уровне
директив (приведенная выше дефиниция содержится в «Зеленой книге
«Государственно-частное
партнерство
и
законодательство
Сообщества о публичных контрактах и концессиях»), однако реальные
проекты, обеспечивающие общеевропейские нужды были запущены в
начале 1990-х годов.
90
Упоминание о государственно-частном партнерстве можно найти
в последней Директиве об авторском праве на едином цифровом рынке
2019/790 в контексте проведения Европейским Союзом политики
поощрения
сотрудничества
университетов
и
исследовательских
институтов с частным сектором, и предполагает предоставление
исключений из авторского права в случаях, когда исследовательская
деятельность осуществляется в рамках государственно-частного
партнерства, причем благоприятные условия должны предоставляться
не только университетам и исследовательским организациям, но и их
частным партнерам.
В
российском
законодательстве
вопросы
взаимодействия
государства и иных публичных образований с частными инвесторами
регулируются Федеральным законом от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ
«О
государственно-частном
партнерстве,
муниципально-частном
партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в
отдельные
законодательные
акты
Российской
Федерации»
и
Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных
соглашениях». Предметом концессионного соглашения могут быть
объекты культурного наследия, Закон о партнерстве допускает
взаимовыгодное взаимодействие и в отношении иных объектов
культуры,
имущественных
комплексов,
а
также
объекты
информационных технологий, информационные системы и такие
результаты творческой деятельности, как компьютерные программы,
базы данных и интернет-сайты. Закон о концессионных соглашениях
предусматривает механизмы взаимодействия публичных образований
и частных лиц в целях инвестиций в памятники истории и культуры, их
восстановление, реставрацию, приспособление для современного
использования, обеспечение права доступа граждан к культурным
ценностям. Закон о партнерстве определяет условия взаимодействия
публичных
и
частных
партнеров,
91
пределы
компетенции
государственных и муниципальных органов, порядок заключения и
реализации соглашений, гарантии соблюдения законных интересов
сторон соглашения и общества в целом.
2. Использование информационных технологий для обеспечения
права на доступ к культурным ценностям, на участие в культурной
жизни, на пользование организациями культуры
Первой инициативой создания электронного банка «культурных»
данных стал в 1971 году проект «Гутенберг». На том уровне развития
техники
тексты
казались
наиболее
удобным
объектом
для
использования в цифровом виде. Студент Иллинойского университета
(в будущем изобретатель электронных книг) Майкл Харт набрал на
компьютере текст Декларации независимости США. Идея оказалась
привлекательной, электронные библиотеки распространились по всему
миру. Позже технологии стали использоваться архивами и музеями для
оцифровки
коллекций,
театрами
и
концертными
залами
для
расширения аудитории, появились онлайн-кинотеатры, дистанционные
образовательные курсы и т.п. «Культурные» цифровые ресурсы стали
создаваться не только отдельными организациями или странами, но и
в
международном
масштабе
(проект
«Europeana»
2008
года,
«Arts&Culture» компании Google 2011 года и т.п.).
Российский опыт базируется на некоторых требованиях и
допущениях
законодательства.
Так,
в
2014
году
в
Основы
законодательства Российской Федерации о культуре была введена
новая статья «Информационная открытость организаций культуры»,
обязывающая все организации культуры обеспечить доступность
информации о своей деятельности на официальных сайтах самих
организаций культуры и их учредителей. Сами организации культуры
видят в ведении сайтов серьезный ресурс продвижения и рекламы
своей деятельности, поэтому часто инициатива самих организаций по
92
использованию
информационных
технологий
распространяется
гораздо шире области, предписанной в нормативных документах.
С 2000 года по инициативе Министерства культуры Российской
Федерации был создан портал «Культура России», предоставивший
всем организациям культуры площадку для инициатив в виртуальной
среде. Еще раньше – в 1996 году – был запущен портал «Музеи
России», долгое время предоставлявший всем российским музеям
технические
возможности
по
размещению
информации
о
их
деятельности. Первая прямая трансляция из Государственного
академического Большого театра состоялась 12 мая 2013 года. 29
ноября 2014 года на базе Московской государственной академической
филармонии был открыт Всероссийский виртуальный концертный зал
– специальный социальный проект Минкультуры России, к которому
сегодня присоединились более 100 городов. Список инициатив можно
продолжать.
Крупнейшей цифровой инициативой в сфере культуры со стороны
государства стало создание Национальной электронной библиотеки.
Работы начались в 2003 году по предложению двух национальных
библиотек – Российской государственной библиотеки и Российской
национальной библиотеки. К 2008 году были разработаны концепция
(включая
методику
отбора)
и
технологическая
платформа.
Одновременно распоряжениями Президента Российской Федерации от
31 января 2007 года № 34-рп и от 18 июня 2007 года № 326-рп была
создана третья национальная библиотека – Президентская библиотека
имени Б. Н. Ельцина (открылась 27 мая 2009 года). Особенностью
Президентской
библиотеки
явилось
то,
что
она
изначально
проектировалась как электронная (а не традиционная) и тематическая
(а не универсальная). За 10 лет существования портал Президентской
библиотеки посетило несколько миллионов удаленных пользователей,
что обеспечивается центрами удаленного доступа, открытыми в
93
федеральных и региональных учреждениях культуры и образования, а
также за рубежом.
Начиная с 2013 года Минкультуры России стало финансировать
Национальную электронную библиотеку, начиная с 2014 года проект
стал упоминаться в нормативных документах (в первую очередь в
Основах государственной культурной политики), а Федеральным
законом от 03.07.2016 № 342-ФЗ в Закон о библиотечном деле введена
специальная
статья
Национальной
18.1,
устанавливающая
электронной
библиотеки
правовой
как
статус
федеральной
государственной информационной системы, которая представляет
собой совокупность документов и сведений в электронной форме,
доступ к которым предоставляется пользователям Национальной
электронной
библиотеки,
в
том
числе
с
использованием
информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Оператором
НЭБ
является
Российская
государственная
библиотека, которая в этом качестве обеспечивает функционирование
НЭБ
на
основе
электронного
взаимодействия
с
участниками
(государственными и муниципальными библиотеками, библиотеками
образовательных, научных и иных государственных и муниципальных
организаций,
организациями,
обеспечивающими
хранение
обязательного федерального экземпляра документов в электронной
форме и (или) книжных памятников) и пользователями, организацию
хранения объектов НЭБ, технологическое и техническое обслуживание
оборудования, программ для ЭВМ и баз данных для обеспечения
деятельности НЭБ, регистрацию пользователей по их желанию и
обеспечение
формирование
им
доступа
и
к
хранящейся
ведение
электронного
в
НЭБ
информации,
каталога,
а
также
популяризацию и развитие НЭБ и координацию деятельности всех
заинтересованных лиц по созданию объектов НЭБ, в том числе по
переводу в электронную форму отобранных документов.
94
НЭБ включает в себя электронный каталог (реестр отобранных
документов и данных об их наличии и месте нахождения) и реестр
книжных памятников. На сегодняшний день в каталоге национальной
электронной
библиотеки
39644426
записей,
общее
количество
электронных документов в фондах НЭБ – 4 375 351. (из них в
общественном достоянии - 3741087, охраняемых авторским правом –
603 585).
Для
облегчения
формирования
НЭБ
одновременно
(Федеральным законом от 3 июля 2016 года № 278-ФЗ) были приняты
поправки в статью 7 Федерального закона об обязательном экземпляре
документов. Отныне производители документов в течение семи дней
со дня выхода в свет первой партии тиража печатных изданий
доставляют
с
использованием
информационно-
телекоммуникационных сетей по одному обязательному экземпляру
печатных
изданий
в
электронной
форме,
заверенному
квалифицированной электронной подписью производителя документа,
в Информационное телеграфное агентство России и в Российскую
государственную библиотеку. Порядок доставки, хранения, учета
обязательного экземпляра печатного издания в электронной форме,
меры защиты при доставке обязательного экземпляра печатного
издания в электронной форме, порядок компьютерной обработки
данных обязательного экземпляра печатного издания в электронной
форме в целях их классификации и систематизации, а также
требования
к
формату
доставляемого
файла
устанавливаются
Министерством культуры Российской Федерации (приказ от 26 декабря
2017 года № 2227). Книжное сообщество не без оснований видит в этом
угрозу
исключительным
издательского
бизнеса,
«облегченные»
условия
правам
на
поскольку
для
произведения,
будущему
создаются
технически
несанкционированного
доступа
к
электронным версиям копий произведений, особенно учитывая, что
95
цели
Закона
об
обязательном
экземпляре
и
цели
создания
Национальной электронной библиотеки отнюдь не совпадают.
Проблема соотношения норм о деятельности электронных
библиотек с авторским правом по-прежнему остается наиболее острой
в работе НЭБ. Практика применения ч. 1.1. ст. 18 Закона о
библиотечном деле и ст. 1275 ГК РФ вызывает резко негативную
реакцию
представителей
авторского,
издательского
и
научного
сообществ. До сих пор не найдены пути разрешения коллизии между
двумя важнейшими для культуры ветвями законодательства.
С этим связана и проблема предоставления услуг НЭБ за плату.
В соответствии с актуальными нормами библиотечного закона объекты
НЭБ, подлежащие свободному использованию в соответствии с
действующим российским и международным законодательством, а
также объекты, входящие в предусмотренную абз. 7 ч. 2 ст. 18.1 закона
о библиотечном деле 10-типроцентную квоту новых изданий, права на
включение
которых
в
НЭБ
и
предоставление
во
временное
пользование получены от авторов или иных правообладателей,
предоставляются
пользователям
Национальной
электронной
библиотеки бесплатно. Иные объекты, включенные в НЭБ с согласия
авторов или иных правообладателей, могут предоставляться за плату.
Доступ к объектам НЭБ могут получить не только пользователи
библиотек в помещении библиотеки, но и иные граждане, не
являющиеся пользователями библиотек и осуществляющие доступ с
использованием сети «Интернет». Порядок и условия предоставления
доступа установлены Положением о Национальной электронной
библиотеке,
утвержденным
постановлением
Правительства
Российской Федерации от 20 февраля 2019 года № 169.
В электронном виде ведется учет иных культурных ценностей.
Федеральным законом от 3 июля 2016 года № 357 внесены
изменения в ст.10 Федерального закона «О Музейном Фонде
96
Российской Федерации и музеях в Российской Федерации». Теперь
государственный
каталог
представляет
собой
федеральную
государственную информационную систему государственного учета
музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав
Музейного
фонда
Российской
Федерации,
созданную
в
целях
обеспечения их правовой защиты и государственного контроля.
Государственный каталог состоит из реестра музеев, иных
организаций, физических лиц, в собственности, во владении или в
пользовании которых находятся музейные предметы и музейные
коллекции, включенные в состав Музейного фонда Российской
Федерации, реестра музейных предметов и музейных коллекций,
включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации и
реестра сделок с музейными предметами и музейными коллекциями,
включенными в состав Музейного фонда Российской Федерации.
Содержащиеся в реестре Музейного фонда сведения о музейных
предметах и музейных коллекциях, включенных в состав Музейного
фонда
Российской
исключением
Федерации,
сведений,
законодательством
являются
распространение
Российской
Федерации,
общедоступными,
которых
и
за
ограничено
предоставляются
гражданам бесплатно путем их размещения на официальном сайте
государственного каталога в сети «Интернет».
С
2012
года
Единый
государственный
реестр
объектов
культурного наследия (памятников истории и культуры) народов
Российской Федерации ведется исключительно в электронном виде и
представляет собой государственную информационную систему,
подключаемую к инфраструктуре, обеспечивающей информационнотехнологическое
взаимодействие
информационных
систем,
используемых для предоставления государственных и муниципальных
услуг в электронной форме, и включающую в себя банк данных,
единство и сопоставимость которых обеспечиваются за счет общих
97
принципов формирования реестра, методов и формы ведения реестра.
Сведения, содержащиеся в реестре, являются основными источниками
информации об объектах культурного наследия и их территориях, а
также о зонах охраны объектов культурного наследия, защитных зонах
объектов культурного наследия при формировании и ведении
информационных
систем
обеспечения
градостроительной
деятельности, иных информационных систем или банков данных,
использующих (учитывающих) данную информацию.
В соответствии с п.2 Правил ведения Государственного регистра
фильмов, утвержденных постановлением Правительства Российской
Федерации от 27 февраля 2016 года № 143 Госрегистр содержит
данные о фильмах, получивших прокатное удостоверение (в том числе
номера прокатных удостоверений), о сроках действия прокатных
удостоверений, иную информацию, содержащуюся в прокатном
удостоверении,
а
также
информацию
удостоверений,
и
ведется
в
об
электронном
отзыве
виде.
прокатных
Информация,
содержащаяся в регистре, является открытой и доступной для любого
заинтересованного лица. Доступ к информации, содержащейся в
регистре, осуществляется путем размещения указанной информации
на официальном сайте Министерства культуры Российской Федерации.
Логично
предположить,
что
заявленное
в
Основах
государственной культурной политики создание общероссийской
системы
сохранения
очевидно,
тоже
нематериального
должно
быть
культурного
осуществлено
путем
наследия,
внедрения
специальной государственной информационной системы.
3. Обеспечение доступа к культурным ценностям лиц с
ограниченными возможностями.
Впервые вопрос об участии инвалидов в культурной жизни был
затронут в международном праве в 1982 году (до этого ООН
предпринимала меры по обеспечению их гражданских и политических
98
прав) с принятием Всемирной программы действий в отношении
инвалидов. Основополагающим документом является Конвенция ООН
о правах инвалидов 2006 года (все исследованные страны являются ее
участниками).
В соответствии с этим документом к инвалидам относятся лица с
устойчивыми физическими, психическими, интеллектуальными или
сенсорными нарушениями, которые при взаимодействии с различными
барьерами могут мешать их полному и эффективному участию в жизни
общества наравне с другими. Организация Объединенных Наций
исходит из того, что государства обязаны обеспечить доступность
физического, социального, экономического и культурного окружения,
здравоохранения и образования, а также информации и связи,
поскольку она позволяет инвалидам в полной мере пользоваться всеми
правами человека и основными свободам.
Государства-участники Конвенции обязуются обеспечивать и
поощрять полную реализацию всех прав человека и основных свобод
всеми инвалидами без какой бы то ни было дискриминации по признаку
инвалидности. Среди конкретных мер указаны проведение или
поощрение исследовательских и конструкторских разработок товаров,
услуг, оборудования и объектов универсального дизайна (то есть
такого дизайна предметов, обстановок, программ и услуг, который
делает
их
в
максимально
возможной
степени
пригодными
к
пользованию для всех людей без необходимости адаптации или
специального дизайна) и новых технологий, включая информационнокоммуникационные технологии, средств, облегчающих мобильность,
устройств и ассистивных технологий, подходящих для инвалидов, с
уделением первоочередного внимания недорогим технологиям.
В статье 9 Конвенции странам предписано принимать меры для
обеспечения инвалидам доступа наравне с другими к информации и
связи, включая информационно-коммуникационные технологии и
99
системы, а также к другим объектам и услугам, открытым или
предоставляемым для населения как в городских, так и в сельских
районах. Также необходимо оснащать здания и другие объекты,
открытые для населения, знаками, выполненными азбукой Брайля и в
легкочитаемой и понятной форме, организовать предоставление
различных видов услуг помощников и посредников, в том числе чтецов
и
профессиональных
сурдопереводчиков,
развивать
другие
надлежащие формы оказания инвалидам помощи и поддержки,
обеспечивающие им доступ к информации, поощрять доступ инвалидов
к новым информационно-коммуникационным технологиям и системам,
включая
Интернет,
производство
и
поощрять
проектирование,
распространение
изначально
разработку,
доступных
информационно-коммуникационных технологий и систем, так чтобы
доступность этих технологий и систем достигалась при минимальных
затратах.
В рамках реализации свободы выражения мнений и права на
доступ к информации статья 21 Конвенции требует от государствучастников принятия мер для обеспечения свободы искать, получать и
распространять информацию и идеи наравне с другими, пользуясь по
своему выбору всеми формами общения, в том числе речевыми и
жестовыми языками и другими формами неречевых языков, включая:
- снабжение инвалидов информацией, предназначенной для
широкой публики, в доступных форматах и с использованием
технологий, учитывающих разные формы инвалидности, своевременно
и без дополнительной платы;
-
принятие
сношениях:
и содействие
жестовых
языков,
использованию
в официальных
азбуки
усиливающих
Брайля,
и
альтернативных способов общения и всех других доступных способов,
методов и форматов общения по выбору инвалидов;
100
- активное побуждение частных предприятий, оказывающих
услуги
широкой
публике,
в
том
числе
через
Интернет,
к
предоставлению информации и услуг в доступных и пригодных для
инвалидов форматах;
- побуждение средств массовой информации, в том числе
предоставляющих информацию через Интернет, к превращению своих
услуг в доступные для инвалидов;
- признание и поощрение использования жестовых языков.
В области образования (статья 24 Конвенции) государства
должны обеспечить инклюзивное образование на всех уровнях и
обучение в течение всей жизни, стремясь при этом к полному развитию
человеческого
потенциала,
творчества инвалидов,
к
развитию
личности,
а также их умственных
талантов
и
и физических
способностей в самом полном объеме. Для этого необходимо
содействовать освоению азбуки Брайля, альтернативных шрифтов,
усиливающих и альтернативных методов, способов и форматов
общения,
освоению
жестового
языка
и
поощрению
языковой
самобытности глухих.
Статья 30 устанавливает гарантии реализации инвалидами
«культурных» прав: участие в культурной жизни и проведении досуга и
отдыха. Инвалиды имеют право наравне с другими на признание и
поддержку их особой культурной и языковой самобытности, включая
жестовые языки и культуру глухих. От государств требуется, чтобы
инвалиды:
- имели доступ к произведениям культуры в доступных форматах;
- имели доступ к телевизионным программам, фильмам, театру и
другим культурным мероприятиям в доступных форматах;
- имели доступ к таким местам культурных мероприятий или услуг,
как театры, музеи, кинотеатры, библиотеки и туристические услуги, а
101
также имели в наиболее возможной степени доступ к памятникам и
объектам, имеющим национальную культурную значимость.
Государства-участники должны принимать все возможные меры к
тому,
чтобы
наделить
инвалидов
возможностью
развивать
и
использовать свой творческий, художественный и интеллектуальный
потенциал – не только для своего блага, но и ради обогащения всего
общества. В частности, законы о защите прав интеллектуальной
собственности
не
дискриминационным
становились
барьером
для
неоправданным
доступа
или
инвалидов
к
произведениям культуры.
Для осуществления последней упомянутой цели под эгидой
Всемирной организации интеллектуальной собственности в 2013 году
был принят Марракешский договор об облегчении доступа слепых и
лиц с нарушениями зрения или иными ограниченными способностями
воспринимать
печатную
информацию
к
опубликованным
произведениям (из исследованных стран его подписали Австралия,
Бразилия, Канада, США, Россия, Индия, Израиль, Япония, Кения,
Корея, Сингапур и Европейский Союз) и создан упомянутый выше
Консорциум доступных книг.
Шаги по расширению доступа к культурным ценностям часто
наталкиваются на правовые препятствия из смежных отраслей. Чаще
всего коллизии возникают на стыке авторского права и смежных прав,
архивного
и
музейного
законодательства,
иногда
эти
нормы
конфликтуют даже между собой. Тогда на уровне международных
организаций (как с Марракешским договором) или отдельных стран
делаются
попытки
найти
новый
баланс
интересов
участников
«культурных» правоотношений
Так, с 1 января 2015 года общедоступные библиотеки получили
право без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения
создавать единичные копии находящихся в их фондах произведений, в
102
том числе в электронной форме в целях восстановления, замены
утраченных или испорченных экземпляров произведений, а также для
предоставления экземпляров другим общедоступным библиотекам
утратившим аналогичные экземпляры, а также в целях обеспечения
сохранности и доступности для пользователей ветхих, изношенных,
испорченных, дефектных экземпляров произведений; единичных и
(или) редких экземпляров произведений, рукописей, выдача которых
пользователям может привести к их утрате, порче или уничтожению;
экземпляров произведений, записанных на таких видах носителей, для
использования
экземпляров
которых
научных
и
отсутствуют
учебных
необходимые
произведений,
средства;
которые
не
переиздавались в России более 10 лет; отдельных статей и
малообъемных
произведений,
правомерно
опубликованных
в
сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях,
коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных
произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по запросам
граждан для научных и образовательных целей. Кроме того,
библиотеки, получающие обязательные экземпляры диссертаций
могут в некоммерческих целях создавать единичные копии таких
диссертаций.
Однако, коллизия с музейным законодательством остается попрежнему острой: предусмотренные статьей 36 федерального закона
«О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской
Федерации» права музеев на первую публикацию музейных предметов
и музейных коллекций, использование воспроизведений музейных
предметов и музейных коллекций в коммерческих целях, а также
контроль со стороны музея за производством изобразительной,
печатной, сувенирной и другой тиражированной продукции и товаров
народного потребления с использованием изображений музейных
предметов
и
музейных
коллекций,
103
зданий
музеев,
объектов,
расположенных на территориях музеев, названий и символики музеев,
не ограничен сроком (то есть распространяется на те музейные
предметы, которые с точки зрения авторского права уже перешли в
общественное достояние) или какими-либо рамками в отношении
разных форм и видов использования (как, например, исключения и
ограничения авторского права).
Право на доступ к
культурным ценностям
Россия
Китай
Право на участие
в культурной
жизни
часть 2 статьи 44 часть 2 статьи 44
Конституции:
Конституции:
Каждый имеет право на Каждый
имеет
доступ к культурным право на участие
ценностям
в
культурной
жизни
часть 2 статьи 22
Конституции:
Государство
охраняет
исторические
достопримечательности,
ценные
памятники
культуры и иное важное
историческое
и
культурное наследие
Индия
статья
47
Конституции:
Граждане
КНР
пользуются
свободой
деятельности в
иных
областях
культуры.
Государство
поощряет
и
поддерживает
творческую
работу граждан в
иных
сферах
культуры,
отвечающую
интересам
народа
Право пользования
культурными
институтами
часть 2 статьи 44
Конституции:
Каждый
имеет
право
на
пользование
учреждениями
культуры
статья
22
Конституции:
Государство
расширяет
сеть
библиотек, музеев,
домов культуры и
иных
учреждений
культуры, служащих
делу
народа
и
социализма,
проводит
культурномассовые
мероприятия
статья
46
Конституции:
Государство
проявляет особую
заботу в отношении
культурного
развития
слабых
слоев населения
104
ЮАР
Бразилия
Франция
§
1
статьи
216
Конституции:
Органы государственной
власти в сотрудничестве
с общественными
организациями должны
заботиться о повышении
роли
и
защите
бразильского
культурного
наследия посредством
его учета, регистрации,
надзора
за
ним,
классифицирования,
экспроприации и других
форм профилактики и
сохранения.
§ 3. Закон стимулирует
создание и познание
культурного наследия и
ценностей
преамбула Конституции
1946
года
(действующая):
Равный
доступ
к
культуре
Япония
Республика
Кения
105
статья
30
Конституции:
Каждый человек
имеет право на
участие
в
культурной жизни
статья
215
Конституции:
Государство
гарантирует всем
полноту
осуществления
культурных прав
и доступ к
источникам
национальной
культуры;
оно
поддерживает и
поощряет
применение и
распространение
мер в культурной
сфере
преамбула
Конституции 1946
года
(действующая):
Право на досуг
статья
25
Конституции:
Право
на
поддержание
минимального
уровня
культурной жизни
статья
44
Конституции:
Право на участие
в
культурной
жизни
1.1.7. Право на образование и самообразование
Как и в случае с культурой, однозначно определить, что такое
образование,
не
представляется
возможным.
Основоположник
социологии, французский философ Давид Эмиль Дюркгейм считал, что
образование – это передача ценностей господствующей культуры.
Федеральный закон от 29 декабря 2012 года № 273-ФЗ содержит в
статье 2 такую легальную дефиницию: «образование - единый
целенаправленный процесс воспитания и обучения, являющийся
общественно значимым благом и осуществляемый в интересах
человека, семьи, общества и государства, а также совокупность
приобретаемых знаний, умений, навыков, ценностных установок, опыта
деятельности и компетенции определенных объема и сложности в
целях
интеллектуального,
физического
и
(или)
духовно-нравственного,
профессионального
творческого,
развития
человека,
удовлетворения его образовательных потребностей и интересов».
Впервые право на образование было упомянуто в документах
Великой французской буржуазной революции. Сегодня его реализация
воспринимается в мире в четырех аспектах:
- наличие (инфраструктура, разноуровневость, образовательные
стандарты и программы, материальная база и т.п.);
-
доступность
(недискриминационность,
физическая
(географическая) доступность, экономическая доступность);
- приемлемость (наличие выбора вида образования и типа
образовательного учреждения, отсутствие идеологического давления,
принуждения к определенным дисциплинам);
- адаптируемость (учет особенностей и интересов обучающегося).
В настоящем исследовании наибольший интерес представляет
аспект правового регулирования, связанного с доступом обучающихся
к информации, произведениям литературы, науки и искусства и другим
формам передачи знаний.
106
С одной стороны, уже исследованная свобода преподавания
проявляется в этом аспекте очень похожим образом, ведь с точки
зрения использования охраняемых объектов в процессе обучения
учитель и ученик находятся на одной стороне и противостоят
правообладателю. Но в отличие от академических свобод, связанных с
осуществлением профессиональной деятельности, реализация права
на образование с точки зрения авторского права является, безусловно,
личной целью. Один из постулатов творческих прав допускает
свободное
использование
произведений
в
личных
целях
(с
определенными, не связанными с образовательным процессом
изъятиями), однако специальные исключения и привилегии для
образовательных целей все же содержатся в международных и
национальных авторско-правовых документах.
Норма о свободном использовании фрагментов произведений в
качестве иллюстраций в учебных целях содержалась в самой первой
редакции
Бернской
конвенции
по
охране
литературных
и
художественных произведений 1886 года. За прошедшие годы в
национальных
законодательствах
расширился.
Так,
произведения
спектр
могут
исключений
заметно
использоваться
в
образовательных заведениях как познавательных целях (расширение
кругозора), так и для профессионального обучения. Очевидно, что
использовать охраняемые объекты можно не только в учебных
пособиях, но и демонстрировать во время аудиторных и внеклассных
занятий. Исключения из авторского права распространяются как на
систему государственного образования, так и на частные учебные
заведения, но в странах, где образовательная деятельность подлежит
обязательным разрешительным процедурам (как лицензирование и
аккредитация в Российской Федерации), может возникнуть может
коллизия: например, будут ли исключения распространяться на
ситуации, когда компания, не имеющая статуса образовательной
107
организации, проводит повышение квалификации или обучение работе
на новом оборудовании своих сотрудников?
В авторском законодательстве использование произведений в
образовательных (учебных) и просветительских целях допускается без
согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с
обязательным указанием автора и источника заимствования:
- цитирование в оригинале и переводе охраняемых объектов;
- исполнение охраняемых объектов в процессе обучения;
- включение охраняемых объектов или фрагментов из них в
качестве иллюстраций в издания, радио- и телепередачи, звуко- и
видеозаписи учебного характера;
- предоставление библиотеками копии, в том числе в электронной
форме, отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно
опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных
изданиях, коротких отрывков из иных правомерно опубликованных
письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по
запросам для образовательных целей;
- запуск и единичное копирование программы для ЭВМ для ее
изучения.
Образовательные организации вправе свободно создавать копии
(в том электронные) отдельных статей и малообъемных произведений,
правомерно опубликованных в сборниках, периодических печатных
изданиях, коротких отрывков из других правомерно опубликованных
письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) и
предоставлять эти копии обучающимся и педагогическим работникам
для проведения экзаменов, аудиторных занятий и самостоятельной
подготовки в необходимых для этого количествах. Это право не
распространяется на репродуцирование книг целиком и нотных
текстов.
108
Проблема использования нотных текстов в образовательных
организациях во многих странах решается в пользу правообладателей
(чаще всего таковыми являются не авторы, а издательства). Объем
использования зависит от типа организации; естественно, что в
учебных заведениях профессионального образования в области
исполнительских
неотъемлемой
искусств
частью
такое
использование
учебного
процесса.
В
является
российском
законодательстве вопрос не решен однозначно.
Важным исключением для ВУЗов в сфере культуры является
свободное
публичное
произведений
путем
исполнение
их
правомерно
представления
в
обнародованных
живом
исполнении,
осуществляемое без целей извлечения прибыли в образовательных
организациях силами обучающихся и сотрудников, однако проблема
возникает, когда учебный театр начинает продавать билеты на свои
спектакли или приглашает на роль выпускника ВУЗа, уже начавшего
профессиональную карьеру. В Принципах охраны авторских прав и
прав исполнителей в отношении драматических, хореографических и
музыкальных
произведений,
подготовленных
секретариатами
ЮНЕСКО и ВОИС в 1980 году представление драматического
произведения
любительской
труппой
учебного
заведения
для
аудитории, состоящей исключительно из учащихся этого учебного
заведения и их ближайших родственников, если при этом не взимается
входная
плата,
участники
не
получают
вознаграждения
и
представление никаким, даже косвенным образом, не служит целям
извлечения прибыли, считается свободным. Если хоть одно из этих
требований не соблюдено, необходимо урегулировать отношения с
обладателями прав на исполняемые произведения.
Еще одной авторско-правовой проблемой, часто возникающей в
связи с реализацией права на образование, являются учебные работы.
Подпадает
ли
под
вышеупомянутые
109
исключения
цитирование
охраняемого объекта в дипломе выпускника киношколы? Многие
страны
допускают
цитирование
для
раскрытия
собственного
творческого замысла, но фрагмент можно использовать в оригинале
или переводе, а не в переработанном виде. Также необходимо
уточнить правовой статус самой учебной работы. Из исследованных
стран этот вопрос решен только в Великобритании – закон 1988 года
приравнивает к наемным авторам и тех, кто поступил на работу не для
создания произведений и исполнений, а для обучения ремеслу, а их
произведения,
соответственно,
также
подпадают
под
режим
служебных.
Еще одним аспектом обеспечения доступа к знаниям является
регулирование оборота материалов образовательного характера. В
1950 году под эгидой ЮНЕСКО было заключено так называемое
«Флорентийское
соглашение»,
которое
запрещает
государствам
взимать таможенные пошлины и другие сборы:
- с книг, публикаций и документов (печатных книг, газет и других
периодических изданий, официальных документов, опубликованных в
стране их происхождения, рекламных плакатов по туризму и
туристической литературы, изданий, стимулирующих обучения за
пределами страны ввоза, машинописных рукописей и документов,
каталогов издательств или книготорговцев, каталогов фильмов,
звукозаписей или других аудиовизуальных пособий просветительного,
научного или культурного характера, издающихся ООН, музыки в
рукописи или в печатной форме, географических, гидрографических
или
астрономических
карт,
архитектурных,
промышленных
или
инженерных планов и чертежей и их копий, предназначенных для
изучения). Освобождение от пошлин не применяется в отношении книг,
публикаций и документов, опубликованных частными коммерческими
предприятиями или для них, главным образом в целях рекламы, газет
и периодических изданий, в которых реклама занимает более 70%
110
объема, всех других предметов (кроме каталогов, упомянутых выше), в
которых реклама занимает более 25%;
-
с
произведений
искусства
и
с
частей
коллекций
просветительского, научного или культурного характера (картин и
рисунков, включая копии, выполненных полностью от руки, литографий,
гравюр и эстампов, подписанных и пронумерованных художником,
оригинальных художественных произведения ваяния или скульптуры,
за
исключением
массовых
репродукций
и
кустарных
изделий
коммерческого характера, частей коллекций и предметов искусства,
предназначенных для общественных галерей, музеев и других
общественных заведений и не предназначенных для продажи,
коллекций
и
их
частей
в
области
естественных
наук,
не
предназначенных для продажи, старинных предметов, чей возраст
превышает 100 лет);
- с аудиовизуальных материалов просветительного, научного или
культурного характера (кинофильмов, диафильмов, микрофильмов и
диапозитивов просветительного, научного или культурного характера,
ввозимых для их исключительного использования организациями
просветительного, научного или культурного характера, кинохроники
(звуковой или немой), описывающей события, представляющие
интерес на момент ввоза, звукозаписей просветительного, научного
или культурного характера для использования исключительно в
общественных или частных просветительных, научных или культурных
учреждениях
или
микрофильмов
и
культурного
обществах,
звукозаписей
характера,
кинофильмов,
просветительного,
выпускаемых
ООН
или
диафильмов,
научного
или
любым
ее
из
специализированных учреждений, моделей, макетов и настенных
таблиц для использования исключительно в целях демонстрации и
преподавания в общественных или частных просветительных, научных
или культурных учреждениях);
111
- с научных приборов и оборудования (при условии, что приборы
и оборудование аналогичной научной ценности в данное время не
производятся страной ввоза);
- с материалов для слепых (книг, публикаций и документов всех
видов с выпуклым шрифтом для слепых, других материалов,
специально предназначенных для просветительного, научного или
культурного развития слепых).
112
Россия
Китай
Индия
ЮАР
Бразилия
статья 43 Конституции:
1. Каждый имеет право на образование
…
5. Государство поддерживает различные формы
образования и самообразования
статья 19 Конституции:
Государство развивает дело социалистического
просвещения, поднимает научно-культурный
уровень
всего
народа…
поощряет
самообразование
статья 46 Конституции:
Граждане имеют право на образование и
обязаны учиться
статья 41Конституции:
Государство в пределах его экономических
возможностей и развития примет эффективные
меры для обеспечения права на образование
статья 45 Конституции:
Государство
стремится
обеспечить
обязательное бесплатное обучение всех детей
до 14 лет
статья 29 Конституции:
Каждый человек имеет право на базовое
образование
статья 6 Конституции относит право на
образование к разряду социальных прав
статья 205 Конституции:
Образование – право всех и обязанность
государства и семьи; оно осуществляется и
поощряется в сотрудничестве с обществом с
целью
полного
развития
личности,
ее
подготовки к обладанию гражданством и
получению
квалификации
для
трудовой
деятельности.
статья 206 Конституции:
Образование
производится
на
основе
следующих принципов:…
- свобода обучения, преподавания, проведения
исследований
и
распространения
идей,
мастерства и знаний;
113
Франция
Германия
Швеция
Япония
Республика Корея
Республика Кения
ЕС
преамбула
Конституции
1946
года
(действующая):
Равный доступ к образованию и приобретению
профессии
Долг государства – организация светского
образования
статья 2 Конституции:
Право на свободное развитие личности
статья 12 Конституции:
Свобода выбора места получения образования
§21 главы 2 Конституции:
Право на образование у детей
статья 26 Конституции:
Право
на
образование
и
обязанность
обеспечить прохождение образования детьми
часть 1 статьи 22 Конституции:
Право на обучение и освоение ремесел
статья 31 Конституции:
Право на образование
пункт f) части 1 статьи 43 Конституции:
Право на образование и самообразование
статья 14 Хартии:
Каждый человек имеет право на образование
Как бы ни формулировались в национальном законодательстве,
как
бы
ни
квалифицировались
в
теории
международного
и
гуманитарного права, все эти права и свободы, по меткому выражению
Андрея Рихтера, «на генетическом уровне … взаимосвязаны и
взаимодополняемы21». Это подтверждает статья 18 Конституции
Германии, называющая свободу печати и свободу преподавания
составными
элементами
или
формами
проявления
свободы
свободы
человека
выражения мнений.
Во
многих
конституциях
права
и
формулируются через обязанности государства (Китай, Кения, Индия и
т.п.), в некоторых основных законах применяются оба способа.
21 Рихтер А.Г. Правовые основы интернет-журналистики. – М., 2014. – с.16
114
Пункт первый Резолюции Совета ООН по правам человека,
принятой на 20-й сессии в июле 2012 года подтвердил, что «те же
самые права, которые человек имеет в офлайновой среде, должны
также защищаться в онлайновой среде, в частности свобода
выражения мнений, которая применима независимо от границ и в
рамках любых выбираемых человеком средств массовой информации
в соответствии со статьями 19 Всеобщей декларации прав человека и
Международного пакта о гражданских и политических правах».
115
1.2. Анализ действующего законодательства отдельных
государств о реализации и защите интеллектуальных прав
Как уже отмечалось в предыдущем разделе, один и тот же объект
в законодательстве рассматривается в разных правоотношениях поразному, но каждый аспект его статуса должен учитываться.
Практически все результаты творческой деятельности являются
«вместилищами» информации, но не любая информация охраняется
авторским правом.
Охрана результатов творческой деятельности как обязанность и
ответственность
государства
провозглашена
только
в
шести
исследованных конституциях, однако все рассматриваемые страны
являются членами Бернской конвенции по охране литературных и
художественных
произведений
и
членами
Всемирной
торговой
организации, а значит, система авторского права, выстроенная на
основе международных стандартов, существует в каждой из них.
Крупнейшими
международными
соглашениями
в
области
авторского права и смежных прав кроме упомянутых старейшей
Бернской конвенции и Соглашения ВТО по торговым аспектам прав
интеллектуальной собственности (ТРИПС),
являются Всемирная
конвенция об авторском праве 1952 года (в редакции 1971 года),
Международная
конвенция
об
охране
прав
исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 года
(Римская конвенция), Конвенция об охране производителей фонограмм
от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женевская конвенция)
1971 года, Конвенция о распространении несущих программы сигналов,
передаваемых через спутники (Брюссельская конвенция) 1974 года,
«интернет-договоры» Всемирной организации по интеллектуальной
собственности 1996 года (Договор по авторскому праве и Договор по
исполнениям и фонограммам), Пекинский договор по аудиовизуальным
исполнениям 2012 года и Марракешский договор об облегчении
116
доступа
слепых
и
лиц
с
нарушениями
зрения
или
иными
ограниченными способностями воспринимать печатную информацию к
опубликованным произведениям 2013 года.
Берн
1995
1992
1928
Россия
Китай
Индия
Всемирная
1973
1992
1957
ТРИПС ДАП
2012
2009
2001
2007
1995
Рим
2003
ДИФ
2009
2007
1961
(не
ратифицировала)
ЮАР
1928
1995
1997
1997
(не
(не
ратифицировала)
Бразилия
Великобритания
Франция
Германия
Исландия
Швеция
Норвегия
США
Австралия
Япония
Сингапур
Канада
Израиль
Республика
Корея
Республика
Кения
1922
1886
1886
1886
1947
1904
1896
1989
1928
1899
1990
1928
1950
1959
1957
1955
1955
1956
1961
1962
1954
1969
1956
1995
1995
1995
1995
1995
1995
1995
1995
1995
1995
1995
1995
1995
1962
1955
2010
2010
2010
2010
2002
2007
2002
2005
2014
1997
ратифицировала)
1965
1964
1987
1966
1974
1964
1978
1992
1989
1998
2002
2010
2010
2010
2010
2002
2007
2002
2005
2014
1997
(не
(не
ратифицировал)
ратифицировал)
1996 1987
1995
2004
1193 1966
1995
1996
1996
(не
(не
ратифицировала)
ратифицировала)
2010
2010
ЕС
1995
2009
2009
Международные договоры устанавливают лишь минимальный
уровень
охраны
интересов
авторов
и
актеров,
закрепляют
унифицированные решения наиболее сложных проблем. Большая
часть вопросов, возникающих в связи с созданием и использованием
117
результатов
творческой
деятельности,
разрешаются
на
уровне
национального законодательства.
Для настоящего исследования были рассмотрены следующие
нормативные акты:
- часть четвертая (главы 69-71) Гражданского кодекса Российской
Федерации;
- Закон КНР «Об авторском праве» от 7 сентября 1990 года (в
редакции от 26 февраля 2010 года);
- Закон Индии «Об авторском праве» от 4 июня 1957 года (в
редакции 2012 года);
- Закон ЮАР «Об авторском праве» от 20 июня 1978 года (в
редакции 2002 года) и Закон ЮАР «О защите прав исполнителей» от 10
февраля 1967 года;
- Закон Бразилии «Об авторском праве и смежных правах» от 19
февраля 1998 года (в редакции от 14 августа 2013 года);
- Великобритания: Акт об авторском праве, промышленных
образцах и патентах от 15 ноября 1988 года (в редакции 2017 года);
- Книга 1 Кодекса интеллектуальной собственности Франции от 1
июля 1992 года (в редакции от 7 ноября 2018 года);
- Закон ФРГ «Об авторском праве и смежных правах» от 9
сентября 1965 года (в редакции от 1 сентября 2017 года);
- Закон Исландии «Об авторском праве» от 29 мая 1972 года (в
редакции от 27 июня 2018 года);
- Закон Норвегии «Об авторских правах на произведения
литературы, науки и искусства» от 15 июня 2018 года; закон «О
фотокопировании охраняемых произведений для использования в
образовательных целях» от 8 июня 1979 года;
- Закон Швеции «Об авторских правах на произведения
литературы и искусства» от 30 декабря 1960 года (в редакции 2017
года);
118
- США: Федеральный закон «Об авторском праве» от 19 октября
1976 года (в редакции 2011 года);
- Закон Австралии «Об авторском праве» от 27 июня 1968 года (в
редакции от 1 января 2019 года);
- Закон Канады «Об авторском праве» от 1 января 1985 года (в
редакции от 19 июня 2017 года);
-
Япония:
Основной
закон
«О
праве
интеллектуальной
собственности» от 4 декабря 2002 года (в редакции от 16 июля 2003
года); Закон «Об авторском праве» от 6 мая 1970 года (в редакции от
13 июля 2018 года);
- Закон Сингапура «Об авторском праве» от 14 февраля 1987 года
(в редакции от 10 октября 2018 года (в 2018 году целиком
имплементирован в Закон «Об интеллектуальной собственности»);
- Закон Израиля «Об авторском праве» от 19 ноября 2007 года (в
редакции от 28 июля 2011 года);
- Рамочный закон Республики Корея «Об интеллектуальной
собственности» от 19 мая 2011 года, закон «Об авторском праве» от 28
января 1957 года (в редакции от 21 марта 2017 года);
- закон Кении «Об авторском праве» от 31 декабря 2001 года (в
редакции от 2017 года);
- Европейский Союз:
= Директива № 96/9/ЕС Европейского парламента и Совета
от 11.03.1996 г. о правовой охране баз данных;
= Директива Европейского парламента и Совета ЕС №
2006/115/ЕС
от
12.12.2006
г.
о
праве
аренды,
праве
безвозмездного пользования и некоторых правах, смежных с
авторским правом в сфере интеллектуальной собственности;
= Директива Европейского парламента и Совета ЕС №
2006/116/ЕС от 12.12.2006 г. о сроках защиты авторских прав и
смежных прав;
119
= Директива Европейского парламента и Совета ЕС №
2009/24/ЕС от 23.04.2009 г. о правовой охране компьютерных
программ;
= Директива Европейского парламента и Совета ЕС №
2012/28/ЕС от 25.10.2012 г. об отдельных случаях легального
использования произведений с неизвестной принадлежностью
(сиротских произведений);
= Директива № 2014/26/EU Европейского парламента и
Совета от 26 февраля 2014 г. о коллективном управлении
авторским
правом
и
смежными
правами
и
мультитерриториальном лицензировании прав на музыкальные
произведения для онлайнового использования на внутреннем
рынке;
= Директива Европейского парламента и Совета №
2017/1563 от 13 сентября 2017 года о некоторых случаях
разрешенного использования определенных произведений и
других объектов, охраняемых авторским правом и смежными
правами, в интересах слепых, лиц с нарушениями зрения или с
другими нарушениями, не позволяющими читать печатные
материалы;
= Директива № 2019/789 Европейского парламента и Совета
от 17 апреля 2019 года, устанавливающая правила применения
положений авторского права и смежных прав в отношении
отдельных
интернет-трансляций
вещательных
компаний
и
ретрансляций радио- и телепрограмм;
= Директива № 2019/790 Европейского парламента и Совета
от 17 апреля 2019 года об авторском праве и смежных правах в
рамках единого цифрового рынка.
Особенностью
законодательства
в
сфере
создания
и
использования результатов творческой деятельности по сравнению с
120
остальным массивом норм, применяющихся к отношениям в этой
сфере, состоит в том, что в федеративных государствах (Бразилия,
Германия, Индия, Канада, Россия и США) правовое регулирование
интеллектуальной
собственности
является
исключительной
прерогативой федеральной власти и на уровне отдельных субъектов
федерации (штатов, регионов, земель и т.д.) приниматься законы об
интеллектуальной собственности не могут, хотя судебная практика,
связанная с их применением, может разниться.
Все рассмотренные законы устанавливают охрану и защиту
результатов творческой деятельности в интересах их авторов и иных
правообладателей. С точки зрения авторского права охрана включает
в себя:
– наличие правомочий;
– их приобретение: момент возникновения и необходимость
совершить какие-либо действия, соблюсти формальности;
– их объем: сферы использования, требующие согласия автора
или правообладателя, исключения из общих правил и ограничения
полномочий правообладателя в определенных ситуациях или в
отношении определенной группы лиц;
– сохранение правомочий в силе: срок охраны, необходимость
осуществления действий для поддержания правомочий;
– реализацию правомочий: способы, которыми автор или
правообладатель заявляет о своих правах и ожидаемые ответные
действия от потенциальных и реальных пользователей;
–
использование
возможность
публике
или
пользователей
результата
самостоятельно
творческой
представлять
наделять
такой
(путем
заключения
свое
возможностью
договоров,
заявлений, совершения конкретных действий и т.п.);
121
деятельности:
произведение
потенциальных
обнародования
– осуществление правомочий: распоряжение произведением,
возможность предъявлять претензии к тем, кто использует его без
получения согласия, искажает его содержание или присваивает
авторство, возможность прибегнуть к помощи государства, в том числе
его судебной системы, или специальным организациям: обществам по
коллективному управлению правами, творческим и профессиональным
союзам, иным институтам гражданского общества.
В
рамках
последнего
пункта
меры
по
восстановлению
нарушенных прав, которые принимает на себя государство или которые
оно делегирует иным институциям, составляют защиту авторского
права и смежных прав.
Принципы
охраны
результатов
творческой
деятельности
заложены в перечисленных выше международных договорах и
произвольно пересматриваться не могут. К таким принципам относятся,
в первую очередь, следующие:
1.
Охрана
предоставляется
всем
результатам
творческой
деятельности, независимо от их достоинства, назначения, формы
выражения,
содержания,
факта
обнародования.
Единственное
требование к форме выражения результата творческой деятельности –
ее доступность для восприятия не только самим автором, но и
потенциально неопределенным кругом лиц. Для формы существования
исполнений
как
объектов
смежных
прав
в
национальном
законодательстве может вводиться дополнительное требование – она
должна допускать их воспроизведение и распространение с помощью
технических
средств;
форма
постановок
должна
позволять
осуществить их повторное публичное исполнение при сохранении
узнаваемости
конкретной
постановки
зрителями
или
допускать
воспроизведение и распространение с помощью технических средств.
Бернская
конвенция
законодательстве
охрана
допускает,
будет
122
что
в
предоставлена
национальном
только
тем
произведениям, которые существуют в материальной форме или на
материальном носителе. По общему правилу требование к фиксации
традиционно предъявляют страны, принадлежащие к англо-саксонской
правовой семье или тяготеющих к ней (Австралия, Великобритания,
Израиль, Индия, Канада, Сингапур, США, ЮАР), однако и некоторые
страны
континентальной
системы
права
требуют
не
только
объективной, но и материальной формы некоторых результатов
творческой деятельности (например, подпункт 4 ст. L.112-2 Кодекса
интеллектуальной
собственности
хореографических
и
цирковых
Франции)
в
отношении
выступлений
и
пантомим).
Национальные законы не содержат требования, что только сам автор
или правообладатель вправе придавать результату творческой
деятельности
материальную
форму,
в
этом
смысле
запись
выступления вещательной организацией, конспектирование или запись
на диктофон лекции студентом и т.п. также придадут объекту
объективную форму, однако в этом случае лицо, осуществляющее
фиксацию с намерением в дальнейшем ей воспользоваться (например,
выложить
в
интернет),
должно
испросить
разрешение
у
правообладателя.
2. Охрана предоставляется в силу факта создания произведения,
постановки или исполнения и не зависит от соблюдения каких бы то ни
было формальностей. По сути, это главный постулат Бернской
конвенции, уничтоживший в этом смысле историческое различие между
странами англо-саксонской и романо-германской систем права.
Традиционно к формальностям относились: регистрация произведения
и сделок с ним, депонирование экземпляров, оговорка о сохранении
авторского права, нотариальные удостоверения, уплата сборов,
производство или выпуск в свет произведения на территории
государства, где требуется его охрана.
123
В отношении этого принципа сама Бернская конвенция допускает
ряд оговорок, которые потом находят отражение в национальных
законах. Во-первых, отсутствие формальностей касается самого
признания авторского права, но отнюдь не всего арсенала доступных
действий по защите законных интересов автора. Во-вторых, не
приветствуется обязательные или правопорождающие формальности,
но добровольное обращение авторов, желающих зафиксировать сам
факт появления объекта, в компетентные инстанции не возбраняется.
Так в соответствии со статьей 1262 ГК РФ правообладатель может по
своему желанию зарегистрировать компьютерную программу или базу
данных (в этом случае он должен регистрировать впоследствии и
сделки с ними). В-третьих, учитывая, что авторское право не
единственная отрасль, регулирующая отношения в сфере искусства,
Бернская конвенция устанавливает, что ее положения (в частности
пункт 2 статьи 5) не могут ни в чем затрагивать право правительства
каждой из стран Союза разрешать, контролировать или запрещать в
законодательном или административном порядке распространение,
представление, показ любого произведения или постановки, в
отношении которых компетентный орган признает необходимым
осуществить это право. Такие полномочия властных структур уже
рассматривались в разделах 1.1.4 и 1.1.5 в контексте выдачи
разрешительных документов на прокат фильмов и т.п.
3. Титульным или первоначальным автором произведения,
исполнения или постановки признается физическое лицо (или в случае
соавторства лица) – гражданин (или граждане), чьим творческим
трудом такой объект охраны создан. Учитывая, что создание большого
числа охраняемых объектов требует не только творческих усилий, но и
финансовых вложений, организационных и координационных мер все
рассматриваемые юрисдикции предусматривают особые случаи, когда
первоначально авторское право в силу характера произведения или
124
обстоятельств его создания может принадлежать юридическому лицу,
или когда титульный автор обязан передать такому лицу возникшие у
него отчуждаемые правомочия. В большей степени такие требования
содержатся в нормативных актах государств англосаксонской правовой
семьи, но и континентальные страны (например, статьи L.113-2 и L.1135 Кодекса интеллектуальной собственности Франции, статья 1240 и
пункт 7 статьи 1260 ГК РФ) допускают их, чаще всего – в отношении
составных, коллективных, служебных и заказных произведений.
4. Правомочия автора не связаны с правом собственности на
материальный носитель, в котором выражен результат творческой
деятельности.
Большинство
объективных
форм
существования
охраняемого объекта предполагают наличие материального носителя
(пусть даже это будет нечто неотделяемое и неперемещаемое в
пространстве для использования – жесткий диск, онлайн-хранилище,
облачный сервис), только устная форма не предполагает, что
результат творческой деятельности выражен в вещи. В аналоговом
мире передача прав собственности на вещь, имеющую в связи с
заключенным в ней произведении большую ценность, порождает
дополнительные авторские правомочия художника и скульптора (в
отношении изящных искусств), композитора и писателя (в отношении
рукописи) – право доступа и право следования. В цифровой среде таких
прав нет и ценность любой копии произведения одинакова, а издержки
на ее изготовление стремятся к нулю. Поэтому отсутствие связи между
вещным и интеллектуальным правом должно восприниматься с другого
угла зрения: тот, кто купил книгу или копию фильма, не приобретает
одновременно право совершать над ней какие-либо действия кроме
тех, которые удовлетворят его личные нужды. Авторское право не
запрещает читать книгу и смотреть фильм, оно препятствует созданию
копий и их дальнейшему распространению, использованию вне
125
допущенных правообладателем рамок (изложенных, например, в
пользовательских соглашениях и оберточных лицензиях).
5. Закон предоставляет автору личные неимущественные и
имущественные права. Первые в большинстве стран неотчуждаемы,
вторые могут передаваться по договору или переходить по другим
основаниям (например, в порядке правопреемства) другим лицам.
Некоторые страны (например, Россия) допускают полное отчуждение
всего комплекса имущественных прав; в большинстве же стран эти
права могут передаваться частично. Во всех юрисдикциях допускается,
что титульный правообладатель сохраняет права за собой, а
заинтересованным
лицам
выдает
разрешение
(лицензию)
на
использование результата его творческой деятельности определенным
способом в определенных пределах. Эти условия могут не только
ограничивать способы и сферу использования охраняемого объекта, но
и предусматривать выплату вознаграждения.
6. Авторское право и смежные права призваны не только
защищать
интересы
создателей
охраняемых
объектов,
но
и
способствовать их распространению, поэтому в международных
документах и национальных законах установлен баланс интересов
автора и публики, предполагающий в том числе случаи использования
результата творческой деятельности без согласия правообладателя и
без выплаты вознаграждения. Определение таких случаев в странах
разных
правовых
семей
происходит
по-разному:
страны
континентальной системы права, как правило, строго придерживаются
положений Бернской конвенции, которая в пункте 2 статьи 9 ввела так
называемый «трехступенчатый тест» таких ситуаций:
- случаи свободного и принудительного использования должны
быть определены в национальном законе в виде исчерпывающего
перечня, касаться конкретных, а не абстрактных, ситуаций, не
допускающих расширительное толкование;
126
- свободное и принудительное использование не должно наносить
ущерба
нормальному
(то
есть
коммерческому)
использованию
произведения;
-
любое
конкретное
использование
объекта
в
рамках
предусмотренных законом случаев исключений и ограничений не
должно необоснованным образом ущемлять законные интересы
автора.
Бернская конвенция устанавливала возможные исключения
только в отношении права на воспроизведение, это объясняется
«возрастом» старейшего международного авторско-правового акта,
соответствовавшего современному ему уровню развития техники.
ТРИПС в статье 13 ввел формулу, аналогичную трехступенчатому
тесту («особые случаи, которые не вступают в противоречие с обычным
использованием
произведения
и
необоснованно
не
ущемляют
законные интересы владельца прав»), но распространил ее на все
способы использования охраняемых объектов.
Несколько иная концепция пределов допустимого использования
охраняемых объектов без согласия правообладателя и без выплаты
ему вознаграждения принята англосаксонской правовой системой. Она
базируется
на
понятии
«справедливого
использования»
или
«добросовестного использования» (fair use в США, fair dealing в
Великобритании).
Ключевым
несанкционированного
критерием
правообладателем
является
цель
использования:
способствует ли такое цитирование «прогрессу науки и полезных
ремесел» (как это зафиксировано в Конституции США), стимулирует ли
творческое развитие общества или сводится к замене оригинала и
личной выгоде пользователя?
Самые острые и нетипичные случаи становятся предметом
судебных разбирательств, где часто используется еще один параметр
теста на добросовестность использования: можно ли было достичь
127
поставленных
целей
другими
средствами,
не
прибегая
использованию или цитированию охраняемого произведения?
128
к
1.2.1. Охраняемые объекты
Как уже говорилось выше, не всякая информация облечена в
форму, охраняемую нормами интеллектуального права, но практически
каждый результат творческой деятельности является источником
информации, пусть даже извлечь эту информацию способен не каждый
потребитель (проблема может скрываться в самом произведении,
например, абстрактного искусства, или в потребителе, не знающем
иностранный язык, на котором написан текст, или может быть связана
со сложностями восприятия: дефекты слуха, зрения и т.п.). Авторское
право охраняет форму произведения, а не его содержание. Основным
критерием является творческий характер деятельности по созданию
охраняемого объекта.
Авторское право распространяется на произведения литературы,
науки и искусства, Бернская конвенция приводит примерный перечень
таких произведений:
– книги, брошюры и другие письменные произведения;
– лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода
произведения;
– драматические и музыкально-драматические произведения;
– хореографические произведения и пантомимы;
– музыкальные сочинения с текстом или без текста;
–
кинематографические
произведения,
к
которым
приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным
кинематографии;
– рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры,
гравирования и литографии;
– фотографические произведения, к которым приравниваются
произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии;
– произведения прикладного искусства;
129
–
иллюстрации,
карты,
планы,
эскизы
и
пластические
произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или
наукам.
В 1996 г. с принятием ДАП к охраняемым объектам авторского
права были однозначно отнесены компьютерные программы, которые
охраняются как литературные произведения. В соответствии с
международными подходами, аналогичная охрана предоставляется
базам данных, причем в некоторых юрисдикциях они имеют «тройную
охрану»: как составные произведения, как коллективные произведения
или сложные объекты и как объекты смежных прав их изготовителя. Как
объект смежных прав она может охраняться в случаях, когда ее
создание, включая обработку или представление соответствующих
материалов, требует существенных финансовых, материальных,
организационных или иных затрат. Например, в Российской Федерации
такой базой данных признается содержащая не менее десяти тысяч
самостоятельных информационных элементов (материалов).
Перечень Бернской конвенции является примерным и открытым,
национальные законы могут дополнять и уточнять его в соответствии
со своими культурными традициями (Франция и Великобритания
относит к охраняемым объектам типографское решение книги, в США
охраняются типографские шрифты как графические и пластические
произведения, Индия включает в перечень разные виды танца, Китай
дифференцирует виды цирковых произведений, Кения охраняет
проявления фольклора и т.п.).
Охраняемыми на международном уровне объектами смежных
прав являются:
- исполнения – результат деятельности артистов-исполнителей и
дирижеров-постановщиков;
- фонограммы – результат деятельности изготовителей, то есть
лиц (физических или юридических), взявших на себя инициативу и
130
ответственность за первую запись звуков исполнения или других
звуков;
- сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач –
вещание организаций эфирного или кабельного вещания.
В некоторых странах перечень охраняемых объектов смежных
прав расширен, национальные законы могут предоставлять такие
права изготовителям видеограмм и продюсерам (например, во
Франции), театральным режиссерам-постановщикам (например, в
России), изготовителям базы данных, публикаторам (см. раздел 1.2.2.).
Как правило, не являются объектами авторского права:
1. Международные, государственные и муниципальные акты,
символы и знаки.
Бернская конвенция относит вопрос об охране авторскоправовыми средствами официальных текстов законодательного,
административного
и
судебного
характера
и
их
официальных
переводов на усмотрение национального законодательства. Как
правило, такие документы и материалы могут использоваться свободно
в силу известного еще со времен римского права принципа: «Ignoratia
neminem
legis
excusat»
ответственности).
широком
(Незнание
Государства
распространении
закона не
прямо
своих
освобождает
заинтересованы
узаконений,
в
от
самом
естественно
в
неискаженном виде. В большинстве исследуемых стран размещение
текстов
вновь
принятых
законов
на
официальных
сайтах
приравнивается к их обнародованию и опубликованию.
Признавая креативный характер нормотворчества, некоторые
страны (например, статья 1264 ГК РФ) охраняют авторским правом
проекты законов и иных государственных атрибутов (денежных знаков,
гимна,
герба
и
общеобязательный
т.
п.),
но
характер
как
или
только
проекты
становятся
приобретают
официальными
символами государства, авторско-правовая охрана прекращается, хотя
131
результат творческой деятельности остается тем же самым. В
отношении таких объектов действуют другие средства защиты:
административные
правила
использования
государственных
символов, уголовное преследование фальшивомонетничества или
надругательства над государственными символами.
Национальные законы могут также полностью или частично
изъять из-под авторско-правовой охраны политические и судебные
речи, но их авторы в любом случае имеют право публиковать сборники
своих речей.
2. Выражения фольклора.
Для большинства стран вопрос охраны народного творчества и
традиционных знаний стоит очень остро. С середины 1960-х гг.
предпринимались попытки ввести такие произведения под авторскоправовую охрану, но на международном уровне они не шли дальше
обсуждения проблемы и принятия рекомендаций под эгидой ЮНЕСКО
и ВОИС (например, «Типовые положения для национальных законов по
защите выражений фольклора от незаконного использования и других
наносящих ущерб действий»). Хотя некоторые государства признавали
фольклор объектом авторского права (российский Цензурный устав
1828 г. в ст. 285 распространил авторское право на народные песни,
пословицы, сказки и повести, сохранившиеся одним изустным
преданием и изданные впервые, а равно и на первое издание древних
рукописей), международное право не распространяло на народное
творчество авторско-правовую защиту не только в силу отсутствия
конкретного автора, а еще и потому, что проблемы защиты
культурного достояния шире и глубже интересов отдельного лица,
они связаны с сохранением идентичности нации.
Такое понимание необходимости охраны народного творчества
привело к принятию в 2003 г. Конвенции ЮНЕСКО об охране
нематериального
культурного
наследия.
132
Многие
государства
принимают
специальные
законы
промыслах
и
предоставляют
ремеслах,
о
народных
художественных
носителям
традиций
возможности охранять свои интересы методами, отличными от
авторского права, например, патентовать производственные процессы,
регистрировать в качестве промышленных образцов уникальные
изделия и типовые образцы, легализуют практику творческого
варьирования.
При этом средствами авторского права и смежных прав
охраняются результаты сбора, обработки и некоторых способов
популяризации фольклора, например, его исполнение.
Следует иметь в виду, что фольклор включает в себя не только
старинные былины, народные песни и сказки. Это и анекдоты, куплеты
и частушки, часто нецезурные, передаваемые сегодня не только из уст
в уста, но и в социальных сетях и мессенджерах; это мифы и
мистификации в СМИ, хлесткие выражения типа: «Фольклор быстро
заполняет любые ниши, оставленные журналистским официозом»
(автор неизвестен).
3. Сообщения о событиях и фактах, носящие исключительно
информационный характер.
Пункт 8 статьи 2 Бернской конвенции специально оговаривает, что
охрана не распространяется на новости дня или на различные события,
имеющие характер простой пресс-информации. Отказ от авторскоправовой охраны сообщений о новостях дня или пресс-информации о
различных событиях обоснован тем, что такие простые сообщения не
составляют результата интеллектуальной деятельности. Если же
журналист
приложил
творческую
фантазию
или
провел
исследовательскую работу, чтобы прокомментировать новость или
событие, он становится автором своего произведения.
Некоторые страны уточняют, что считается такой сиюминутной
неохраняемой информацией. Пожалуй, самый узкий круг очерчен в
133
подпункте 4 пункта 6 статьи 1259 ГК РФ: сообщения о новостях дня,
программы телепередач, расписания движения транспортных средств
и тому подобное. Большинство стран не распространяют охрану на то,
что французы называют «actualités» - «актуальности».
Определить универсальные границы между охраняемым и
неохраняемым сообщением очень трудно, в случае спора каждый
случай рассматривается индивидуально, но следует иметь в виду, что
помимо авторского права действуют и иные юридические нормы,
способные оградить журналистов от посягательств на плоды их труда,
недобросовестных конкурентов и прочих недоброжелателей.
Не охраняются авторским правом идеи, процедуры, концепции,
принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических,
организационных и иных задач, методы работы. В российском
законодательстве этот список дополнен открытиями, фактами, языками
программирования, а также геологической информацией о недрах.
Часть 2 статьи 9 ТРИПС уточняет, что охраняемая авторским правом
форма – это специфическое воплощение идеи.
Неохраняемость идей в авторском праве подтверждается еще и
тем, что из перечня способов использования произведения специально
исключена практическая реализация заложенного в нем содержания,
применение
положений,
в
том
числе
представляющих
собой
техническое, экономическое, организационное или иное решение.
Некоторые
нормами
из
патентного
перечисленных
права,
объектов
некоторые
–
могут
охраняться
составлять
секреты
производства или коммерческие тайны. По поводу охраноспособности
открытий сегодня нет однозначного правового подхода: с одной
стороны, этот результат интеллектуальной деятельности включен в
перечень охраняемых объектов в статье 2 Конвенции 1967 года,
учреждающей
Всемирную
организацию
интеллектуальной
собственности, с другой стороны, ни на международном уровне, ни в
134
национальных сводах законов не прописаны механизмы охраны или
защиты интересов авторов подобных объектов. В советское время
Гражданский кодекс РСФСР 1964 года включал раздел V «Право на
открытие», сегодня российское законодательство подобные вопросы
игнорирует. В любом случае описание или изложение идеи, метода,
способа, сути открытия, факта будет охраняться нормами авторского
права как произведение. Наиболее явно это декларировано в
законодательстве
Германии:
«Результаты
интеллектуального
персонального творчества сами по себе являются произведениями в
смысле настоящего Закона» (пункт 2 § 2 Закона об авторском праве и
смежных правах 1965 года).
Охраняются как законченные автором произведения, так и
черновики, наброски, эскизы, синопсисы, отснятые, но не вошедшие в
окончательный монтаж эпизоды фильма, варианты, отвергнутые
автором в процессе работы, объекты, которые были созданы и
использованы для промежуточных работ по созданию произведения
(литографский камень, граверная доска, форма-матрица для отливки
скульптуры) и т. п. Видный французский юрист Анри Дебуа утверждает,
что авторское право возникает с первым мазком кисти, первым
росчерком пера, с первого наброска пока еще предварительного плана.
Авторское право охраняет не только произведение в целом, но и
его части, если они отвечают тем же критериям, которые установлены
для произведений: охрану получают все результаты творческой
деятельности, выраженные в объективной форме. Такими частями,
безусловно, считаются фрагменты (отрывки) и особый фрагмент название произведения. Национальные законы, договорная и судебная
практика
относит
к
охраняемым
объектам
также
персонажей
произведения и их имена, иные элементы произведения. Охрана
персонажа
может
не
ограничиваться
набором
инструментов,
предоставляемых авторским правом: наилучшие результаты дает
135
регистрация имени или изображения персонажа в качестве товарного
знака.
Как уже говорилось выше, охрана результатам творческой
деятельности предоставляется независимо от их достоинства и
назначения. Объектами творческих прав являются плоды труда
профессиональных деятелей культуры и любителей, предназначенные
широкой публике, узкому кругу специалистов или только для
собственного «употребления», шедевры и неудачи.
Охрана произведения не зависит и от факта обнародования,
единственным требованием является придание результату творческой
деятельности какой-либо объективной формы, а вот будет ли эта
доступная для восприятия публикой форма реально воспринята, или по
воле автора до определенного момента результат его творческой
деятельности не станет ее достоянием, на саму охрану не влияет.
Более того, необнародованные произведения охраняются строже:
подавляющее число случаев исключений и ограничений «работают»
только в отношении обнародованных произведений.
Наконец, авторское право охраняет как самостоятельные (т.н.
«оригинальные»), так и производные произведения. Последние
подразделяются на переработанные и составные.
Переработанные произведения – это переводы, адаптации,
экранизации, инсценировки, музыкальные аранжировки, оркестровки,
рефераты, резюме и другие переделки. С признанием авторского права
переводчиков наиболее ярко проявился принцип авторского права –
охрана формы, а не идеи или содержания. Адаптации, экранизации и
инсценировки расширяют ареал «жизни» произведения.
Переработанное
произведение
охраняется
наравне
с
оригинальным произведением без ущерба правам его автора, более
того, право автора разрешать или запрещать переработку или перевод
своего
произведения
является
одним
136
из
его
имущественных
(экономических)
переработанного
прав.
Таким
образом,
произведения
при
возникает
использовании
необходимость
урегулировать «двойные» права – потенциальный пользователь
должен договориться как с автором оригинала, так и с автором
переделки, конечно, при условии, что срок охраны не истек.
Не являются переработками случаи создания самостоятельных
произведений под впечатлением событий, легенд или творений других
авторов, например, симфоническая фантазия «Франческа да Римини»
Петра Ильича Чайковского, основанная (как заявлено в литературной
программе, помещенной в автографе партитуры этого музыкального
произведения) на пятой песне «Ада» «Божественной комедии» Данте
Алигьери в иллюстрациях Гюстава Доре.
К составным произведениям относятся энциклопедии, сборники,
антологии, атласы и тому подобные произведения, творческий труд при
их создании заключается в подборе и расположении материалов
(например, в хронологическом, географическом или алфавитном
порядке). В последнее время к составным произведениям причисляют
и интернет-сайты.
Среди составных произведений особую категорию составляют
базы данных – представленная в объективной форме совокупность
самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов,
судебных
решений
и
иных
подобных
материалов),
систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть
найдены и обработаны при помощи компьютера. Эти компиляции
представляют собой результат интеллектуального творчества по
подбору и расположению содержания. Они охраняются независимо от
формы выражения как таковые, но эта охрана не распространяется на
сами данные или информацию, содержащиеся в базе данных. Такая
охрана не затрагивает чье-либо авторское право, относящееся к самим
данным или информации, содержащейся в компиляции. В российском
137
законодательстве базы данных могут считаться сложными объектами,
если для их создания необходимо участие не только исследователей,
программистов и составителей, но и руководящей и направляющей
силы организатора, и даже параллельно объектами смежных прав,
если
работа
над
ней
требует
существенных
финансовых,
материальных, организационных или иных затрат или сама база
содержит не менее 10 тысяч самостоятельных информационных
элементов (материалов).
Автор произведения, которое включено в сборник или подобное
составное произведение, вправе использовать его отдельно от этого
сборника, если договором с составителем или издателем не
предусмотрено отчуждение исключительного права или специальная
норма, что такие действия автору запрещены.
Производное произведение охраняется независимо от того,
является ли охраняемым произведением то, что легло в его основу, оно
может
базироваться
на
охраняемом
результате
творческой
деятельности, на неохраняемом произведении и даже не на объекте
авторского права: сборники русских народных сказок, оркестровка
народной песни, перевод Библии, пьес Шекспира или романов Гюго,
телефонный справочник будут охраняться как самостоятельные
объекты, хотя их основа никогда не охранялась авторским правом, или
выведена за пределы его действия, или вообще не относится к сфере
действия подобных норм.
Авторское право на производное произведение не препятствует
другим лицам перерабатывать то же оригинальное произведение, если
иное не оговорено в контракте, заключенном с автором произведения
(в этом случае, как правило, подобные ограничения носят временный
характер).
138
1.2.2. Субъекты авторского права и смежных прав
Как уже говорилось выше, авторское право базируется на
принципе
титульной
принадлежности
творческих
прав
непосредственному создателю (создателям) охраняемого объекта.
Автором произведения или исполнения является только гражданин,
чьим
творческим
трудом
создан
подлежащий
охране
объект.
Изначально права возникают только у творца, частью этих прав он
может распорядиться. Такое распоряжение может быть осуществлено
заранее (договор заказа, служебные произведения и исполнения,
результаты
творческой
деятельности,
предназначенные
для
включения в сложный объект, энциклопедию и пр.) или уже после
создания объекта. Особую с точки зрения прав когорту авторов
составляют создатели «зависимых» произведений: производных,
заказанных для включения в коллективные произведения: они
вынуждены «оглядываться» на права авторов изначальных объектов,
возможность осуществления прав находится в зависимости от их
собственного правомерного поведения по отношению к авторам
произведений, послуживших для них источником вдохновения. Они
могут претендовать на охрану и защиту своих интересов только при
условии соблюдения прав авторов, положенных в основу результатов
творческой деятельности.
Титульное обладание правами для юридических лиц более
характерно для стран англосаксонской системы права, для государств
романо-германских традиций оно ограничено некоторыми субъектами
смежных прав (изготовители фонограмм и баз данных, продюсеры
фильмов и вещательные организации), причем в некоторых случаях
такими субъектами могут выступать физические лица, а в некоторых
случаях подобная деятельность допускается только в отношении
организаций, например, в соответствии со ст.31.2 российского закона о
139
СМИ соискателем лицензии (а вещательная деятельность в России
является лицензируемой) может быть только юридическое лицо.
Для особых ситуаций создания отдельных видов произведения
национальное законодательство может вводить особый режим, как,
например, коллективные произведения во Франции и сложные объекты
в России. В российском законодательстве сложный объект включает в
себя
несколько
охраняемых
результатов
интеллектуальной
деятельности, но его создание требует не только интеллектуальных, но
и организационных, предпринимательских или административных,
материальных, финансовых и иных усилий. Поскольку критерием
охраноспособности является требование к осуществлению творческой
деятельности, и закон подчеркивает, что лица, не внесшие личного
творческого вклада, а лишь оказавшие техническое, консультационное,
организационное или материальное содействие или помощь, не могут
претендовать на авторские права, требуется установить особый статус
лица, приложившего «нетворческие» усилия к тому, чтобы такой объект
появился. В российском законодательстве названы только четыре вида
сложных
объекта:
произведение,
кинофильм
или
иное
аудиовизуальное
театрально-зрелищное
представление,
мультимедийный продукт и некоторые базы данных. Примерно в той же
логике
закон
предоставляет
право
издателям
энциклопедий,
энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся
сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических
изданий в отношении общего результата. Это вполне соответствует
французской концепции «коллективного произведения», созданного по
инициативе физического или юридического лица, которое редактирует,
опубликовывает и раскрывает его по своему усмотрению и под своим
именем, и в котором персональные вклады различных авторов,
которые
участвовали
в
его
создании,
объединены
в
общее
произведение, для которого они замышлялись, при отсутствии
140
возможности предоставить каждому автору отдельное право на
созданное произведение.
Различие в подходах заключается, в первую очередь, в статусе
вкладов: в коллективное произведение включаются только специально
созданные результаты творческой деятельности, сложный объект
может включать в себя как вновь и целенаправленно созданные
объекты, так и существовавшие ранее, но использованные в
совместном труде, причем вкладами могут быть различные результаты
интеллектуальной деятельности: не только произведения, но и
исполнения, фонограммы, товарные знаки, секреты производства и т.п.
Другим
различием
произведение
сразу
является
то,
принадлежит
что
право
инициатору
на
коллективное
его
создания,
организатор же сложного объекта получает по закону право приобрести
права истинных создателей на наиболее выгодных для себя и для
судьбы произведения условиях.
Национальное законодательство вслед за Бернской конвенцией
детально регулирует отношения по поводу результатов совместного
творческого труда. Независимо от того, представляет ли собой такой
результат (произведение, совместное исполнение) неразрывное целое
или состоит из элементов, имеющих самостоятельное значение, права
на него принадлежат всем, кто принимал творческое участие в его
создании (соавторы, соисполнители), и используется ими совместно.
Отдельные нюансы взаимоотношений могут быть урегулированы в
соглашении между лицами, работавшими вместе над одним объектом
авторского права или исполнительских прав, такое соглашение не
подпадает под действие норм об авторских договорах, его заключение
не является обязательным, хотя и весьма желательным. Такое
соглашение может урегулировать не только порядок распределения
доходов
от
деятельности
использования
(при
совместного
отсутствии
141
результата
соглашения
творческой
доходы
будут
распределяться в равных долях независимо от реального творческого
вклада), но и вопросы представительства, полномочий действовать от
имени всех соавторов.
Для совместных исполнений Римской конвенцией установлено
дополнительное правило: права осуществляются руководителем
творческого коллектива (оркестра, ансамбля, хора), а при его
отсутствии
–
членами
коллектива
совместно,
если
иное
не
предусмотрено упомянутым выше соглашением (естественно лишь в
случае, если оно было заключено).
Если
результат
совместной
творческой
деятельности
представляет собой неразрывное целое, ни один из его создателей не
вправе запретить его использование без достаточных оснований. Если
результат совместной творческой деятельности состоит из частей,
каждая из которых имеет самостоятельное значение, то эти части могут
использоваться отдельно от совместного результата их авторами по их
усмотрению, если упомянутым выше соглашением не предусмотрены
иные правила.
Из всех произведений, создаваемых в соавторстве, наиболее
детально
урегулированы
на
международном
уровне
кинематографические произведения. Во всем мире есть только три
подхода к принадлежности авторского права на аудиовизуальные
произведения.
Первый, распространенный в странах англосаксонской системы
права, признает единоличным обладателем прав на фильм его
продюсера, который должен приобрести права на «составные части»
фильма
–
произведения,
используемые
при
его
создании
(литературная основа, сценарий, эскизы декораций и костюмов,
музыка), у их авторов.
Второй, признаваемый в странах континентальной системы
права, рассматривает фильм как совместное произведение нескольких
142
авторов, внесших в его создание свой творческий вклад. В этом случае
продюсер должен приобрести права на фильм у этих авторов. Состав
авторов определяется национальным законодательством и, как
правило, включает режиссера-постановщика, автора сценария (в
некоторых странах эта категория «раздроблена» на автора сюжета,
автора адаптации и автора диалогов) и композитора, написавшего
музыку специально для фильма.
Третий, по основаниям похожий на второй, предусматривает
законодательно установленную презумпцию уступки прав от авторов
продюсеру (например, в рамках конструкции сложного объекта,
предусмотренной российским законодательством). В этом случае
положение продюсера более стабильное и спокойное, он знает, что
получит желаемое, не тратя времени на уговоры строптивых авторов,
надо лишь уточнить нюансы. И все же это положение менее безопасно
для продюсера, чем первый вариант.
Понимая необходимость если не унифицировать подходы, то хотя
бы попробовать нивелировать различия, сгладить острые углы
противоречий между тремя подходами, Бернская конвенция вносит
уточнение относительно пределов полномочий авторов. В тех странах,
где законодательство включает в число владельцев авторского права
на кинематографическое произведение авторов, внесших вклад в его
создание, эти авторы, если они обязались внести такой вклад, не
вправе
при
противиться
отсутствии
какого-либо
воспроизведению,
ограничительного
распространению,
условия
публичному
представлению и исполнению, сообщению для всеобщего сведения по
проводам, передаче в эфир или любому другому сообщению
произведения для всеобщего сведения, а также субтитрованию и
дублированию его текста. Обратим внимание на слова «и они
согласились внести свой вклад». Это значит, что авторы уже выразили
143
свою
заинтересованность
в
участии
в
съемках
и
приняли
предложенные продюсером условия.
Должно ли указанное выше обязательство быть оформлено
письменным соглашением или равнозначным письменным актом,
определяется законодательством страны, в которой изготовитель
кинематографического произведения имеет свое основное место
работы или обычное местожительство. Однако законодательством
страны, в которой истребуется охрана, может предусматриваться, что
такое обязательство оформляется письменным соглашением или
равнозначным письменным актом, о чем такая страна обязана
письменно уведомить генерального директора ВОИС, а он немедленно
сообщает всем другим странам Союза. Одной из стран, сделавших
подобное
уведомление,
является
крупная
кинематографическая
держава – Франция.
Еще одно уведомление в отношении кинематографических
произведений
требуется
в
следующем
случае.
Как
правило,
принуждение авторов, описанное чуть выше, не касается главных
членов съемочной группы: авторов сценария, диалогов и музыкальных
произведений, созданных для кинематографического произведения,
или его режиссера-постановщика. Это способ минимизировать влияние
тех, чей творческий вклад, безусловно, важен, но не имеет решающего
значения для судьбы фильма и в принципе может быть заменен:
оператора, художника, режиссера монтажа, звукорежиссера и других. В
принципе национальное законодательство может распространить
принудительную лицензию на основных авторов, но конвенция такой
подход не одобряет, и если национальным законом предусмотрено
иное, необходимо уведомить генерального директора ВОИС, что
принудительная
лицензия
не
распространяется
постановщика.
144
на
режиссера-
Какой бы подход ни избрала страна Союза, международное и
национальное
законодательство
произведениями,
проводит
существовавшими
различие
до
между
создания
фильма
(литературная основа, положенная в основу сценария, музыкальное
произведение, позже включенное в фильм, и т. п.), и произведениями,
включенными в фильм или созданными специально для фильма
(литературный
сценарий,
режиссерская
разработка,
костюмы,
декорации, специально созданная музыка и т. п.).
Без ущерба авторским правам на любое произведение, которое
могло быть переделано или воспроизведено, кинематографическое
произведение
подлежит
охране
в
качестве
оригинального
произведения.
Владелец
авторского
права
произведение
пользуется
такими
оригинального
произведения,
на
же
кинематографическое
правами,
включая
права
как
на
и
автор
переработку
кинематографического произведения в любую другую художественную
форму.
Особым объектом с точки зрения распределения прав между
субъектами, если не участвующими в творческой деятельности, то
причастными к ней, являются служебные произведения и исполнения.
Отличить служебные результаты от всех остальных позволяют
следующие признаки:
- создание охраняемого объекта является трудовой функцией
работника;
- творческая деятельность осуществляется в установленное для
работника рабочее время;
-
за
создание
охраняемого
объекта
работник
получает
заработную плату.
Подход
между
континентальными
и
англосаксонскими
традициями в этом вопросе разнится, а международное право не
145
регулирует подобные ситуации. По общему правилу неимущественные
права (в усеченном виде) на такой результат творческой деятельности
принадлежит создавшему его работнику; работодатель же обладает
комплексом имущественных прав на служебный результат творческой
деятельности,
а
вот
законодательствах
объем
этих
разнится.
Так,
прав
в
национальных
французский
кодекс
интеллектуальной собственности ограничивает его предварительными
договоренностями между работодателем и работником, а законы США
и Великобритании предоставляют работодателю безграничную власть
над произведением, включая использование способами, которые могут
быть изобретены в будущем и неизвестны в момент найма автора на
работу. Возможно, «золотая середина» найдена в статье 1263 ГК РФ:
работодатель будет обладать исключительным правом на служебное
произведение, если иное не предусмотрено заключенным им трудовым
или гражданско-правовым договором. Если служебный результат
используется работодателем, работник помимо зарплаты должен
получать
и
вознаграждение,
размер
которого
устанавливается
соглашением сторон или судом. При этом у работодателя возникает не
только право, но и обязанность использовать служебный результат
творческой деятельности: если в течение трех лет с момента, когда
служебный результат был представлен в его распоряжение, он не
начнет его использование или не передаст исключительное право на
него другому лицу, либо не сообщит работнику о сохранении
созданного им результата в тайне, исключительное право вернется
титульному правообладателю.
Необходимо обратить внимание на относительно нового субъекта
интеллектуальных
прав
–
правомерно
обнародовал
произведения
науки,
публикатора,
или
литературы
гражданина,
организовал
или
который
обнародование
искусства,
ранее
не
обнародованного и перешедшего в общественное достояние, либо
146
находящегося в общественном достоянии в силу того, что оно не
охранялось авторским правом. Публикатор не может претендовать на
какие-либо права, если он обнаружил произведение в государственных
и муниципальных архивах.
Интересы такого лица могут проявиться не только при выпуске
найденного произведения в свет, но и при его инсценировке или
экранизации. Хотя право на переработку само по себе не входит в круг
правомочий публикатора, проблемы возникнут, если появление
спектакля или фильма, созданных на основе такого произведения, как
раз и будет обнародованием, то есть первым случаем выпуска
произведения на суд широкой публики, тем более, что исключительное
право публикатора признается и действует независимо от наличия и
действия авторского права других лиц на переработку произведения.
Этот субъект впервые появляется в статье 4 Директивы Совета
Европейского Союза от 29 октября 1993 года 93/98/ЕС «О согласовании
сроков защиты авторского права и смежных прав», а после ее
пересмотра – в аналогичной норме Директивы от 12 декабря 2006 года
2006/116/ЕС. Несмотря на вполне четко сформулированные правила
признания притязаний лица, правомерно обнародовавшего ранее
неизвестное
произведение,
уже
находящееся
в
общественном
достоянии, европейские государства не спешат вводить новый субъект
творческих прав (а прямого действия подобные положения Директивы
не
имеют);
также
не
принят
ни
один
международный
акт,
устанавливающий правовой статус такой фигуры.
Также
нельзя
не
упомянуть
о
новелле
российского
законодательства, признавшего с 1 января 2018 года особый статус
театральных режиссеров-постановщиков как субъектов смежных прав.
Это результат долгого поиска компромисса между общепризнанными
принципами международного права и исторической и современной
ролью режиссеров в российском театре.
147
Вопрос
охраны
интересов
театральных
режиссеров
стал
предметом международного регулирования лишь однажды: в 1980 году
секретариаты ЮНЕСКО и ВОИС разработали и распространили
Принципы охраны авторских прав и прав исполнителей в отношении
драматических, хореографических и музыкальных произведений,
подготовленных
секретариатами
ЮНЕСКО
и
ВОИС:
в
них
национальным законодателям рекомендовано отнести дирижеров и
режиссеров-постановщиков
поскольку
театральные
к
разряду
постановки
артистов-исполнителей,
драматических,
музыкально-
драматических и хореографических произведений следует считать
исполнениями таких произведений, но не произведениями как
таковыми.
Российские режиссеры настаивали, что в своей работе они
преобразуют драматическое произведение, адаптируют его для
публики.
Такой
подход
позволяет
придать
режиссеру
статус
переработчика и даже соавтора пьесы, в зависимости от конкретных
обстоятельств,
характера
творческой
деятельности
и
вклада
режиссера в постановку. Те же Принципы охраны ЮНЕСКО и ВОИС
устанавливают,
что
«если
режиссер
каким-либо
образом
в
оригинальной форме видоизменяет произведение, его вклад в этом
плане следует охранять как переделку – без ущерба авторского права
на оригинальное произведение. Создание и использование такой
переделки обусловливаются правом на переработку, принадлежащему
автору оригинального произведения.»
Последние изменения в соответствующий раздел ГК РФ сводятся
к следующему:
- режиссер не обладает авторскими правами на постановку,
однако его статус субъекта смежных прав отличается от статуса
артиста-исполнителя и даже руководителя коллектива исполнителей,
хотя формально он по-прежнему относится к категории исполнителей;
148
- постановка является самостоятельным объектом смежных прав,
а не разновидностью исполнения, как было ранее;
- объективная форма, в которой существует постановка, может и
не давать возможности воспроизводить и распространять ее при
помощи технических средств, но должна позволять осуществить ее
повторное публичное исполнение при сохранении узнаваемости
конкретной постановки зрителями;
- режиссер-постановщик обладает имущественное право на
публичное исполнение постановки спектакля, то есть представление
постановки в живом исполнении или с помощью технических средств, в
месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где
присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному
кругу семьи,
независимо
от
того,
воспринимается исполнение
постановки спектакля в месте ее представления или в другом месте
одновременно с представлением постановки;
- случаем нарушения права на неприкосновенность постановки
является ее искажение при публичном исполнении;
- срок охраны прав режиссера отсчитывается с 1 января года,
следующего за годом, в котором было осуществлено первое публичное
исполнение постановки.
Отдельного регулирования правового статуса этого субъекта нет
ни в одной другой из исследованных стран, в некоторых законах они
приравниваются к артистам- исполнителям, в большинстве случаев
вообще не упоминаются. Однако Российская Федерация выступила
инициатором изучения данного вопроса под эгидой Всемирной
организации интеллектуальной собственности с «прицелом» на
возможное принятие международного договора на этот счет22.
22 Предложение российской федерации об укреплении охраны прав режиссеров-постановщиков на
международном уровне // WIPO. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/ru/sccr_35/sccr_35_8.pdf
149
В обороте результатов творческой деятельности очень часто
субъектами правоотношений выступают правопреемники автора, его
партнеры по договору или наследники. О путях передачи прав будет
рассказано ниже, в данном разделе важен способ установления
надлежащего
правообладателя
как
в
смысле
необходимости
выяснения, надлежащим ли является лицо, вступающее в переговоры
по поводу потенциального использования охраняемого объекта либо
предъявляющее претензии о нарушении прав.
В соответствии со статьей III Всемирной конвенции об авторском
праве 1952 года для оповещения о своих правах их обладатель может
проставить на экземплярах произведения знак охраны авторского
права, состоящий из трех элементов:
знака ©, имени или
наименования
первого
правообладателя и
года
опубликования
произведения. Выбранный Всемирной конвенцией знак с 1909 г.
использовался в США. В англосаксонском законодательстве © был не
единственным возможным знаком, допускались и иные формы: слово
«Copyright» полностью, его сокращенная форма «Copr», даже фразы
«All rights reserved» и «Derechos reservados». Из всего многообразия
только © признавался Всемирной конвенцией и стал международным
стандартом для оповещения об авторских правах.
Аналогичная возможность предоставлена некоторым субъектам
смежных прав – артистам-исполнителям и изготовителям фонограммы
– статьей 11 Римской конвенции, только сам значок иной - ℗. Поскольку
во всех исследованных странах действует вытекающая из пункта 2
статьи 5 Бернской конвенции презумпция авторства и правообладания,
при необходимости вступить в правовые отношения по поводу
использования охраняемого результата творческой деятельности надо
ориентироваться на информацию, указанную после специальных
знаков
охраны.
Искать
их
следует
150
в
местах,
определенных
рекомендациями Межправительственного комитета по авторскому
праву 1957 г.:
– в книгах и памфлетах: на титульном или на непосредственно
следующем за ним листе или в конце книги или памфлета;
– в тексте, напечатанном на одном листе: на любой стороне листа;
– в нотах: на титульном листе либо на первой или на последней
странице нот;
– в газетах, журналах, других периодических изданиях: под
главным заголовком или под «шапкой»;
– в картах, эстампах и фотографиях: на лицевой стороне, либо на
самой карте или изображении (но рядом с названием или полями), либо
на полях;
– в самостоятельных частях произведений (когда охрана
испрашивается на эти самостоятельные части): под заголовком этой
самостоятельной части;
– в кинофильмах: на кадрах, где написано название фильма (будь
то в начале или в конце), или на кадрах, где выражается благодарность
каким-либо лицам.
В системе отношений, связанных с результатами творческой
деятельности, есть еще одна категория особых субъектов – общества
по коллективному управлению авторскими и смежными правами. Такие
организации
создаются
авторами
и
правообладателями
для
коллективной защиты своих интересов. Авторские общества не
обладают правами на произведения, а только управляют ими. Эти
субъекты незаменимы в случаях, когда индивидуальный контроль за
использованием произведения практически невозможен (например, изза большого числа пользователей), а также в допустимых случаях
принудительного использования (об этом ниже). Часто авторы и в
более «простых» случаях желают переложить на профессионалов
бремя переговоров с потенциальными пользователями и иного
151
представительства на рынке культурных благ. Последнее время
(например, в связи с принятием директив 2014/26/ЕС и 2019/790) роль
авторских организаций серьезно возросла и в ближайшем будущем их
полномочия должны стать еще более обширными, поэтому во многих
случаях есть смысл обращаться не к указанному в охраняемом объекте
правообладателю
напрямую,
а
специализированного общества.
152
обратиться
к
услугам
1.2.3. Соотношение неимущественных, имущественных и
иных прав
В связи с созданием результата творческой деятельности и
только в силу этого факта возникает целый комплекс прав.
Традиционно эти права подразделяются на три категории: личные
неимущественные права (моральные права), имущественные права
(экономические права), и иные предусмотренные законом авторские
правомочия, которые трудно однозначно отнести к одной из двух
первых категорий.
1. К моральным правам относятся право авторства, право на имя,
право на защиту результата творческой деятельности от искажения,
право на обнародование и право на отзыв (на раскаяние). Эти права
являются абсолютными, неотчуждаемыми (не передаются ни по
договору, ни по наследству, не переходят третьим лицам по иными
предусмотренным законом основаниям) и в большинстве юрисдикций
континентальных правовых традиций не ограничены сроком. Пункт 2
статьи 6bis Бернской конвенции требует, чтобы неимущественные права
сохранялись после смерти автора и действовали как минимум до
истечения срока имущественных прав, такое правило принято в
Австралии, Великобритании, Корее и США.
При переходе, уступке или ином движении имущественных прав,
моральные права сохраняются за автором. Как мы видели в отношении
служебных
объектов
англосаксонский
(а
подход
то
же
правило
распространяется
к
аудиовизуальным
произведениям
на
и
фонограммам), даже если комплекс имущественных прав возникает не
у автора, моральные права все равно признаются за ним, пусть даже и
в усеченном виде.
Право авторства – это право считаться создателем результата
творческой деятельности и требовать такого признания при любом (в
том числе и свободном) использовании охраняемого объекта. В
153
российском законодательстве содержится аналог права авторства для
артистов-исполнителей – право признаваться автором исполнения;
большинство стран признает за этими субъектами смежных прав
только право на имя, однако в свете последних изменений ГК РФ и
российских инициатив на международной арене по поводу прав
театральных режиссеров, такое право может оказаться необходимым.
Право на имя тесно связано с правом авторства и заключается в
возможности автора предстать перед публикой под своим собственным
именем (автонимом), под вымышленным именем (псевдонимом) или
анонимно. Из всех исследованных стран в полной реализации такого
права
отказывает
только Бразилия
–
анонимность запрещена
конституцией этой страны. В некоторых странах анонимность и
использование
отдельных,
псевдонимов
например,
не
приветствуется
в
отношении
научных,
произведений:
использование
вымышленного имени может повлиять на показатели цитируемости, не
учитываться при соискании ученой степени или определенной
должности. Однако, по общему правилу, реализация автором права на
имя не зависит от обстоятельств использования произведения, от того,
осуществляется ли оно на основании договора с автором или в рамках
предусмотренных законом исключений и ограничений (например, при
цитировании в определенных целях). Если автор пожелал указать
собственное или вымышленное имя, при использовании произведений
пользователь и потребитель обязаны это сделать.
Если
произведение
выпущено
анонимно
или
под
таким
псевдонимом, личность автора за которым установить невозможно,
представителем
юридическое),
автора
которое
является
с
согласия
то
лицо
такого
(физическое
автора
или
использует
произведение. Это же лицо осуществляет авторские права, в том числе
и получает вознаграждение за использование произведения до тех пор,
пока аноним не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве.
154
Также
в
большинстве
стран
обнародование
и
использование
анонимного произведения влечет изменение в методике подсчета
срока охраны имущественных прав.
В комплексе моральных прав право авторства и право на имя
занимают особое место: можно смело утверждать, что эти права
присущи даже тем авторам, которые жили и творили в эпоху, когда
человечество еще не знало такого правового института: имя автора
будет упомянуто при использовании или цитировании произведений
Гомера, Аристотеля, Гая, Леонардо да Винчи, Шекспира…
Большинство юрисдикций прямо (например, Бразилия, Россия,
Франция, Япония и др.) или косвенно признает ничтожным отказ автора
от права авторства и права на имя. В отношении остальных
неимущественных прав вопрос о возможности отказа оставлен
законодателем открытым.
При
обнародовании
произведение
впервые
становится
доступным для неограниченного круга лиц. Эта доступность может
быть обеспечена различными способами - путем опубликования,
распространения тиража, публичного исполнения или публичного
показа, сообщения в эфир или по кабелю, размещения произведения в
Интернете и пр. Главное – любое такое действие должно быть
совершено самим автором или с его согласия.
Изготовители фонограмм обладают правом на обнародование
созданной по их инициативе фонограммы, то есть на осуществление
действия, которое впервые делает фонограмму доступной для
всеобщего сведения путем ее опубликования (выпуска в обращение
экземпляров в количестве, достаточном для удовлетворения разумных
потребностей публики), публичного показа, публичного исполнения,
сообщения в эфир или по кабелю, либо иным способом. Способами
обнародования базы данных считаются ее опубликование, доведение
155
до всеобщего сведения, сообщение в эфир или по кабелю, а также
иные способы.
Правом на обнародование обладает и публикатор (если нет
свидетельств (переписка, дневники, указание в завещании и пр.) того,
что автор не желал обнародовать свое произведение, причем он
обладает правом обнародовать обнаруженное им произведение как в
найденном виде, так и в переводе и переработке.
Нет единого мнения, реализуется ли это право только один раз
или может быть осуществлено разными способами? Например,
драматург, разрешивший поставить свою пьесу в театре, сохраняет
право на обнародование этого же произведения в печатном виде?
Другая
группа
вопросов
связана
с
определением
адресата
обнародования: что за неопределенный круг лиц, насколько он случаен
по своему составу и велик по своему размеру? Во многом из-за этих
многочисленных вопросов Бернская конвенция считает принципиально
важным
событием
в
жизни
произведения
и
его
автора
не
обнародование, а опубликование – выпуск в свет в виде достаточного
количества экземпляров на материальных носителях.
Как моральное право обнародование является абсолютной
прерогативой автора произведения, хотя в некоторых странах
законодатель сделал изъятия в отношении отдельных произведений
(заказных, служебных, созданных в соавторстве, аудиовизуальных и
иных подобных).
В большинстве юрисдикций право на обнародование считается
реализованным, если автор заключил договор об использовании
произведения. Из всех изученных стран только в Бразилии право на
обнародование сформулировано «от обратного»: в соответствии с
пунктом III статьи 24 Закона об авторском праве и смежных правах
автор вправе сохранять произведение необнародованным.
156
Право на отзыв (на раскаяние, на изъятие произведения из
обращения) состоит в возможности автора запретить использование
уже
распространяемого
соответствовать
его
произведения,
если
интеллектуальным
или
оно
перестало
нравственным
убеждениям. Те страны, которые признают право автора на отзыв, не
требуют от него объяснения причин принятия такого решения, но при
этом автору предписывается возместить все убытки, которые такое
решение может повлечь. Законодательство стоит на страже интересов
тех, кто приобрел произведение законным путем, а также охраняет
интересы общества по доступу к культурным ценностям. Само собой
разумеется, что и все действия по реальному изъятию тиража
осуществляются за счет автора.
Право на отзыв произведения, созданного в соавторстве,
возможно только на основе совместного решения всех, кто принимал
участие в создании произведения. Судебная практика устанавливает
преимущественное
право
предыдущего
пользователя
на
возобновление отношений, если автор передумывает еще раз и
возвращает произведение в оборот произведения.
Право на отзыв охраняется в течение жизни автора и не может
передаваться по наследству, хотя в Германии правопреемники автора
могут попробовать отозвать произведение, если докажут, что прямые и
недвусмысленные указания об этом были даны в завещании.
Как и в отношении права на обнародование, законодательство
большинства
стран
не
распространяет
право
на
отзыв
на
произведения, вошедшие в совместные, сложные и коллективные
произведения, и не допускает отзыва служебных произведений.
Поправки, внесенные Федеральным законом от 12.03.2014 г. №
35-ФЗ, существенно изменили российский подход к праву автора на
отзыв произведения. Предыдущая версия российской нормы, как и ее
аналоги в законах тех стран, которые признают такое правомочие
157
автора, предполагала, что право на отзыв должно действовать либо в
течение всей жизни автора, либо в течение действия права на
обнародование, поскольку два этих правомочия имеют одну природу и
неразрывно
связаны.
Актуальная
редакция
статьи
1269
ГК
предоставляет автору право передумать лишь до фактического
обнародования произведения. Таким образом срок действия этого
права зависит только от расторопности пользователя, получившего
разрешение от автора, от его технических и организационных
возможностей, а само право на отзыв, как и право на обнародование,
следует считать «одноразовым». При этом сохранилось требование
возмещения убытков потенциальному пользователю, причиненных
таким решением автора, а также отсутствие необходимости объяснять
мотивы, побудившие автора на такой шаг.
Наибольшие
проблемы
вызывает
право
на
целостность
произведения. Можно выделить три подхода к содержанию и способам
реализации этого авторского правомочия, существующие в разных
странах:
– автор вправе препятствовать тем изменениям, которые
очевидны и были умышленно (а не случайно или технологически)
внесены в произведение (Германия);
– автор вправе запретить лишь те изменения, которые наносят
урон его чести и репутации (Великобритания, Норвегия, Швеция,
Бразилия, Канада);
– автор вправе препятствовать внесению любых изменений
(Франция, Россия).
Гражданский кодекс Российской Федерации запрещает внесение
любых изменений, искажений и извращений, к которым относят не
только изъятия, дополнения или перестановку частей произведения, но
и снабжение его предисловиями, послесловиями, комментариями,
какими бы то ни было пояснениями и даже иллюстрациями. При таком
158
строгом подходе справедливо возникает вопрос о редакторской правке,
выверке использованных автором цитат, возможном изменении
произведения
при
его
переработке,
но
законодатель
сегодня
разъяснений по этому поводу не дает. Получается, что даже тот автор,
который дал согласие на переделку своего произведения в рамках
распоряжения имущественными правами (об этом ниже), сохраняет
право вето в виде права на неприкосновенность, если что-то в
переработанном произведении ему не понравится. Столь строгое
отношение
к
внесению
изменений
в
результат
творческой
деятельности уже известно отечественному законодательству о
творческих правах – аналогичная формулировка содержалась в ст. 480
ГК РСФСР 1964 г., однако в тот период некоторые нюансы реализации
права на неприкосновенность разъяснялись в подзаконных актах, в
частности вопросы редакторской правки при обнаружении ошибок,
опечаток, фактических неточностей, неверных цитат и т.п.
Российская судебная практика базируется на том, что право на
неприкосновенность
произведения
касается
таких
изменений
произведения, которые не связаны с созданием нового объекта на
основе существующего, однако из каждого правила могут быть
исключения. Иногда условия и пределы внесения изменений в
произведение определяются автором или правообладателем в
договоре. Это действительно серьезнейший вопрос – как не исказить
произведение при переработке, при переносе из одного жанра в другой.
Возможность внесения в будущем изменений, сокращений и
дополнений в произведение, снабжение его иллюстрациями или
пояснениями, если в этом есть необходимость (например, обнаружены
неточности или ошибки, с момента создания произведения появились
обновленные сведения и т.п.) может быть условием открытых и
свободных лицензий.
159
Сегодня в отсутствии подзаконных актов и сложившейся практики
именно это право вызывает наибольшие опасения, в первую очередь с
точки зрения его соотнесения с правом на переработку, например, при
экранизации
или
инсценировке
литературного
произведения.
Искажения могут быть сделаны вольно или невольно. Редактор правит
орфографию представленного автором текста, штатный художник
журнала «доводит» фотографию в соответствии с техническими
требованиями, предъявляемыми в полиграфии. Серьезной проблемой
является
внесение
изменений,
связанных
с
техническими
особенностями современного использования результата творческой
деятельности, например, при демонстрации фильма, снятого в
формате 4:3, в формате 16:9, сжатии изображений, нанесении водяных
знаков с информацией о принадлежности прав на использование и т.д..
Отдельная тема – оцифровка фонограмм, колоризация черно-белых
аудиовизуальных
произведений
и
иная
обработка
«старых»
произведений при помощи новых технологий.
При использовании произведения после смерти автора лицо,
обладающее исключительным правом на произведение, вправе
разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или
дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не
нарушается
целостность
восприятия
произведения
и
это
не
противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании,
письмах, дневниках или иной письменной форме.
Бернская
конвенция
неимущественных
прав
допускает,
в
что
соответствии
охрана
с
некоторых
национальным
законодательством страны-участницы может прекращаться сразу
после смерти автора, например, может быть снят запрет на внесение
изменений в произведение при сохранении права авторства.
2. Имущественные (экономические) права состоят в праве автора
использовать результат своей творческой деятельности в любой
160
форме и любым способом, а также разрешать или запрещать такое
использование третьим лицам. При этом в большинстве случаев
отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
ГК РФ воспринимает право на использование (исключительное
право) как единое и неделимое исключительное право. В других
юрисдикциях сформировалось отношение к имущественным правам
как к комплексу правомочий, давая возможность правообладателю
распорядиться
каждым
из
прав
отдельно.
Такой
же
подход
сформулирован в принятой 26 сентября 1956 года Хартии авторского
права Международной конфедерации обществ авторов и композиторов
(СИЗАК): «Различные исключительные права автора в том, что
касается экономического использования его произведения, как-то:
графическое воспроизведение или воспроизведение любым другим
способом,
механическая
запись,
экранизация,
представление,
публичное чтение, публичное исполнение, радио- и телетрансляция,
переделка в какую-либо иную форму выражения, – являются
независимыми друг от друга правами, передача которых третьим лицам
может осуществляться лишь в результате явно и специально
выраженной воли автора» (статья 9).
Набор конкретных способов использования как различных
проявлений
имущественных
прав
закреплен
в
национальных
законодательствах. Все ныне существующие способы можно условно
разделить на две группы: оборот материальных носителей, в которых
зафиксировано оригинальное или переработанное произведение или
его часть (включая право следования, то есть носителем в этом смысле
может считаться оригинал) и распространение оригинального или
переработанного произведения в нематериальной форме (исполнение,
показ, трансляция, доведение до всеобщего сведения). Последнее
можно также разделить на две группы: живое или непосредственное
исполнение и сообщение при помощи технических устройств, а в
161
некоторых
случаях
и
с
использованием
носителя
(косвенное
сообщение).
Очень важно иметь в виду, что использованием являются любые
действия, независимо от того, рассчитаны они на извлечение
материальной выгоды или нет.
Перечень способов использования в национальных законах, как
правило, не является исчерпывающим. Это связано не только с
нынешним разнообразием, но и возможным возникновением новых
способов
использования
в
будущем.
Большинство
стран
в
национальных законах установили, что права, соответствующие
способам использования, которые неизвестны на момент заключения
авторского договора и лишь будут когда-нибудь изобретены, не могут
быть переданы, уступлены или лицензированы в этом договоре, а
должны по мере своего появления и распространения регулироваться
отдельными договорами или дополнительными соглашениями. К
сожалению, это правило не действует в тех немногочисленных странах
(к которым относится и Россия), законодательство которых допускает
отчуждение
исключительного
права
целиком.
При
таких
обстоятельствах права, соответствующие новым, ранее не известным
способам использования, возникнут у правоприобретателя, а не у
автора.
Основные международные акты об авторском праве содержат
следующий перечень:
правомочие
Бернская
конвенция
Всемирная
конвенция
Перевод
Переработка
Кинематографическая переделка и
ее использование, последующая
переделка кинематографического
произведения в другое
Долевое участие (следование)
+
+
+
+
Запись музыкального произведения
с текстом или без текста
В отношении оригиналов
произведений искусства
и рукописей писателей и
композиторов
Решается в
национальном
законодательстве
162
ДАП
Воспроизведение
Распространение
Сдача в прокат экземпляров
компьютерных программ,
кинематографических произведений
и произведений, воплощенных в
фонограммах
+
Публичное исполнение и его
сообщение для всеобщего сведения
Авторы драматических,
музыкальнодраматических и
музыкальных
произведений, в том
числе в отношении
переводов
Авторы литературных
произведений, в том
числе в отношении
переводов
+
+
Публичное чтение и его сообщение
для всеобщего сведения
Передача в эфир
Сообщение и ретрансляция по
кабелю
Публичное исполнение эфирного
сообщения
Доведение до всеобщего сведения
+
+
+
Кроме случаев,
если программа
не является
основным
объектом
проката, а прокат
фильма не ведет
к наносящему
ущерб
массовому
копированию
+
+
+
+
Список статьи 1270 ГК РФ состоит из прав на:
- воспроизведение (изготовление экземпляров, включая запись в
память компьютера);
- распространение (передача оригинала или экземпляров в
собственность путем купли-продажи, мены, дарения);
- публичный показ;
- импорт оригинала или экземпляров в целях распространения;
- прокат (передача оригинала или экземпляра во временное
возмездное пользование);
- публичное исполнение (живое или при помощи технических
средств);
- сообщение в эфир (в российском законодательстве к этому
способу относится и спутниковое теле- и радиовещание);
- сообщение по кабелю;
- ретрансляция (прием и одновременное сообщение в эфир или
по кабелю);
163
- перевод произведения на другой язык;
- переработка (создание производного произведения);
-
доведение
до
всеобщего
сведения
(использование
в
информационно-коммуникационных сетях);
-
практическая
реализация
архитектурного,
дизайнерского,
градостроительного или садово-паркового проекта.
Обратим внимание, что в перечень не включены:
- безвозмездное временное пользование как основной функции
библиотек (однако, есть нюансы с этим видом использования в разных
странах, см. подробнее раздел 1.3. настоящего исследования);
- практическое применение содержания произведения, в том
числе положений, представляющих собой техническое, экономическое,
организационное и иное решение. Пункт 3 статьи 1270 ГК РФ
специально указывает, что реализация заложенных в произведение
идей (кроме воплощения архитектурных и садово-парковых проектов)
не считается его использованием; однако технические решения,
относящиеся к устройству, при соблюдении определенных условий,
могут претендовать на охрану, например, как полезные модели.
В настоящем исследовании наиболее важными для изучения
являются право на воспроизведение, право на переработку и право на
доведение до всеобщего сведения.
Воспроизведением
считается
изготовление
экземпляров
произведения независимо от используемых носителей и технологии.
Безусловным случаем воспроизведения является фиксация звуков и
изображений (звукозапись и видеозапись). Во многих национальных
законах специально подчеркивается, что воспроизведением считается
запись произведения в память компьютера, даже если эта запись не
инициирована потребителем, а происходит автоматически в рамках
технологического процесса. В российском законодательстве не
считается воспроизведением краткосрочная запись, которая носит
164
временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и
существенную
часть
технологического
процесса,
имеющего
единственной
целью
правомерное
использование
результата
творческой деятельности либо осуществляемую информационным
посредником между третьими лицами передачу результата творческой
деятельности в информационно-коммуникационной сети при условии,
что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.
Также
считается
воспроизведением
изготовление
в
трех
измерениях копии двухмерного произведения и в двух измерениях –
трехмерного
произведения
(3D-печать
картины,
макет
здания,
изготовленный по чертежам, фотография или голограмма скульптуры).
С точки зрения права на воспроизведение не имеет значения,
какой носитель используется, совпадает ли он с той формой, которую
при создании избрал автор: воспроизведением считается, например,
печать репродукций картины на одежде или бытовых предметах.
Не имеет также значения, необходимо ли для использования
экземпляра специальное оборудование (компьютер для флешки,
проигрыватель для диска, проектор для микрофишей и пр.) или
носитель позволяет ознакомиться с произведением непосредственно,
что
называется
«невооруженным
глазом»
(книги,
фотографии,
эстампы).
В общих чертах в соответствии с сегодняшним уровнем развития
техники можно отнести к воспроизведению следующие способы
использования оригинального или переработанного произведения или
его части:
– копирование вручную,
– графическое издание (типография, литография, гравюра,
фотография),
– механическая фиксация (включая не только аналоговые, но и
цифровые технологии) и тиражирование звуко- и видеозаписей,
165
– репрографическое (факсимильное) воспроизведение,
– изготовление трехмерных произведений в двух измерениях и
двухмерных – в трех измерениях,
– включение во встроенное или внешнее запоминающее
устройство компьютера.
При распоряжении правом на воспроизведение автор может
определить цель изготовления экземпляров. В этом случае право на
воспроизведение «смыкается» с другими авторскими правомочиями –
правом на распространение, правом на прокат и т. п.
Для
артистов-исполнителей,
дирижеров,
театральных
режиссеров и вещателей право на воспроизведение следует за правом
на запись и относится только к тиражированию такой записи, однако
само право на запись является в некотором смысле краеугольным
полномочием артиста-исполнителя и вещателя: если запись была
осуществлена
с
его
согласия,
и
при
этом
были
оговорены
определенные цели использования записи исполнения, постановки или
передачи, воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и
публичное исполнение записи в тех же целях, на которые было
получено согласие на запись, не предполагает отдельного разрешения
субъекта смежных прав.
Под
переработкой
произведения
понимается
создание
производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки,
инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией)
компьютерной программы или базы данных понимаются любые их
изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы
данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то
есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях
функционирования компьютерной программы или базы данных на
конкретных технических средствах пользователя или под управлением
конкретных программ пользователя.
166
Авторы
пользуются
литературных
и
исключительным
художественных
правом
произведений
разрешать
переделки,
аранжировки и другие переработки своих произведений. Довольно
часто авторы сами перерабатывают свои произведения уже после их
обнародования: причиной этого могут служить реакция публики и
критики, изменение отношения автора к определенным затронутым в
произведении вопросам или иным мотивам.
Разрешая перерабатывать свои произведения, авторы создают
условия для появления «двойных» прав, ведь результат переработки
будет охраняться как самостоятельное произведение, но для его
дальнейшей переработки необходимо согласие и автора исходного
результата творческой деятельности, как об этом было сказано выше.
Исчерпывающего
перечня
того,
что
может
считаться
переработкой, не установлено. В мире существует два подхода:
- придание новой формы старому содержанию;
- создание нового произведения на базе существующего.
В рамках одного и того же способа выражения идея может
представать перед публикой в разных обличиях и жанрах. Наиболее
часто упоминаются инсценировки, экранизации, сиквелы, приквелы,
ремейки,
пересказы,
новеллизации,
аранжировки,
оркестровки,
вариации, рефераты, резюме, конспекты. Перевод произведения
изобразительного искусства из двухмерной формы в трехмерную и
наоборот считается в законодательстве многих стран не переработкой,
а воспроизведением.
Право
на
переработку
принадлежит
также
изготовителю
фонограммы, но такой способ использования порождает не только
новый объект, но и нового субъекта смежных прав: лицо, правомерно
(то есть с согласия изготовителя) переработавшее фонограмму,
приобретает смежные права на переработанную фонограмму.
167
Во многих юрисдикциях некоторые виды переработки попадают
под случаи свободного использования: это пародии, карикатуры,
подражания и стилизации. В остальных случаях неприкосновенность
произведения играет ключевую роль – свободное использование
разрешается в определенных случаях (см. ниже), но только в
отношении оригинала или перевода, а не переработки. Одним из
возможных условий открытых лицензий (в отличие, например, от
свободных лицензий) является запрет на переработку.
Доведение до всеобщего сведения осуществляется таким
образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из
любого места и в любое время по собственному выбору. В отличие от
вещания,
предполагающего,
что
даже
при
наличии
огромного
количества каналов радиослушатель или телезритель не вполне
свободен в выборе – он «потребляет» лишь то, что предлагает ему в
данное конкретное время вещатель, при доведении до всеобщего
сведения пользователь получает доступ одновременно ко всем
размещенным в сети произведениям.
Исторически этот способ использования является последним из
признанных на международном уровне. На деле же сегодня именно
доведение до всеобщего сведения является основным способом
использования произведений и объектов смежных прав и местом
самых частых нарушений интересов правообладателей. С самых
первых дискуссий было однозначно заявлено, что, несмотря на
неоднозначность юрисдикции и стремительное развитие технологий,
Интернет не является зоной, свободной от действия норм права, в том
числе
авторского
права.
Инициаторы
введения
нового
права
вынуждены были считаться с тем, что практика использования
результатов творческой деятельности сложилась раньше, чем они
смогли сформулировать свои предложения, то есть введение нового
168
авторского правомочия объявляло вне закона мощнейший канал
распространения культурных ценностей.
Даже легальный цифровой рынок сегодня с трудом поддается не
только
правовому
прогнозированию.
разнообразие
регулированию,
Причинами
форм
но
этого
потребления
и
экономическому
являются
контента:
невероятное
скачивание
на
материальные носители (диски, в том числе жесткие, USB-флешнакопители, память мобильного телефона), потоковое прослушивание,
сохранение в «облаке» и т. п.; множество предлагаемых моделей
приобретения контента: «штучная» продажа (iTunes, Amazon, Fnac),
месячные абонементы (eMusic), услуги по платному или бесплатному
доступу к отрывкам (временным фрагментам) потокового вещания
(Deezer, Spotify); разнородность поступающих доходов: прямые
выплаты, доходы от размещения рекламы, от продажи билетов на
концерты и иные мероприятия, сопутствующих товаров и иных
предметов и услуг мерчандайзинга. В отношения вовлечено множество
«игроков» – провайдеры, операторы мобильной связи, поисковые
системы и т. д.
Регулирование в Интернете затруднено еще и потому, что
правовые
решения
принимаются
на
порядок
медленнее
технологических, а по законам кибернетики управляющая система
должна быть сложнее управляемой. «Зонтичное решение» ДАП о
признании
использования
в
интерактивных
системах
частным
проявлением сообщения для всеобщего сведения было для своего
времени очень удачным, к тому же одновременно было принято
согласованное заявление, что простое предоставление технических
или
иных
материальных
средств,
позволяющих
сообщать
произведения для всеобщего сведения, само по себе не является
использованием. Это особенно важно при решении вопроса о
169
привлечении информационных посредников к ответственности за
действия, совершенные их партнерами и клиентами.
Действие исключительного права ограничено во времени. По
правилу Бернской конвенции исключительное право охраняется с
момента создания произведения в течение всей жизни автора и 50 лет
после его смерти (сокращенный срок допускается частью 4 статьи 7 в
отношении фотографий). В разных юрисдикциях этот срок может быть
скорректирован. В исследованных странах он также неодинаков, кроме
того, определенные обстоятельства предполагают особые способы
подсчета сроков: для случаев соавторства, анонимных публикаций,
авторов,
участвовавших
в
официальных
военных
действиях,
репрессированных и реабилитированных, не успевших обнародовать
свое произведение при жизни.
170
срок Особые случаи
Россия
70
соавторы
работа во время ВОВ или участие в ней
репрессированные
анонимные
после смерти автора
«старые» фильмы
Китай
50
Индия
60
посмертные публикации
фотографии
аудиовизуальные произведения
официальные произведения
ЮАР
50
аудиовизуальные произведения
фотографии
компьютерные программы
Бразилия
70
аудиовизуальные произведения
фотографии
Великобритания 70
анонимные
Франция
70
умершие за Францию +30 лет
посмертные публикации
Германия
70
фотографии
Исландия
70
Швеция
70
«простые» фотографии – 50 лет с момента
создания
Норвегия
70
анонимные
фотографии
США
70
нюансы в подсчете при принятии законов
120 с момента создания анонимных,
служебных и коллективных
трофейные произведения (не охраняются)
служебные произведения
анонимные или под псевдонимом
Австралия
70
фильмы
типографские произведения
Япония
50
аудиовизуальные произведения
Сингапур
70
фотографии
аудиовизуальные произведения
посмертные публикации
171
Канада
Израиль
Республика
Корея
Республика
Кения
ЕС
50
70
70
анонимные
50
70
директива 93/98/ЕС о гармонизации сроков
Общим у этих сроков является только одно – они истекают, и
охраняемый объект переходит в сферу общественного достояния
(статья 18 Бернской конвенции), где каждый может использовать
произведение без чьего-либо согласия и без выплаты кому-либо
вознаграждения при условии соблюдения неимущественных прав:
первую очередь права авторства, права на имя и права на целостность
произведения.
Из
рассматриваемых
стран
правило
об
оплачиваемом
общественном достоянии введено только в Кении; в России такая
норма существовала в период действия закона «Об авторском праве и
смежных правах» 1993 года, часть 3 статьи 28 наделяла правительство
правом устанавливать случаи выплаты специальных отчислений за
использование на территории Российской Федерации произведений,
перешедших в общественное достояние, но за 15 лет действия закона
правительство ни разу этим правом не воспользовалось, а в часть
четвертую ГК РФ подобная норма не вошла; также в последнее время
отказались от идеи платного общественного достояния Бразилия и
Франция. При этом в российском законодательстве сохраняется
коллизия концепции общественного достояния с музейным правом, о
чем уже говорилось в разделе 1.1.6.
3. иные права
В отличие от двух предыдущих категорий, комплекс смежных прав
представляется аморфным и элитарным: большинство правомочий
предоставляется не всем авторам, а только отдельным группам в
172
рамках особых ситуаций. Из всего многообразия, которые можно
почерпнуть из национальных законов, на международном уровне
(статья 14ter Бернской конвенции) урегулировано только право
следования или право долевого участия, предоставляющее авторам
возможность получения вознаграждения при перепродаже оригиналов
произведений искусства и рукописей литературных, научных и
музыкальных произведений. Это право неотчуждаемо по договору
подобно моральным правам, но приносит автору материальное
удовлетворение и переходит по наследству как имущественное.
Большинство стран помимо права следования относит к иным
правам право доступа, право на получение вознаграждения за
использование произведений, в том числе музыкальных с текстом или
без текста, в составе аудиовизуального произведения, право на
получение вознаграждения за создание служебного произведения или
произведения, созданного по заказу, когда автор не является стороной
договора,
право
автора
произведения
архитектуры,
градостроительства или садово-паркового искусства на осуществление
авторского контроля за разработкой документации для строительства,
на осуществление авторского надзора за строительством здания или
сооружения
либо
иной
реализацией
проекта,
требования
предоставления возможности осуществить фото- и видеосъемку
реализованного
проекта,
право
распоряжения
имущественными
правами.
Из этого перечня в связи с темой исследования наибольший
интерес
представляют
право
на
вознаграждение
и
право
на
распоряжение имущественными правами.
Право на вознаграждение «включается» как правило там, где
правообладатель
не
может
урегулировать
каждый
случай
использования охраняемого объекта. Такое вознаграждение обычно
173
связано с системой коллективного управления правами и часто носит
компенсационный характер.
Помимо «традиционных» случаев таких выплат, следует обратить
внимание на систему вознаграждения за частное копирование,
поскольку она распространяется на все пользовательские устройства,
способные копировать или хранить копию в сети. Справедливость
требований о вознаграждении за изготовление частной копии впервые
была признана 29 мая 1954 г. Верховным федеральным судом
Германии, а в 1965 г. это положение стало нормой закона об авторском
праве. Такое вознаграждение отличается от всех иных проявлений
авторского права. Во-первых, оно является компенсационным – автору
платят не за конкретное использование его произведения, а за
отсутствие контроля, за ту вероятность, что экземпляр может быть
изготовлен, а не приобретен, а значит, это больше похоже не на
традиционный гонорар, а на возмещение возможных убытков и даже
страховку
от
неконтролируемого
использования.
Во-вторых,
обязанность выплачивать такое вознаграждение возложена не на
конечных
пользователей,
материалов
и
а
на
оборудования,
производителей
которыми
эти
и
импортеров
потребители
воспользуются. Расходы по расчетам с авторами плательщики
закладывают в стоимость продаваемых приборов, чистых носителей и
даже сырья для их изготовления. В-третьих, способы распределения
вознаграждения разнятся от страны к стране и часто построены на
разного
рода
допущениях.
Авторские
общества
обмениваются
информацией о всех известных им случаях использования, что может
дать представление о рейтинге популярности того или иного трека или
фильма в данное время, а также регулярно проводят или заказывают
статистические исследования. Немаловажным вопросом является
происхождение исходного экземпляра, с которого делается копия,
разные страны по-разному оценивают необходимость учета практики
174
воспроизведения
из
нелегальных
или,
как
минимум,
несанкционированных правообладателем источников.
Во
многих
странах
такое
вознаграждение
собирается
за
копирование самых разных результатов творческой деятельности
самыми разными способами, в том числе путем ксерокопирования и
иной репрографии библиотеками. В России круг расширенного
управления
ограничен
аудиовизуальными
произведениями
и
фонограммами. Вознаграждение не собирается с материалов и
оборудования,
не
предназначенных
для
частного
копирования
(профессиональное оборудование, аппараты, используемые лицами с
нарушениями зрения и слуха), а также оборудования, экспортируемого
из страны.
В связи с принятием Директивы 2019/790 число случаев сбора и
выплат компенсационного вознаграждения в ряде исследуемых стран,
возможно, увеличится в ближайшие два года в связи с признанием прав
на цитаты в информационных целях и допущением возмездного
использования учебников и нотных материалов в учебном процессе.
Право на распоряжение имущественными правами заключается в
возможности
автора
принудительной
по
уступки
своему
в
усмотрению
отношении
(кроме
некоторых
случаев
охраняемых
объектов):
- передать принадлежащие ему права третьим лицам путем
заключения договора, составления завещания, совершения иных
юридически значимых действий;
- разрешить использование конкретному пользователю путем
выдачи лицензии;
- допустить использование неопределенным кругом лиц на
установленных им условиях (свободные и открытые лицензии);
- отказаться от имущественных прав или от контроля за
использованием.
175
Не вполне ясно, можно ли причислить к случаям распоряжения
правом
предусмотренное
законодательством
право
запрещать
использование произведения третьим лицам (речь не идет о
необнародованных
произведениях,
когда
такой
запрет
подразумевается, или об отзыве (изъятии из оборота) произведения).
176
1.2.4. Реализация имущественных прав
Автор, субъект смежных прав и любой иной правообладатель
(наследник, правопреемник по договору и иным предусмотренным
законом основаниям) может распорядиться принадлежащими ему
имущественными правами на результат творческой деятельности
любым не противоречащим закону и существу имущественных прав
способом. Как уже говорилось выше право на распоряжение
предусматривает целый спектр правомерных шагов, но в рамках
настоящего исследования интерес представляют такие способы
реализации права, как авторские договоры и квазидоговорные
конструкции – свободные и открытые лицензии.
1. Авторские договоры
Традиционно авторские договоры подразделяются на две группы
с точки зрения момента их заключения: договоры о создании объекта и
договоры о его использовании. К первым относятся договор заказа,
договор трудового найма, договор подряда, договор о выполнении
работ, договор об участии в создании коллективного произведения или
сложного объекта и т.п. Вторая группа может быть классифицирована
в зависимости от предмета – объема передаваемых прав или
предоставляемых полномочий.
Наиболее
ясная
классификация
проведена
в
российском
гражданском кодексе: договоры об использовании охраняемого
объекта могут предусматривать отчуждения имущественных прав в
полном объеме или только предоставления другому лицу права
использования в установленных договором пределах (лицензионный
договор). Из исследованных стран кроме России полное отчуждение
(передача, уступка) всего комплекса имущественных прав допускается
во Франции, США, Великобритании, Корее, однако требования к такому
договору в законодательстве не прописаны: предполагается, что если
стороны «выстроят» соглашение на таких условиях, оно не будет
177
признано ничтожным. Во Франции, например, запрещена только полная
уступка в отношении будущих произведений (статья L.131-1 Кодекса
интеллектуальной собственности), а в отношении существующих в
договоре должно быть упомянуто каждое из передаваемых прав, но
перечень их неограничен (статья L.131-2). Поскольку в гражданском
праве отношения могут возникать не только из договоров и сделок,
прямо предусмотренных законом, но и из хотя и не предусмотренных
законом, но не противоречащим ему, не все страны стремятся
детально урегулировать содержание и порядок заключения авторских
договоров, оставляя решение многих вопросов на усмотрение сторон.
Большинство
письменной
форме
произведений
и
подразумевается
стран
требуют
оформления
отношений
как
минимум
при
коллективных
сложных
объектов,
составление
единого
создании
причем
в
документа,
этих
в
случаях
подписанного
сторонами (признание договором обмена письмами, в которых явно
выражены существенные условия и обоюдная воля вступить в
правоотношения прямо предусмотрена только в России частью первой
ГК РФ). Вопрос об эквивалентности бумажной и электронной переписки
в таких случаях в разных странах решается по-разному. Сегодня
выработкой унифицированных подходов к заключению договоров в
электронном виде и к правовому значению электронных сообщений
занимается ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по праву международной
торговли. Многие страны допускают, что в случае спора в отсутствии
письменного оформления можно ссылаться на наличие фактических
договорных отношений.
Иные формы договоров (устная, конклюдентные действия)
допускаются
для
безвозмездных
договоров,
неисключительных
лицензий, использования малообъемных произведений, определенных
сфер (так, в России, например, возможно использовать произведение
в периодической печати на основании устной договоренности). В связи
178
с
изменением
деятельности
среды
использования
результатов
творческой
набирает
популярность
заключение
договоров
«кликами». С правовой точки зрения такая процедура называется
«конклюдентные действия», а договоры, заключенные таким способом
приравнены к устным сделкам. Законодатели идут на поводу у практики
и в некоторых случаях допускают подобный порядок, например, в
отношении «оберточных лицензий» («shrink wrap license»), когда
условия использования результата творческой деятельности (чаще
всего это компьютерные программы или игры) сформулированы при
запуске
носителя
на
компьютере
или
на
упаковке,
начало
использования или совершение требуемых действий (нажатие кнопок,
регистрация на сайте и т. п.) означают согласие пользователя с
условиями,
предложенными
правообладателем,
и
реальное
заключение договора. Однако эта простая и адекватная среде
использования форма таит в себе несколько опасностей и ограничений,
главное из которых то, что конклюдентными действиями могут
заключаться только договоры присоединения.
Вопрос о возмездности авторских договоров в большинстве
юрисдикций не поднимается, только в России и во Франции кодексы
прямо указывают на легальность безвозмездных авторских отношений
(во Франции это касается только использования путем публичного
исполнения или представления). Однако все национальные законы
содержат нормы об авторском вознаграждении, способах его подсчета,
случаях, когда пользователь освобождается от его выплаты или
должен
действовать
через
систему
коллективного
управления
правами.
Очевидно, что в возмездных авторских договорах вознаграждение
является существенным условием. Основных способов расчета
вознаграждения
всего
два:
процент
от
дохода
пользователя
(пропорциональное вознаграждение) или фиксированная сумма. В
179
реальных правоотношениях используются и другие способы подсчета
или комплексные методы, включающие оба основных подхода,
например,
фиксированная
использований
или
сумма
за
фиксированная
предельное
количество
сумма
достижения
до
определенного уровня дохода, а после этого – его пропорциональное
распределение.
урегулировано
Последствия
в
того,
возмездном
что
авторском
вознаграждение
договоре,
в
не
разных
юрисдикциях различны. Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 1234 ГК
РФ и пунктом 5 статьи 1235 ГК РФ при отсутствии в авторском договоре
условия о вознаграждении или порядке его определения договор
считается незаключенным, а в случае спора нельзя ссылаться на так
называемую «обычную цену» – вознаграждение, которое было бы
выплачено
при
сравнимых
обстоятельствах
за
аналогичное
произведение. В большинстве стран это не влечет недействительности
договора, а размер вознаграждения может быть определен исходя из
ставок вознаграждения, принятого органами исполнительной власти
или профессиональными организациями.
Передача
прав
или
предоставление
лицензии
могут
осуществляться как на исключительной, так и на неисключительной
основе.
Первый
случай:
использовать
результат
творческой
деятельности определенным договором способом имеет право только
партнер
правообладателя,
договор
может
даже
запретить
правообладателю использовать произведение оговоренным способом
в течение срока действия договора. Второй вариант предполагает
возможность использования охраняемого объекта многими лицами. По
умолчанию предполагается неисключительная лицензия. В одном
лицензионном
договоре
в
отношении
различных
способов
использования могут быть предусмотрены лицензии обоих видов.
Кроме договора об отчуждении права в полном объеме (прямо
предусмотренного только в российском законодательстве), который
180
представляет собой аналог купли-продажи и лишает первоначального
автора возможности распоряжаться результатом своего труда в
дальнейшем,
остальные
допустимые
договоры
(разрешенные
должны
поименовать
правообладателем)
все
способы
использования. Этот перечень будет считаться закрытым и не может
толковаться расширительно. Если стороны перечислят все известные
способы и они будут разрешены на исключительной основе, у
первоначального правообладателя останется то, что римские юристы
называли «голым правом» (nudum jus) – титул права без возможности
его реализовать. И все же это отличается от ситуации тотального
отчуждения имущественного права хотя бы в отношении способов
использования, которые могут быть изобретены в будущем. Многие
страны законодательно не поощряют включение в договор способов
использования, не известных на момент его заключения. Это делается
для того, чтобы автор или субъект смежных прав в будущем смог
воспользоваться плодами технического прогресса и договориться с
потенциальными пользователями на выгодных условиях. Российский
закон об авторском праве и смежных правах прямо запрещал
включение неизвестных способов в договор, ГК РФ сегодня такого
запрета
не
содержит,
правообладатель
хотя
заключил
и
подразумевает
договор
об
(однако,
отчуждении
если
права,
распоряжаться вновь появившимися способами будет приобретатель
права), статья L.131-6 французского Кодекса интеллектуальной
собственности
обуславливает
непредвиденным
способом
разрешение
выплатой
использования
пропорционального
вознаграждения.
Использование произведения способом, не упомянутым в
договоре, считается нарушением прав. Способы использования
самостоятельны, независимы друг от друга, не вытекают один из
другого (воспроизведение не влечет за собой распространение,
181
вещание – ретрансляцию и т. п.), а чаще всего конкурируют между
собой (размещение произведения в Интернете может отрицательно
сказаться на объеме его продаж на материальных носителях). Для
уменьшения негативного конкурирующего эффекта в некоторых
случаях может быть определена хронология способов использования
произведений. Так, ст. 10 Европейской конвенции о трансграничном
телевидении
1989
г.
предписывает,
чтобы
произведения
кинематографии передавались в эфир или по кабелю только по
согласованию
между
владельцами
авторских
прав
на
них
и
телевещателем через два года после их первого показа в кинотеатрах.
В случае произведений кинематографии, поставленных совместно с
телевещателем, этот срок составляет один год.
Лицензиат
использовании
обязан
представлять
результата
лицензиару
интеллектуальной
отчеты
об
деятельности.
При
письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору
предоставить право использования другому лицу (сублицензионный
договор) в пределах предусмотренных лицензионным договором прав
и способов использования.
Договор об использовании созданных объектов авторского и
смежных
прав
творчество
его
не
может
создателей,
полностью
поставить
ограничить
последующее
условия
использования
произведений (если только это не предзаказ), которые автор может
создать в будущем, запретить создавать результаты творческой
деятельности на определенные темы, хотя многие правопорядки
допускают преимущественное право партнера по договору на будущие
произведения определенного вида и жанра. Подобные условия
договоров могут расцениваться как посягательство на свободу
творчества (см. раздел 1.1.2).
Отдельные условия использования (в том числе на условиях
будущего отчуждения) могут быть включены в договоры о создании
182
результата творческой деятельности; они могут рассматриваться в
качестве предварительного договора с отложенным вступлением в
действие; весь договор может считаться комплексным.
Некоторые страны устанавливают, что пользователь по договору
получает
не
только
право
использовать
произведение,
но
и
обязанность это делать. Чтобы начать использовать произведения, ему
дается разумный срок, зависящий от вида произведения и сложности
его доведения до публики. Если пользователь слишком долго не
начинает использование произведения, договор может быть расторгнут
по инициативе автора.
Существенными условиями авторского договора являются также
соглашение о территории, на которой допускается использование
произведения, и о сроке использования, который не может превышать
срок действия имущественных прав.
Особые условия договоров могут быть предусмотрены в
национальном законодательстве для так называемых «казенных»
произведений. Так статья 1298 ГК РФ устанавливает правовой режим
произведений,
созданных
в
рамках
государственных
или
муниципальных контрактов для государственных или муниципальных
нужд. В сложившейся практике государственной поддержки культуры и
искусства такими произведениями являются, в первую очередь,
национальные фильмы, создаваемые на условиях полного или
частичного финансирования из бюджета Российской Федерации или ее
субъектов,
а
также
закупаемые
литературные,
драматические,
музыкальные и иные произведения. Права на такие произведения
могут
принадлежать
исполнителю
государственного
или
муниципального контракта, его заказчику или им совместно. Если
исключительное право принадлежит заказчику, исполнитель обязан
путем заключения договоров со своими работниками и третьими
лицами приобрести все права или обеспечить их приобретение для
183
передачи заказчику, но при этом он имеет право на возмещение
понесенных
затрат.
Если
исключительное
право
принадлежит
исполнителю, он обязан по требованию заказчика обязан предоставить
указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную)
лицензию на использование произведения для государственных или
муниципальных
нужд
–
о
таком
обременении
должны
быть
предупреждены все партнеры исполнителя-правообладателя. Если
исключительное право на произведение принадлежит заказчику и
исполнителю совместно, заказчик вправе предоставить безвозмездную
простую
(неисключительную)
произведения
для
лицензию
государственных
на
или
использование
муниципальных
нужд,
уведомив об этом исполнителя.
2. Свободные и открытые лицензии
В связи с распространением информационных технологий,
появлением широких возможностей использования (в том числе и
незаконного) результатов творческой деятельности в цифровой среде
и большого количества однотипных потенциальных пользователей в
мировой правоприменительной практике возникли упрощенные модели
авторско-правовых
и
смежно-правовых
отношений
(например,
движение Creative Commons, лицензии GNU GPL и пр.). Как уже было
сказано выше, Бернская конвенция и национальные законы однозначно
запрещают отказ только от неимущественных прав, предоставляя
автору иные способы остаться неизвестным публике. Однако ни в
одной юрисдикции ничего не говорится ни о невозможности (как и о
возможности) отказа от имущественных прав, ни, как следствие, о
надлежащей форме заявления о таком отказе.
В отношении результатов творческой деятельности инициатива в
применении таких моделей всегда исходит от правообладателя, тогда
как в других отраслях интеллектуальных прав (изобретения, полезные
модели,
промышленные
образцы
184
и
селекционные
достижения)
допускается принудительное лицензирование по решению суда при
недостаточной активности правообладателя.
Россия – одна из немногих стран, где в законодательстве прямо
прописаны возможные форматы взаимоотношений правообладателей
с неопределенным кругом лиц – во всем мире сообщества сами пришли
к таким моделям самостоятельно, без участия властей, хотя
исследователи утверждают, что есть более и менее «дружелюбные» к
подобным практикам юрисдикции23.
Итак, российский ГК предусматривает две возможные модели:
- «Свободная» лицензия (часть 5 статьи 1233 ГК РФ)
Правообладатель может разрешить любым лицам безвозмездно
использовать результат его творческой деятельности. Для этого он
должен сделать публичное заявление о предоставлении такой
возможности на сайте федерального органа исполнительной власти.
Это заявление должно определять условия использования, способы
использования и срок, в течение которого правообладатель не может
передумать – эта лицензия безотзывная и неизменяемая в сторону
ограничений. При отсутствии упоминаний о сроке считается, что
разрешение действует в течение 5 лет, при отсутствии указаний о
территории
потенциального
использования,
ею
считается
вся
территория Российской Федерации.
Заявление должно также содержать сведения, позволяющие
идентифицировать правообладателя и сам объект, предлагаемый к
использованию.
Такие заявления недоступны для правообладателей, которые уже
связаны договорами исключительных лицензий по поводу данного
объекта и указанных в заявлении способов использования. Если же
ранее
заключенный
договор
предусматривал
возмездную
23 См, например, Лессиг Л. Свободная культура. М., 2007; Соболь И.А. Свободные лицензии в
авторском праве России. М., 2014.
185
неисключительную лицензию на использование данного объекта в тех
же пределах, что упомянуты в сделанном заявлении, действие такого
договора прекращается, а правообладатель должен возместить убытки
своего теперь бывшего контрагента, причиненные этим внезапным
решением.
Фактически
и
юридически
свободная
лицензия
является
односторонней сделкой, выражением воли правообладателя, а не
договором, в котором есть другая сторона со своими обязанностями и
правами.
- «Открытая» лицензия (статья 1286.1. ГК РФ)
Лицензионный
правообладателем
договор,
по
которому
(лицензиаром)
автором
предоставляется
или
иным
лицензиату
простая (неисключительная) лицензия, может быть заключен в
упрощенном
порядке.
присоединения.
Все
Открытая
ее
лицензия
условия
является
должны
быть
договором
доступны
неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы
лицензиат ознакомился с ними перед началом использования
результата творческой деятельности. В открытой лицензии может
содержаться указание на действия, совершение которых будет
считаться акцептом ее условий (например, клик на чекбокс или просто
начало использования). В этом случае письменная форма считается
соблюденной.
Предметом открытой лицензии является право использования
результата творческой деятельности в предусмотренных договором
пределах. Лицензиар может предоставить лицензиату право на
использование
принадлежащего
ему
результата
творческой
деятельности для создания нового объекта. В таком случае, если иное
не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар
сделал
предложение
заключить
договор
об
использовании
принадлежащего ему результата творческой деятельности любым
186
лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной
деятельности, созданный лицензиатом на основе этого результата
творческой деятельности, в пределах и на условиях, которые
предусмотрены открытой лицензией. Акцепт такого предложения
считается
также
акцептом
предложения
лицензиара
заключить
лицензионный договор в отношении этого результата творческой
деятельности.
Открытая лицензия является безвозмездной, если ею не
предусмотрено иное.
Если срок действия открытой лицензии не определен, в
отношении компьютерных программ и баз данных договор считается
заключенным на весь срок действия исключительного права, а в
отношении других результатов творческой деятельности, подобно
«традиционному» лицензионному договору, только на пять лет.
Если в открытой лицензии не указана территория, на которой
допускается использование результата творческой деятельности,
такое использование допускается на территории всего земного шара.
Лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в
одностороннем порядке полностью или частично отказаться от
договора, если лицензиат будет предоставлять третьим лицам права
на использование принадлежащего лицензиару результата творческой
деятельности
либо
на
использование
нового
результата
интеллектуальной деятельности, созданного лицензиатом на основе
этого объекта, за пределами прав и (или) на иных условиях, чем те,
которые предусмотрены открытой лицензией.
Помимо
указаний
по
поводу
способов
использования,
правообладатель, распоряжающийся судьбой принадлежащего ему
результата творческой деятельности путем предоставления открытой
или свободной лицензии, может дать согласие на внесение в него в
будущем изменений, сокращений и дополнений, на снабжение его при
187
использовании
(например,
иллюстрациями
и
пояснениями,
уточнениями
фактических сведений) или на иные необходимые
преобразования (например, исправление ошибок или актуализацию),
оговорив при этом условия и пределы, за гранью которых он сочтет, что
нарушается
авторский
замысел
или
целостность
восприятия
результата творческой деятельности.
Модель
Вид сделки
Свободная лицензия
Односторонняя сделка – заявление
правообладателя.
Предмет
Правообладатель может сделать
публично, то есть путем сообщения
неопределенному
кругу
лиц,
заявление о предоставлении любым
лицам возможности безвозмездно
использовать принадлежащие ему
произведение науки, литературы или
искусства либо объект смежных прав
на определенных правообладателем
условиях и в течение указанного им
срока. В течение указанного срока
любое лицо вправе использовать
данное произведение или данный
объект
смежных
прав
на
определенных
правообладателем
условиях.
Возмездность
Только безвозмездная.
Способ подачи
заявления
Заявление
делается
путем
размещения на официальном сайте
федерального
органа
исполнительной власти в сети
"Интернет".
Федеральный
орган
исполнительной
власти,
ответственный
за
размещение
188
Открытая лицензия
Договор
присоединения
–
правообладатель
вырабатывает
условия, а пользователь принимает их
в полном объеме без оговорок
Такой договор может быть заключен в
упрощенном порядке. В открытой
лицензии может содержаться указание
на действия, совершение которых
будет считаться акцептом ее условий
(статья 438 ГК РФ). В этом случае
письменная форма договора считается
соблюденной.
Предметом
открытой
лицензии
является
право
использования
произведения науки, литературы или
искусства
в
предусмотренных
договором пределах.
Лицензиар
может
предоставить
лицензиату право на использование
принадлежащего ему произведения для
создания
нового
результата
интеллектуальной деятельности. В
данном
случае,
если
иное
не
предусмотрено открытой лицензией,
считается, что лицензиар сделал
предложение заключить договор (пункт
2 статьи 437 ГК РФ) об использовании
принадлежащего ему произведения
любым
лицам,
желающим
использовать
новый
результат
интеллектуальной
деятельности,
созданный лицензиатом на основе
этого произведения, в пределах и на
условиях, которые предусмотрены
открытой лицензией. Акцепт такого
предложения считается также акцептом
предложения лицензиара заключить
лицензионный договор в отношении
этого произведения.
Является безвозмездной, если самой
лицензией не предусмотрено иное.
Все
условия
открытой лицензии
должны
быть
доступны
неопределенному
кругу
лиц
и
размещены таким образом, чтобы
лицензиат ознакомился с ними перед
началом
использования
соответствующего произведения.
Требования
содержанию
заявления
к
Срок
соответствующих заявлений, а также
порядок и условия их размещения
определяются
Правительством
Российской Федерации.
Заявление
должно
содержать
сведения,
позволяющие
идентифицировать правообладателя
и принадлежащие ему произведение
или объект смежных прав.
При
отсутствии
в
заявлении
правообладателя указания на срок
считается, что
указанный срок
составляет пять лет.
Территория
При
отсутствии
в
заявлении
правообладателя
указания
на
территорию считается, что это
территория Российской Федерации.
Возможность
отзыва
В течение срока действия заявление
не
может
быть
отозвано
и
предусмотренные в нем условия
использования
не
могут
быть
ограничены.
Ограничения
возможностей
правообладате
ля
Правообладатель не имеет права
осуществлять указанные действия
при
наличии
действующего
лицензионного договора, по которому
предоставляется
исключительная
лицензия
на
использование
произведения или объекта смежных
прав в тех же пределах. В случае,
если правообладатель осуществляет
данные
действия при наличии
действующего
лицензионного
договора,
по
которому
предоставляется
возмездная
неисключительная
лицензия
на
использование произведения или
объекта смежных прав в тех же
пределах, действие такого договора
прекращается.
Правообладатель,
сделавший
соответствующее
заявление при наличии действующего
лицензионного договора, должен
возместить убытки, причиненные
лицензиату.
189
-
В случае, если срок действия открытой
лицензии не определен, в отношении
программ для ЭВМ и баз данных
договор считается заключенным на
весь срок действия исключительного
права, а в отношении других видов
произведений
договор
считается
заключенным на пять лет.
В случае, если в открытой лицензии не
указана
территория,
на
которой
допускается
использование
соответствующего произведения, такое
использование
допускается
на
территории всего мира.
Лицензиар, предоставивший открытую
лицензию, вправе в одностороннем
порядке полностью или частично
отказаться от договора (пункт 3 статьи
450),
если
лицензиат
будет
предоставлять третьим лицам права на
использование
принадлежащего
лицензиару произведения либо на
использование
нового
результата
интеллектуальной
деятельности,
созданного лицензиатом на основе
этого произведения, за пределами прав
и (или) на иных условиях, чем те,
которые
предусмотрены
открытой
лицензией.
-
Право
защиту
на
Автор или иной правообладатель в
случае, если исключительное право
на произведение или на объект
смежных
прав
нарушено
неправомерным
размещением
заявления,
сделанного
в
соответствии с настоящим пунктом,
вправе требовать применения к
нарушителю
мер
защиты
исключительного
права
в
соответствии со статьей 1252 ГК РФ.
190
Автор или иной правообладатель в
случае, если исключительное право на
произведение
нарушено
неправомерными
действиями
по
предоставлению или использованию
открытой лицензии, вправе требовать
применения к нарушителю мер защиты
исключительного права в соответствии
со статьей 1252 ГК РФ.
1.2.5. Защита интеллектуальных прав
Прямое и косвенное несоблюдение законодательных положений
об
авторском
праве
предусмотренные
и смежных
правах
и
некоторые
нормативными
актами
действия
другие
считаются
правонарушением и «включают» механизмы защиты правообладателя.
Статус автора и обладателей смежных прав, их правомочия и законные
интересы четко определены в национальном законодательстве и в
международных
документах.
Однако
положение
создателей
результатов творческой деятельности и легальных пользователей
весьма уязвимо. Нарушения авторских и смежных прав носят массовый
и систематический характер, а новые технологии только способствуют
разнообразию
вариантов
неправомерного
с
точки
зрения
интеллектуальных прав поведения.
Следует отметить, что львиная доля правонарушений происходит
из-за того, что большинство потребителей имеют обрывочные и часто
искаженные представления о праве на результаты творческой
деятельности, причем не только чужие, но и свои. Другой причиной
нарушения чужих творческих прав законопослушным в принципе лицом
является отсутствие возможности разыскать правообладателя или
связаться с ним. Если речь идет о произведении, некоторые виды
использования которого подпадают под коллективное управление,
можно запросить авторское общество, которое по закону обязано вести
реестр сведений о правообладателях, но в других случаях единого
надежного источника информации нет, хотя многие сервисы сейчас
активно развиваются, а законодатели пытаются упростить порядок
использования
так
называемых
«орфанных»
(«сиротских»)
произведений (см. раздел 1.3.). Умышленное нарушение творческих
прав происходит редко, но ущерб от этих действий огромен.
Нарушаются и моральные, и имущественные права.
191
Из всех нарушений неимущественных прав самым вопиющим по
мнению авторов является присвоение авторства – плагиат, в некоторых
юрисдикциях к плагиату приравнивают и принуждение к соавторству.
Из
нарушений
имущественных
прав
законодатели
особо
выделяют контрафакцию – нарушение исключительного авторского
права, при котором без согласия правообладателя изготавливаются и
вводятся в оборот экземпляры произведения, причем к нарушению
могут относиться также импорт, перевозка и хранение незаконно
изготовленных материальных носителей. Отсутствие запрета на
использование не считается согласием (разрешением), и это особенно
важно в совокупности с практикой свободных и открытых лицензий.
Контрафактными будут считаться и те экземпляры, которые
абсолютно идентичны изготовленным на законных основаниях, но
тиражируются
или
используются
за
пределами
правомочий,
предоставленных автором: например, правомерно воспроизведенные
и
распространяемые
на
территории
другой
страны,
не
предназначенные для распространения на территории третьей страны,
изготовленные по истечению срока договора или превышающие
обусловленный договором тираж.
Контрафактными являются и
экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду
с правомерно используемыми результатами творческой деятельности
используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в
книге, рассказ или статья в сборнике, фонограмма на любом
материальном
носителе).
Лицо,
осуществившее
такое
воспроизведение, может за свой счет удалить контрафактные
элементы из экземпляров объектов авторского и смежных прав. В таком
случае экземпляры не будут считаться контрафактными, но это не
освобождает нарушителя от гражданско-правовой ответственности.
Учитывая, что с развитием технологий экземпляром признается и
запись в память компьютера, все больше стран начинают признавать
192
контрафакцией
и
незаконное
использование
произведений
в
виртуальной среде. В качестве синонима контрафакции употребляется
термин «пиратство».
Воспроизведение не является нарушением исключительных прав
только в том случае, если в момент изготовления экземпляра сам
результат творческой деятельности используется правомерно. При
этом вовсе не обязательно, чтобы права и носитель необходимого для
копирования качества принадлежали одному и тому же лицу.
Нарушением исключительного права будет считаться изготовление
одного или более экземпляров охраняемого объекта, осуществленное
с контрафактного экземпляра или при неправомерном доведении до
всеобщего сведения.
Материальный носитель или его виртуальный аналог может быть
признан контрафактным только судом – это важно, поскольку пиратский
тираж подлежит изъятию и уничтожению без какой-либо компенсации.
Нарушителем
может
быть
никак
правообладателем
лицо,
например,
не
связанное
анонимный
с
интернет-
пользователь, а может быть партнер по договору. В принципе,
нарушителем может быть и сам правообладатель, уступивший после
договора отчуждения или исключительной лицензии право на
использование третьему лицу.
Англосаксонская судебная практика24 выработала специальный
тест,
позволяющий
самому
правообладателю
предварительно
оценить, есть ли основания и возможность привлечь пользователя к
ответственности:
- используется охраняемое произведение, срок имущественных
прав на которое не истек;
24 См. об этом Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности. Авторское право.
СПб, 2004. с.272 и далее
193
-
использование
не
подпадает
под
законодательно
установленные случаи исключений и ограничений авторского права
(свободного использования и принудительных лицензий);
- лицо, к которому у правообладателя есть претензии, совершает
действия,
определенные
законодательством
как
нарушения
интеллектуальных прав;
- эти действия совершаются умышленно (в национальных законах
к виновным действиям могут приравниваться и неосторожные
действия);
- в определенных случаях для привлечения к ответственности,
особенно в рамках уголовного права, необходимо доказать, что
нарушитель действовал в корыстных интересах, в целях извлечения
материальной выгоды.
Учитывая, что подавляющее большинство нарушений происходит
сегодня в виртуальной среде, международное и национальное
законодательство
предоставило
правообладателям
«средства
самообороны», возможность самостоятельно внедрять технические
меры защиты принадлежащих им объектов (DRM – digital rights
management). Сами по себе технические средства защиты авторских и
смежных прав существовали давно и не были особенно эффективны,
но законодатель приравнял обход этих средств к «традиционным»
видам нарушения интеллектуальных прав. Впервые это было сделано
в 1988 году в статье 296 Закона об авторском праве Великобритании,
затем в 1996 году в статье 11 ДАП и статье 18 ДИФ, позже
имплементировано в законодательство США с принятием в 1998 году
закона DMCA (Digital Millenium Copyright Act).
Технические средства могут содержаться в носителе, а могут
встраиваться в оборудование.
Обход или «взлом» технических средств (устранение ограничений
использования,
установленные
путем
194
применения
технических
средств),
воспроизведение,
распространение,
импорт
в
целях
распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по
кабелю, доведение для всеобщего сведения результатов творческой
деятельности, в отношении которых без разрешения автора или иного
правообладателя была удалена или изменена информация об
авторском
или
смежных
правах,
а
также
изготовление,
распространение, сдача в прокат, предоставление во временное
безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии,
любого технического устройства или их компонентов, использование
таких технических средств в целях извлечения прибыли либо оказание
соответствующих услуг, если в результате таких действий становится
невозможным использование технических средств или эти технические
средства
не
смогут
обеспечить
надлежащую
защиту
прав,
приравниваются к «классическим» нарушениям интеллектуальных
прав, и автор или иной правообладатель вправе прибегнуть к арсеналу
средств восстановления нарушенных прав или компенсаторным
механизмам.
Как
правило
«взлом»
технических
средств
и
удаление
информации об авторском праве преследуются по закону независимо
от того, произошло ли в результате таких действий само нарушение
имущественных прав или не произошло. Считается, что даже
неумышленное удаление
автора,
исполнителя,
фонограммы,
исполнение
информации,
исполнение
фонограмму,
или
исполнителя,
обладателя
фонограмму,
или
которая идентифицирует
изготовителя
какого-либо
информации
об
права
на
условиях
использования исполнения или фонограммы, в том числе в виде цифр
и кодов будет побуждать, позволять, способствовать или скрывать
нарушение смежных прав. Сегодня наиболее распространены такие
средства в сфере использования произведений в цифровой форме –
это
могут
быть
программные
195
или
аппаратные
средства,
устанавливающие
системы
контроля
и
управления
доступом,
ограничивающие, затрудняющие или вовсе делающие невозможным
определенные действия с защищенным содержимым (копирование,
изменение, просмотр) или позволяющие отследить такие действия.
Технические средства защиты могут стать помехой совершения
легальных действий, поэтому в случае, когда законом разрешено
использование результатов творческой деятельности без согласия
правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (в частности,
цитирование, использование в общественно-полезных целях или в
целях правоприменения), но оно невозможно в силу наличия
технических средств защиты, лицо, правомерно претендующее на
осуществление свободного использования, может потребовать от
автора или иного правообладателя снять ограничения использования
или предоставить возможность такого использования иным способом
по выбору правообладателя, если это технически возможно и не
требует существенных затрат.
К
техническим
мерам
приравнена
и
информация
о
правообладателе, которая идентифицирует произведение, автора
произведения, обладателя какого-либо права на произведение, или
информации об условиях использования произведения или об
управлении
имущественными
правами.
Как
правило,
такая
информация в виде кодов содержится на оригинале или экземпляре
результата творческой деятельности либо появляется в связи с
сообщением или доведением до всеобщего сведения.
Правообладатели
провозглашенных
могут
законом
рассчитывать
прав,
для
на
чего
в
защиту
своих
национальном
законодательстве предусмотрен целый арсенал гражданско-правовых,
административных
(включая
таможенные)
и
уголовно-правовых
средств предотвращения нарушений, восстановления нарушенных
прав, их защиты и возмещения причиненного нарушением вреда.
196
В принципе за одни и те же нелегальные действия в отношении
результатов творческой деятельности и их создателей может наступить
как гражданско-правовая, так и административная и даже уголовная
ответственность. Если есть выбор, правообладателю следует иметь в
виду, что при привлечении нарушителя к гражданско-правовой
ответственности
есть
шанс
возместить
убытки,
причиненные
правонарушением, тогда как административные и уголовные меры
принесут
лишь
моральное
удовлетворение
о
совершившемся
правосудии, но материальные взыскания поступят в первую очередь в
казну, ведь в отличии от гражданского процесса, имеющего основной
целью восстановление нарушенных прав, уголовное право нацелено на
пресечение противоправного поведения и наказание виновных.
Наряду
допускается
со
специальными
использование
авторско-правовыми
процедур,
мерами
предоставляемые
антимонопольным законодательством, не менее эффективным может
оказаться применение норм о защите прав потребителя.
Арсенал мер «включается» на стадии, когда нарушение уже
произошло или, в крайнем случае, потенциальным нарушителем
совершены определенные действия, чтобы можно было вести речь о
приготовлении к преступлению или о покушении на преступление.
Авторское право не располагает профилактическими средствами, если
не считать вышеупомянутые технические средства.
Общим правилом защиты интеллектуальных прав является
привлечение нарушителя к ответственности при наличии его вины, но
вина трактуется довольно широко – это не только прямой и косвенный
умысел (правонарушитель знает о возможных вредных последствиях,
желает их наступления и предпринимает шаги к их достижению), но и
неосторожность – самонадеянность или небрежность. В странах
англосаксонских правовых традиций судебная практика знает случаи
197
рассмотрения дел о безвиновном нарушении авторского права25. И в
континентальных
традициях права
ответственности
могут
нарушителя,
если
обстоятельствах
быть
только
в некоторых случаях меры
применены
он
не
непреодолимой
независимо
докажет,
силы.
бездоговорным использованием и
Эти
выплатами
что
от
вины
действовал
случаи
связаны
в
с
компенсационного
вознаграждения. И в любых обстоятельствах, даже при отсутствии
вины невольного нарушителя, действия, нарушающие права, должны
быть прекращены, но даже прекращение таких действий не исключает
применения к нарушителю мер, направленных на защиту уже
нарушенных прав.
Если одно нарушение совершено действиями нескольких лиц
совместно, они отвечают перед правообладателем солидарно.
Нередко, особенно если нарушение было допущено по незнанию,
нарушитель идет на контакт с правообладателем, прекращает по его
требованию
противоправные
действия
и
старается
возместить
нанесенный вред, но иногда правообладатель вынужден обратиться в
суд. Таким правом обладают автор, соавтор, субъекты смежных прав,
правообладатель, работник и работодатель для определения размера
вознаграждения
за
служебное
произведение,
лицензиар
в
определенных случаях, лицензиат – обладатель исключительной
лицензии, их правопреемники и законные представители, организации
по коллективному управлению имущественными правами, иные
заинтересованные лица.
Способы восстановления нарушенных прав и их защиты зависят
от характера нарушенных прав и характера самих неправомерных
действий.
Как
уже
говорилось
выше,
нарушаются
как
неимущественные, так и имущественные права на результаты
творческой деятельности. Примерами первого могут служить плагиат,
25 Бентли Л, Шерман Б. Указ.соч., с 322
198
как прямой, так и замаскированный (когда присваиваются отдельные
элементы
произведения),
искажение
результата
творческой
деятельности при использовании, раскрытие псевдонима, неуказание
или
неверное
неизвестного
указание
имени
охраняемого
автора,
обнародование
произведения
без
ранее
согласия
правообладателя. Диапазон нарушений имущественных прав шире: от
несанкционированного использования до превышения тиража, сроков,
использования за пределами определенной лицензией территории,
выдачи
сублицензии
лицензионном
при
договоре,
умолчании
утаивания
такой
возможности
в
реальных
доходов
при
пропорциональном вознаграждении, недобросовестного цитирования,
съемок экранных версий фильма в кинотеатре, невыплаты авторским
обществом собранного вознаграждения и т.д.
Теория права требует, чтобы все случаи привлечения к
ответственности, особенно уголовной, были исчерпывающим образом
поименованы в законе. Но этот принцип не исполняется, когда речь
идет о нарушении интеллектуальных прав. Это является следствием
многообразия форм таких нарушений, благодаря технологиям новые
варианты неправомерного поведения появляются каждый день, причем
не всегда осознаются таковыми.
В
исследованных
странах
предлагается
целый
спектр
гражданско-правовых мер реагирования в зависимости от вида
нарушения и пожеланий правообладателя.
Способами защиты личных неимущественных прав, а также права
на указание имени или наименования работодателя, издателя,
публикатора, продюсера, организатора создания сложного объекта,
изготовителей фонограммы или базы данных считаются признание
права; восстановление положения, существовавшего до нарушения
права; пресечение действий, нарушающих право или создающих такую
угрозу; компенсация морального вреда. В зависимости от нарушения,
199
например в случае, если в произведение несанкционированно внесены
порочащие искажения, автор может прибегнуть и к процедуре защиты
чести,
достоинства
и
деловой
репутации.
По
российскому
законодательству, если такое правонарушение произошло после
смерти автора. инициировать процесс может любое заинтересованное
лицо, а не только правопреемники.
В случаях нарушения исключительных прав можно предъявить
требования не только о признании права и пресечении нарушающих его
или
угрожающих
ему
действий
из
арсенала мер
по защите
неимущественных прав, но и специфические требования о возмещении
убытков и изъятии материальных носителей.
Предлагаемые меры можно сгруппировать в зависимости от того,
предусматривают ли они прямые выплаты правообладателю или нет.
Также следует иметь в виду, что привлечение лица к административной
или уголовной ответственности за нарушение авторского права и
смежных прав не исключает привлечения его же к гражданско-правовой
ответственности за это же правонарушение (в т.ч. потерпевший может
подать гражданский иск в рамках уголовного дела).
1. Меры, не связанные с выплатами правообладателю:
-
признание
права
–
основной
способ
восстановления
справедливости, если нарушение состоит в неуказании имени автора
или артиста-исполнителя при использовании охраняемого объекта, в
игнорировании его прав в силу заблуждения относительно срока
создания произведения или истинного правообладателя. Для защиты
имущественных прав такое требование предъявляется лицу, которое
отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым
интересы правообладателя.
- восстановление положения, существовавшего до нарушения
права – возврат в первоначальное положение, в том числе и путем
уничтожения пиратского тиража, удаления из Интернета информации,
200
содержащей охраняемый результат творческой деятельности, или
прекращения доступа к ней,
- пресечение действий, нарушающих право или создающих такую
угрозу
–
пресечение
незаконной
деятельности;
помимо
непосредственного предотвращения угрозы нарушения права может
повлечь запрет возобновления подобных действий в дальнейшем. При
нарушении исключительного права такое требование предъявляется
как к тому, кто совершает такие действия или готовится их совершить,
так и к тем лицам, которые в силу своего статуса или осведомленности
могут пресечь такие действия;
- публикация решения суда о допущенном нарушении – новелла
части
четвертой
ГК
РФ,
способная
не
только
принести
правообладателю моральное удовлетворение, но и предупреждающая
потенциальных «жертв» нарушителя, и служащая предостережением
тем, кто пока правонарушения не совершил. Судебное решение
публикуется бесплатно после его вступления в законную силу в
указанном в самом решении средстве массовой информации. Помимо
нарушений интеллектуальных прав такая практика существует в делах
о защите чести и достоинства и в оспаривании актов государственных
органов.
- принудительная ликвидация юридического лица–нарушителя –
еще одна новелла ГК РФ, но подобная практика существует во многих
странах. Принудительно ликвидировано может быть юридическое
лицо, которое виновными действиями неоднократно или грубо
нарушает
чужие
имущественные
права
–
к
нарушителю
неимущественных прав такая мера не может быть применена.
Инициатором ликвидации может выступить только прокурор, причем
такое требование может быть заявлено им не только в уголовном, но и
в гражданском судебном процессе. Аналогичная участь может постичь
и гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального
201
предпринимателя, который нарушит права в процессе осуществления
предпринимательской деятельности.
-
административные
меры.
В
административном
порядке
наказываются оборот контрафактных экземпляров произведений или
фонограмм или экземпляров, на которых указана ложная информация
об их изготовителях, о местах их производства, об обладателях
интеллектуальных прав, а также любое иное нарушение авторских и
смежных прав в целях извлечения дохода. Также в законодательстве
большинства стран предусмотрена административная ответственность
за недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием
результатов творческой деятельности. Помимо взыскания штрафа в
рамках
административных
контрафактных
экземпляров,
процедур
происходит
материалов
и
изъятие
оборудования,
используемых для незаконного тиражирования.
- таможенные процедуры. В связи с интеграционными процессами
нормы
устанавливаются
законодательством.
возможности
не
Впервые
применения
внутренним,
на
а
наднациональным
международном
пограничных
мер
–
уровне
идея
приостановления
таможенными органами выпуска товаров, содержащих результаты
интеллектуальной деятельности, в обращение – была установлена в
рамках Всемирной торговой организации в Соглашении ТРИПС.
Для России и ее ближайших партнеров нормы установлены
Таможенным кодексом Евразийского экономического союза (статья 124
ТК ЕАЭС). Специальные таможенные процедуры могут проводиться
только в отношении товаров, содержащих охраняемые результаты
творческой деятельности, внесенные в Единый таможенный реестр
объектов интеллектуальной собственности государств-членов ЕАЭС на
основании заявления правообладателя или лица, представляющего
его интересы. Реестр ведется Евразийской экономической комиссией
(статья 385 ТК ЕАЭС).
202
Таможенные процедуры могут нанести серьезный урон в связи с
приостановлением выпуска товаров и даже служить инструментом
недобросовестной конкуренции, поэтому законодательство обычно
предусматривает зеркальные меры по возмещению имущественного
вреда, который может быть причинен декларанту, собственнику,
получателю товаров или иным лицам.
- уголовные меры. В уголовном порядке наказываются только
виновные и корыстные нарушения авторского права и смежных прав. В
российском уголовном кодексе уголовное наказание предусмотрено
также и за плагиат – присвоение авторства, если оно причинило автору
крупный ущерб (часть 1 статьи 146 УК РФ). Судебная практика
разъясняет, что с точки зрения уголовного права под присвоением
авторства понимается объявление себя автором чужого результата
творческой деятельности (независимо от того, был ли он уже
обнародован или нет), его обнародование или использование целиком
или в части под своим именем или своим псевдонимом, выпуске под
своим именем результата творческой деятельности, созданного в
соавторстве без указания имени остальных соавторов, а также
принуждение к соавторству.
Незаконное использование объектов авторского права или
смежных
прав,
а
также
приобретение,
хранение,
перевозка
контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях
сбыта, совершенные в крупном размере, могут повлечь уголовную
ответственность. Потерпевшим может быть не только создатель
результата творческой деятельности, но и иные физические и
юридические лица, которым интеллектуальные права принадлежат на
основании закона, переходят по наследству или по договору.
Незаконным в уголовном праве считается использование без согласия
автора или иного правообладателя, в том числе: без заключения
договора в установленной форме; по окончании срока действия
203
договора; с нарушением условий договора, например, использование
не указанным в договоре способом; использование на территории, не
предусмотренной договором; использование в количестве (тираж,
число показов, исполнений и т.п.), превышающем установленное
договором, и т.п. Те же самые действия не в целях сбыта или в
некрупных размерах влекут не уголовную, а гражданско-правовую или
административную ответственность.
-
изъятие
контрафактных
экземпляров
и
оборудования,
используемого для их изготовления. Такая мера применяется к
изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу и иному
распространителю, а также к недобросовестному приобретателю (то
есть к тому, кто знал, что получает незаконно изготовленный
экземпляр). В рамках уголовных процедур эта мера называется
конфискацией. В некоторых юрисдикциях допускается передача
контрафактных
экземпляров
правообладателю,
но
на
практике
правообладатели никогда не запрашивают нелегально изготовленный
тираж.
2. Меры, связанные с выплатами правообладателю:
-
возмещение
имущественного
вреда,
причиненного
неправомерными действиями. Чаще всего правонарушитель должен
возместить убытки правообладателя, складывающиеся из расходов,
которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет
произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб),
и неполученных доходы, на которые это лицо могло бы при обычных
условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено
(упущенная выгода). В некоторых юрисдикциях, в том числе в статье
1290 ГК РФ, в определенных ситуациях ответственность автора может
быть сокращена до возмещения только реального ущерба.
- взыскание в пользу правообладателя дохода нарушителя,
полученного им в результате совершения противоправных действий.
204
-
компенсация
морального
вреда.
К
такому
способу
восстановления нарушенных прав могут прибегнуть только авторы и
граждане
–
основанием
субъекты
смежных
возмещения
прав,
морального
поскольку
вреда
являющиеся
нравственные
и
физические страдания юридические лица испытывать не могут.
Имущественные права не подлежит защите путем такого рода
компенсации, но в случаях нарушения неимущественных прав к этому
способу защиты прибегают часто.
- выплата компенсации вместо возмещения убытков в тех
случаях, когда размер этих убытков невозможно подсчитать, либо он
является
незначительным,
материальными
потерями
либо
нарушение
правообладателя
и
не
связано
с
неосновательным
обогащением нарушителя. На размер компенсации влияет тяжесть и
масштаб правонарушения, степень вины, иные обстоятельства,
рассматриваемые судом. Компенсация подлежит взысканию при
доказанности факта правонарушения, и правообладатель, выбравший
эту меру, освобождается от доказывания размера причиненных ему
убытков.
В
российском
авторском
праве
размер
компенсации
подсчитывается одним из трех способов:
- «вилка» абсолютных денежных сумм – диапазон 10 000 –
5 000 000 рублей, конкретный размер определяется судом с учетом
требований «разумности и справедливости» (абзац 2 пункта 3 статьи
1252 ГК РФ), а также исходя из характера нарушения (статья 1301 ГК
РФ);
-
двукратная
стоимость
контрафактных
экземпляров
произведения или фонограммы;
- двукратный размер стоимости права использования результатов
творческой деятельности, определяемой исходя из цены, которая при
сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное
205
использование результата творческой деятельности тем способом,
который использовал нарушитель.
Свой выбор суд должен обосновать, опираясь на характер
допущенного нарушения, срок незаконного использования результата
творческой деятельности, степень вины нарушителя и его бэкграунд –
не совершал ли он раньше нечто подобно, каковы вероятные убытки
правообладателя
и
насколько
соразмерна
компенсация
имущественным последствиям нарушения права.
Помимо мер ответственности есть еще арсенал обеспечительных
мер. Они применяются к ответчику или лицу, в отношении которого
имеются
достаточные
основания
полагать,
что
оно
является
нарушителем интеллектуальных прав, устанавливаются судом по
заявлению участвующих в деле лиц. Эти меры должны быть
соразмерны объему и характеру правонарушения. Основными мерами,
принимаемыми по делам о нарушении прав на результаты творческой
деятельности, являются:
-
запрет
на
осуществление
определенных
действий
(изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт или
иное использование, а также транспортировку, хранение и владение) в
целях введения в гражданский оборот экземпляров результатов
творческой деятельности в отношении которых предполагается, что
они являются контрафактными;
-
пресечение
неправомерного
использования
результатов
творческой деятельности в информационно-коммуникационных сетях,
в
частности
незаконно
ограничение
используемые
доступа
к
материалам,
содержащим
результаты
творческой
деятельности
(порядок применения таких мер определяется законодательством об
информации);
-
наложение
оборудование
и
ареста
на
все
материалы,
в
отношении
206
материальные
которых
носители,
выдвинуто
предположение о нарушении исключительного права, все экземпляры
результатов
творческой
деятельности,
в
отношении
которых
предполагается, что они являются контрафактными, материалы и
оборудование,
используемые
или
предназначенные
для
их
изготовления или воспроизведения;
- возложение на ответчика и других лиц обязанности совершить
определенные действия, касающиеся предмета спора о нарушении
авторских и смежных прав в информационно-коммуникационных сетях.
В
условиях
«технологизации»
результатов творческой
деятельности,
исключительного
на
права
них,
способов
использования
а значит,
и нарушений
этот
последний
«формат»
обеспечительных мер стал превалировать над всеми остальными. И
законодателям, и правообладателям стало ясно, что «традиционные»
способы защиты их интересов, более или менее эффективные в
аналоговой
среде,
практически
не
работают
в
виртуальном
пространстве. Во всем мире стали приниматься специальные нормы,
учитывающие
особенности
оборота
результатов
творческой
деятельности в цифровой форме, трансграничность и скорость их
распространения, анонимность по обе стороны спроса и предложения.
В связи с нарушениями творческих прав в интернете остро встал
вопрос об ответственности тех, кто вольно или невольно способствует
распространению объектов – как законному, так и не законному. Самым
уязвимым с правовой точки зрения звеном в этой технологической
цепочке является информационный посредник. Впервые эта проблема
была урегулирована в США в 1998 году в DMCA, российский ГК в статье
1253.1 практически слово в слово повторил американскую норму:
информационный посредник несет ответственность за нарушение
исключительного права, которому он способствовал, лишь при наличии
вины. Провайдер, осуществляющий передачу материалов, в которых
может
содержаться
неправомерно
207
размещенный
контент,
освобождается от ответственности, если совпадут все установленные
условия: 1) он не является инициатором передачи материала,
содержащего объект, и не определяет его конечного получателя; 2) он
не вносит в передаваемый материал никаких изменений, кроме
необходимых для обеспечения технологического процесса передачи;
3) он не знал и не должен был знать, что использование данного
объекта
данным субъектом
является
неправомерным.
Условия
освобождения от ответственности провайдера, предоставляющего
возможность размещения материала, несколько отличаются: 1) он
также не может и не должен был знать о неправомерности
использования материала; 2) получив письменное заявление от
правообладателя,
он
своевременно
принял
необходимые
и
достаточные для прекращения правонарушения меры. В таком
заявлении должен быть указана страница сайта или адрес, на которых
размещен вызывающий подозрение материал.
При этом, даже если все условия соблюдены, к провайдеру могут
быть предъявлены требования о защите прав, не связанные с
применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе
об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об
ограничении доступа к ней.
С проблемой поиска нарушителя и пресечения его незаконных
действий в виртуальной среде не справилось пока ни одно государство,
хотя попытки делаются как на международном, так и на национальном
уровне. Помимо защиты авторских прав перед законодателем встают
иные глобальные вопросы:
- является доступ к информации фундаментальным правом
человека, и чем оно может быть ограничено? Не сдерживает ли
авторское право свободу слова и самовыражения?
208
- как должна охраняться частная жизнь интернет-пользователей?
Каков может быть контроль за действиями в интернете? Можно ли
защитить в сети персональные данные?
- надо ли ограничить в интернете права на результаты творческой
деятельности? Каковы должны быть такие исключения и ограничения,
их механизмы и пределы?
- должны ли нести ответственность за нарушение чьих-либо прав
многочисленные посредники и поставщики услуг, и в каких пределах?
Речь идет не только о частных интересах, но обо всей системе
ценностей в сфере интеллектуального творчества и сопутствующих
областях, о престиже и режиме творческих и вспомогательных
профессий, о декриминализации мощнейшего канала распространения
и интерпретации культурных ценностей и благ.
Когда-то ответы на эти вопросы пыталось дать Европейское
сообщество, установив унифицированный комплекс мер реагирования
«сверху». Так Директивой Европейского Парламента и Совета
2001/29/ЕС
от 22
мая
2001
года
были
«легализованы»
уже
упоминавшиеся технические меры защиты. Однако эти меры оказались
недостаточными
и
малоэффективными,
позже
некоторые
специалисты26 признали введение и поощрение технических мер
стратегической
ошибкой,
препятствующей
развитию
легального
оборота произведений в Интернете (кстати, другими препонами были
названы отсутствие адекватной ценовой политики правообладателей и
нераспространение принципа исчерпания прав в отношении доведения
произведений до всеобщего сведения). Поэтому более поздние
европейские
тексты
отличаются
умеренностью
и
отсутствием
претензий на «прямое действие».
Сегодня европейское правовое регулирование обеспечивается
положениями нескольких нормативных документов, а также балансом
26 Бентли Л., Шерман Б., указ соч., с.328
209
тех ценностей, которые эти акты проповедуют, и интересов, которые
они защищают. Общей тенденцией является не установление
ответственности информационных посредников (в первую очередь
провайдеров доступа), а попытка объединить их возможности с
пожеланиями правообладателей.
ПРАВООБЛАДАТЕЛИ
Все
государства-члены
ЕС
должны
принять
необходимые меры по
наделению
правообладателей,
чьи
интересы
нарушены
противоправной
деятельностью,
осуществляемой
на
территории
соответствующего
государства, правом на
подачу
иска
о
возмещении вреда и/или
правом
инициировать
судебный запрет или, в
случае
необходимости,
конфискацию
нелегальной продукции –
устройств,
изделий,
деталей,
которые
рекламируются,
распространяются
и
реализуются с целью
мошенничества,
или
связаны с ограниченными
коммерчески значимыми
целями по введению в
заблуждение,
или
использующие
другие
товары и услуги для
мошенничества,
или
спроектированы,
предназначены,
произведены
или
выполнены, в первую
очередь,
с
целью
содействия и создания
условия
для
мошенничества
ПРОВАЙДЕРЫ
ПОЛЬЗОВАТЕЛИ
ДОСТУПА
(ИНТЕРНАВТЫ)
Государства-члены ЕС
не должны налагать на
поставщиков
при
предоставлении
ими
услуг
(передача
информации,
кэширование,
хостинг)
обязательств
по
мониторингу
информации,
которую
они
передают
или
хранят,
а
также
обязательств
по
активному поиску фактов
или
обстоятельств,
указывающих
на
нелегальную
деятельность.
ст.
15,
Директива
2000/31/ЕС
Меры,
принимаемые
государствами-членами
ЕС в отношении доступа
конечных пользователей
к услугам и приложениям
и
пользованию
ими
посредством
сетей
электронной
связи
общего доступа, должны
вводиться
с
непременным
соблюдением основных
прав
и
свобод,
в
частности закрепленных
в Конвенции о защите
прав
человека
и
основных свобод, а также
основных
принципов
права
Европейского
сообщества…
ст.
3а
Директивы
2009/240/ЕС
Ограничения
ответственности
посредника в поставке
услуг, установленные в
этой
Директиве,
не
влияют на возможность
различных
судебных
запрещений;
такие
запрещения могут, в
частности, состоять из
приказов
судов
или
административных
органов,
требующих
завершения
или
предотвращения любого
нарушения,
включая
перемещение
незаконной информации
или отключение доступа
210
Государства-члены ЕС в
своем
национальном
законодательстве
должны
гарантировать
конфиденциальность
передаваемых
сообщений
и
относящихся
к
ним
данных
трафика
посредством сети связи
общего пользования и
общедоступных
услуг
электронной связи. В
частности, они должны
запретить
прослушивание,
несанкционированное
ст. 8 Директивы
2001/29/ЕС
Без ущерба действию
любых
других
мер,
процедур
и
средств
правовой
защиты
правообладатели должны
иметь
возможность
обращения за судебным
запретом в отношении
посредника,
чьими
услугами
пользовались
третьи лица, нарушающие
право на промышленную
собственность
правообладателей.
Условия и процедуры,
касающиеся
таких
судебных
запретов,
должны быть разрешены
национальным
правом
государств-членов ЕС.
п.
23
Преамбулы
Директивы N 2004/48/ЕС
Защита права
к ней.
подключение, хранение
п.
45
Преамбулы или
другие
виды
Директивы 2000/31/ЕС
перехвата или слежки за
сообщениями
и
относящимися к
ним
данными трафика лицам,
не
являющимся
пользователями,
без
согласия
заинтересованных
пользователей…
ст.
5
Директивы
2002/58/ЕС
Нейтралитет
Частная жизнь /
свободы
При этом европейская судебная практика27 базируется на тезисе,
что ничто в европейском праве не может быть истолковано как
препятствие национальному судье вынести решение, обязывающее
провайдера установить «фильтр» против незаконного контента,
проникающего в его клиентскую сеть.
Альтернативой
европейские
власти
урегулирования
считают
отношений
расширение
в
легального
Интернете
сектора.
Директива 2019/790 «Об авторском праве на едином цифровом рынке»
провозглашает принципы прозрачности оборота охраняемых объектов,
простоты в установлении отношений между участниками рынка, а также
27 Дело ЕСПЧ Scarlett против SABAM 2011 г.
211
рекомендует принцип «одного окна» для получения подобного рода
услуг и благ.
На европейском уровне сформулировано пять направлений
движения в поисках инструментов борьбы с пиратством:
- создание единого рынка цифрового контента, предполагающий
сотрудничество
между
всеми
его
«игроками»
(провайдерами,
правообладателями, потребителями…), широкий спектр легальных
предложений, модернизация системы коллективного управления
правами (мультитерриториальная лицензия, принцип «одного окна») и
усиление безопасности сети;
- донесение до каждого гражданина идеи важности авторского
права, в том числе в целях обеспечения культурного многообразия;
- обеспечение «адекватной» защиты охраняемых объектов в
интернете с учетом того, что ныне действующих норм и процедур,
ориентированных на аналоговую среду, для этого явно недостаточно;
- укрепление сотрудничества по борьбе с пиратством как внутри,
так и вне Европы;
- уточнение статуса и роли информационных посредников как
наиболее «подходящих» для активного включения в борьбу с сетевым
пиратством, при соблюдении основных прав и свобод человека и
гражданина, в том числе права на невмешательство в частные дела, на
справедливое судебное разбирательство, на свободу слова и
самовыражения.
На национальном уровне четко обозначены два основных
подхода к урегулированию оборота охраняемых авторским правом
объектов в интернете: первый представляет собой законодательно или
договорно установленную так называемую «глобальную лицензию»,
второй нашел свое отражение во французском законе 2009 года
«Création et Internet».
212
Глобальная
лицензия
(или
«интеллектуальный
налог»)
базируется на коллективном управлении авторскими правами и
добровольном (со стороны правообладателя) или законодательном
ограничении исключительных прав автора. При этой системе в
ежемесячную плату за доступ к интернету включается вознаграждения
за все вероятно скачиваемые произведения (аналог вознаграждения за
частное копирование) в ответ на невозможность индивидуально
управлять доступом к произведению. Конечно, такая практика
небезупречна и порождает множество вопросов. Имеет ли значение,
является источник скачивания законно размещенным в Сети или нет?
Как введение глобальной лицензии соотносится с трехступенчатым
тестом, предусмотренным пунктом 2 статьи 9 Бернской конвенции об
охране литературных и художественных произведений и статьи 13
ТРИПС, который, в частности, требует, чтоб исключения и ограничения
распространялись лишь на некоторые специальные случаи, не
наносящие ущерба нормальному использованию произведения. Не
нанесет ли глобальная лицензия удар по легальному обороту
охраняемых объектов в Интернете?
В
отношении
отдельных
видов
произведений
возникают
дополнительные вопросы. Например, аудиовизуальные произведения
распространяются в соответствии с хронологией, установленной
Европейской конвенцией о трансграничном телевидении 1989 г. (ETS
№ 132), поэтому не только авторские права, но и интересы
телераспространителей должны соблюдаться.
Введенная во Франции система, обозначаемая по названию
специально созданного для ее администрирования органа – HADOPI
(Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur
internet – Высший орган по распространению произведений и защите
прав в Интернете) предусматривает дифференцированные быстрые
ответные действия в ответ на ставшее известным нарушение
213
авторского права в Интернете, включая санкции (если более мягкие
шаги оказались непродуктивными) вплоть до прекращение доступа к
интернету. Кроме того, закон HADOPI однозначно устанавливает, что
любое распространение, воспроизведение (даже в личных целях) и
иное использование копии произведения, полученного из незаконного
источника, является незаконным. Это норма имеет огромное значение,
поскольку до сих пор существует точка зрения, что манипуляции с
охраняемыми объектами с помощью различных сетевых технологий
могут по-разному оцениваться с точки зрения природы и размера
нарушений (есть даже мнение, что пиринговая сеть сродни частному
копированию и не может рассматриваться как средство нарушения
интересов автора,
чьи права
разумно
ограничены законом в
зависимости от целей использования) .
Не вдаваясь в детали, можно охарактеризовать режим HADOPI
следующим образом: установление многоступенчатой репрессивной
системы в отношении пользователей, начиная с простого уведомления
о незаконном скачивании охраняемого объекта, напоминании в случае
рецидива, заканчивая вынесением решения в случае троекратного
нарушения. Кроме санкций закон HADOPI устанавливает обязанность
пользователя (абонента) принять меры по защите доступа в интернет
от проникновения незаконного и небезопасного контента, причем
средства
защиты
могут
быть
предоставлены
самим
HADOPI,
провайдером доступа или третьими лицами. Таким образом, система
HADOPI
служит
не
только
карательным
целям,
но
также
и
профилактике правонарушений в интернете и способствует развитию
его легального сектора.
Несоблюдение
требований
HADOPI
отнесено
к
V
классу
правонарушений по французской уголовной системе, что предполагает
в качестве санкции штраф в размере €1500 и отключение от Интернета
от 1 месяца (за игнорирование обязанности по защитным мерам) до 1
214
года (в случае доказанности нарушения авторских и смежных прав) с
запретом
в
течение
этого
периода
повторно
подписаться
у
предыдущего провайдера доступа или воспользоваться услугами иных
провайдеров. При этом нарушитель обязан уплатить абонентскую
плату за отключенную услугу.
Решения, как правило, принимаются по упрощенной процедуре,
то есть без вызова нарушителя, таким образом единственным
способом последнему быть услышанным – это обжаловать решение в
течение 45 дней.
При исполнении/неисполнении решения возможны два новых
нарушения: неисполнение провайдером предписания об отключении
нарушителя и новая подписка нарушителя у прежнего или нового
провайдера.
Функционирование системы HADOPI наталкивается на несколько
серьезных проблем. Она неплохо работает для контроля пиринговых
сетей, но практически не годится при размещении контента на сайте,
для системы потокового вещания, которое получает все большее
распространение, и в некоторых других технологиях, гораздо труднее
поддающихся контролю. Кроме того, проблемы связаны с защитой
фундаментальных прав и свобод: частная жизнь пользователей в Сети
оказывается под наблюдением уполномоченных правообладателями
обществ, а в некоторых случаях самого HADOPI; ограничение свободы
самовыражения
и
доступа
к
информации;
установление
ответственности за невиновные действия, поскольку незаконно скачать
контент может не только подписчик, но и любой получивший доступ к
его компьютеру, например, члены семьи, гости и т.п. Кроме того, в Сети
появились
специфические
правонарушения,
например,
спуфинг
(spoofing) – узурпация чужого IP-адреса. Все чаще и чаще раздаются
мнения, что система HADOPI лишь «первая ласточка» в установлении
тотального контроля в Интернете.
215
И наконец, критике система HADOPI подвергается и со стороны
правообладателей,
которые
предпочли,
чтобы
государство
вкладывало деньги не в карательную систему, а сектор легального
оборота их произведений, способный приносить не только штрафы в
государственный бюджет, но и вознаграждение авторам. Под их
давлением в 2013 году закон был частично отменен, но его
сегодняшняя версия содержит все вышеупомянутые положения.
Германия не пошла по французскому пути и не стала создавать
специальных органов со специальными полномочиями. Нарушения в
интернете приравниваются к аналогичным деяниям в аналоговой
среде, и правовые последствия таких нарушений – те же самые.
Федеральное
правительство
неоднократно
высказывалось,
что
интернет – это зона, не свободная от права вообще и авторского права
в частности, но специальные решения для этой среде отданы на откуп
«саморегуляции», например, путем заключения соглашений между
провайдерами и правообладателями.
Вопросы отношений в Интернете регулируются законами об
авторском
праве
(Urheberrechtsgesetz),
(Tekekommunikationsgesetz),
(Telemediengesetz),
о
о
телекоммуникациях
об
аудиовизуальных
медиа
защите
персональных
данных
(Bundesdatenschutzgesetz), гражданским (Bunderliches Gesetzbuch) и
уголовным (Strafgesetzbuch) кодексами, и относятся к компетенции
Министерства юстиции. По закону об авторском праве доведение до
всеобщего сведения и стриминг охраняемых объектов без согласия
правообладателя является незаконным. Провайдеры доступа имеют
иммунитет
от
ответственности
в
силу
положений
Директивы
2000/31/СЕ. Производители программного обеспечения, используемого
для незаконного оборота охраняемых объектов, не считаются
соучастниками правонарушений, хотя неоднократно высказывалась
216
идея о возможности привлечения их к ответственности, если они знали,
как может и будет использоваться их продукт.
Великобритания наряду с Францией была одной из первых стран,
установивших репрессивную систему преследования нарушителей
авторского права в Интернете и обязывавших провайдеров следить за
своей клиентской сетью.
Еще в 2005 г. Правительству Великобритании был представлен
доклад о состоянии прав интеллектуальной собственности в сети
Интернет, в котором было отмечено, что британское законодательство
достаточно развито для борьбы с цифровым пиратством, но
продолжительность отдельных процедур, а главное, потенциально
гигантская
стоимость
каждого
иска,
требуют
принятия
новых
специальных норм.
В июне 2010 г. был введен в действие Digital Economy Act,
регулирующий отношения по поводу использования охраняемых
объектов в сети. Он установил новые обязательства для цифровых
посредников, а также следующий порядок, позволяющий получить
персональные данные интернет-нарушителей и применить к ним
«устрашающие» меры:
- правообладатели должны сами выявить случаи нарушения их
прав в Интернете и направить об этом уведомление провайдеру
доступа, включающее IP-адрес нарушителя;
- провайдер доступа проверяет уведомление, и если факты,
изложенные в нем, подтверждаются, а требования – соответствуют
закону, направляет предупреждение абоненту, что его адрес отмечен
как потенциальный нарушитель;
- провайдер ведет статистику обращений к каждому пользователю
и по запросу правообладателя может раскрыть эту информацию без
указания персональных данных;
217
-
персональные
данные
могут
быть
предоставлены
правообладателю только с согласия суда как необходимое условие
подачи иска; после этого правообладатели могут сами направить
нарушителям «последнее предупреждение» с требованием прекратить
незаконное использование;
- в случае повторных нарушений правообладатели могут
обратиться в суд с требованием ограничить доступ в Интернет
пользователю или даже провайдеру в соответствии с техническим
«обязательствами и мерами», одобренными организацией OFCOM.
OFCOM (The Office of Communications) – уполномоченная
Правительством
Соединенного
Королевства
структура,
осуществляющая функции по регулированию отношений и разрешению
споров в сфере вещания, телекоммуникаций и почтовой связи). Этой
же организации было поручено разработать кодекс о процедурах,
обеспечивающих
исполнение
информационными
посредниками
технических обязательств.
При рассмотрении споров на стадии идентификации нарушителей
и
направления
предупреждений
75%
расходов
ложится
на
правообладателей, остальные 25% – на провайдеров, так же
распределяются судебные издержки в случае возникновения спора, а
вот
расходы по обеспечению регулирующей функции OFCOM
полностью оплачивают правообладатели.
Одновременно с принятием Digital Economy Act в Закон об
авторском праве 1988 года были внесены изменения. Так, в
соответствии со частью 2 статьи 24 признает нарушителем лицо, если
оно знает или должно знать (дословно – не может не знать), что
размещает незаконную копию охраняемого произведение в сети или
передает ее при помощи телекоммуникационных средств; часть 2
статьи 107 признает нарушителем любое лицо, располагающее
техническими средствами, которые очевидно могут быть использованы
218
для незаконных продажи или проката пиратских копий; статья 97А
предоставляет суду право вынести предписание провайдеру доступа,
который знал о незаконном использовании произведения третьими
лицами при помощи его сетей и сервисов.
Швеция стоит особняком от своих европейских соседей не только
из-за дороговизны
интернет-услуг,
но и в силу
широчайшего
распространения пиринговых сетей. Именно в этой стране было
создано программное обеспечение KaZaA для первой в мире
файлообменной сети Fast Track, она же является родиной торрентпортала Pirate Bay. Наконец, в 2006 году здесь была создана первая в
мире пиратская партия, которая уже в 2009 г. добилась серьезных
политических успехов в продвижении своих идеалов (свободы граждан
в сети и реформирования авторского права) и в борьбе с попытками
адаптировать
в
Швеции
европейские
директивы
(например,
с
принятием 1 апреля 2009 г. Закона IPRED, содержащим репрессивную
систему преследования нарушителей авторского права в Интернете,
отличающуюся от французской и английской инициатив).
Закон IPRED (Intellectual Property Rights Enforcement Directive)
внес
изменения
в
Закон
произведениях 1960 г.
о
литературных
в соответствии с
и
художественных
нормами
Директивы
2004/48/СЕ, в первую очередь предусматривающие возможность
кратковременного снижения скорости трафика. Эта мера должна не
только затруднить пользование пиратскими ресурсами, но и дать время
для
получения
более
точной
информации
о
потенциальных
нарушителей и возможность правообладателям прибегнуть к судебным
процедурам. Применение этих норм выявило разобщенность среди
провайдеров, однако их подавляющее большинство отреагировали
поиском способов обойти угрозы законодателя: например, провайдер
Bahnhof увел своих клиентов в «тоннели» VPN, чтобы скрыть трафик,
другие воспользовались услугами платного интернет-анонимизатора
219
IPREDator (80% зарегистрированных на нем пользователей – жители
Швеции). Судебная практика практически заморозила
реализацию
законодательной инициативы, хотя время принятия закона совпало с
вынесением
приговора
по делу Pirate Bay в
отношении
его
основателей, предусматривающего по году тюремного заключения
каждому и совокупного возмещения убытков €3,3 миллиона (позже срок
был сокращен до 4-10 месяцев, а размер убытков увеличен до €4,6
миллиона).
Принятый в 2013 году антипиратский закон Норвегии ввел очень
строгое уголовное наказание за нарушение авторского права в
интернете, за ним последовали поправки в закон об авторском праве в
2018 году, предусматривающие процедуры блокировки сайтов и иных
ресурсов, в которых нелегально размещены охраняемые объекты.
Американские законодательные инициативы по урегулированию
отношений в Интернете всегда порождали бурные дискуссии, начиная
с проекта COICA (Combatting Online Infringement and Counterfeits Act –
Закон о борьбе с онлайн-нарушениями и контрафактом), внесенного в
2010 г., отклоненного, но послужившего основой для следующего
документа – PIPA (Protect IP Act – полное название: Закон о
предотвращении реальных сетевых угроз экономическому творческому
потенциалу и кражи интеллектуальной собственности), а затем SOPA
(Stop Online Piracy Act – Закон против онлайн-пиратства). Основные
проводимые идеи сводятся к двум:
-
с
одной стороны,
потребителя,
поскольку
не следует
основная
преследовать конечного
вина
лежит
на
сайте-
распространителе пиратского контента. Необходимо предусмотреть
простую и быструю процедуру их закрытия или изоляции. Для этого
необходимы рычаги давления на информационных посредников, в
первую очередь таких крупных игроков как Google, Paypal и т.п.;
220
- с другой стороны, информационные посредники имеют дело не
только национальными сайтами-нарушителями, но и предоставляют
возможность доступа к иностранным ресурсам, находящимся вне
американской юрисдикции. Задача заключается в том, чтобы каждый
нарушитель, независимо от национальной принадлежности, мог бы
привлекаться к ответственности вплоть до блокировки его ресурса на
территории США.
Действующая система борьбы с пиратством в Сети базируется на
законе DMCA (Digital Millenium Copiryght Act – Закон об авторском праве
в цифровую эру), принятом еще в 1998 г. Специальная глава
устанавливает систему предупреждений нарушителей вплоть до
закрытия информационного ресурса; не последняя роль отводится
информационным посредникам (от ответственности освобождаются
только те провайдеры, чьи функции сводятся исключительно к 4 видам
деятельности: кратковременная передача данных, промежуточное
кратковременное кэширование, «непреднамеренное» размещение
информации
конечного
пользователя
в
отдельных
сервисах
абонентской сети и предоставление услуг по созданию гиперссылок).
Остальные могут воспользоваться своеобразным иммунитетом или
«зоной безопасности», если докажут свою добросовестность –
ответственность не наступит, если информационный посредник не знал
и не мог знать о том, что размещаемый его абонентом контент является
незаконным, самостоятельно не видоизменял контент и иначе не
манипулировал им, не пытался извлечь какую-либо выгоду в связи с
нахождением этого контента в своей клиентской сети, а после
получения уведомления предпринял необходимые и достаточные
меры по прекращению правонарушения.
Таким образом, правообладатели рассылают предупреждения
провайдерам, а те уже обязаны реагировать самостоятельно. Многие
специалисты считают, что американская система мало чем отличается
221
от французской, однако главным действующим лицом (и одновременно
потенциальным потерпевшим) является не правообладатель или его
представитель (даже в лице властных структур) и не нарушитель его
законных интересов, а информационный посредник – он должен
предпринять все возможные усилия, чтобы не «выпасть» из зоны
безопасности.
Американская судебная практика активно развивает эту теорию
«ответственности без вины» за действия третьих лиц (субсидиарная
ответственность), причем в рамках как гражданско-правовых, так и
уголовных
процессов.
Альтернативой
является
солидарная
ответственность, если будет доказано, что провайдер не так уж
добросовестен в своих делах и помыслах, особенно когда речь идет о
файлообменных практиках. Наконец, при рассмотрении иска студии
MGM к порталу Grokster в 2005 г. суд применил третий вид безвиновной
ответственности – за осознанное и добровольное «поощрение»
нарушения права третьими лицами.
Вообще в рамках действующего американского законодательства
правообладатель может требовать:
- временного или окончательного закрытия ресурса;
- ареста и уничтожения контрафактных объектов;
- возмещения понесенных убытков наряду с выплатой суммы,
равной доходу, полученному в связи с нарушением его прав;
- вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от
$750 до $150 000.
Такие серьезные инструменты в руках правообладателей в
конечном счете привели к тому, что большинство споров с «мелкими»
нарушителями заканчиваются заключением мирового соглашения, а
многие информационные посредники стараются вступить в договорные
отношения в «профилактических» целях.
222
Американская ассоциация производителей фонограмм (RIAA) и
Американская киноассоциация (МРАА) заключили договор с рядом
крупных провайдеров, в котором предусматривалось добровольное
создание репрессивной системы, подобно французскому HADOPI.
Механизм
основывается
на
системе
шести
последовательных
предупреждений (Copyright Alert Program), направляемых нарушителю
в четыре этапа: первые два начальные «воспитательные», затем два
официальных «квитированных» уведомления, потом так называемая
«смягченная» претензия и, наконец, последнее предупреждение. Для
администрирования
этой
системы
созданы
специальные
подразделения, например, формируемый на паритетных началах из
представителей правообладателей и информационных посредников
CCI (Center for Copyright Information – Центр информации об авторском
праве) и даже частный арбитраж Independent Review Program.
Другое
соглашение,
названное
EDUCAUSE
и
больше
напоминающее «глобальную лицензию», было заключено группой
Warner с рядом американских университетов. Студентам предлагался
доступ к репертуару Warner Music из любого места, в том числе и через
пиринговые сети, за ежемесячную абонентскую плату €5. Собранные
средства
переводились
университетским
провайдером
некоммерческой организации «Choruss», которая перераспределяла их
между правообладателями пропорционально числу скачиваний той или
иной композиции.
Летом 2009 г. в Южной Корее была установлена полноценная
репрессивная система в отношении нарушителей авторского права в
Сети. После вступления в силу соответствующих поправок в закон 24
июля, 6 августа был принят президентский указ, определивший все
процедурные вопросы.
223
В системе задействованы властные структуры: Министерство
культуры, спорта и туризма и Южнокорейская комиссия по авторскому
праву с одной стороны и провайдеры – с другой.
Процедуры касаются в первую очередь тех пользователей
(индивидуальных пользователей, владельцев сайтов, локальных сетей
и некоторых сервисов), которые без согласия правообладателей
размещают в Сети большое количество охраняемых объектов с целью
извлечения выгоды. Рядовые потребители, скачивающие пиратский
контент в личных целях, не подпадают под репрессивную систему.
В целом речь идет о предусмотренной ст. 133-2(1) Кодекса
интеллектуальной
предупреждений
собственности
(не
более
трех)
Южной
со
Кореи
стороны
системе
Министерства,
игнорирование которых может привести к отключению от Интернета на
срок до 6 месяцев. В отличие от французской системы, интернавту,
подвергшемуся такому наказанию, не запрещено обратиться к другому
провайдеру;
таким
образом,
приостанавливается
не
доступ
нарушителя, а доступ к контенту нарушителя.
В отношении систем коллективного пользования (интернет-кафе,
блоги, архивные сервисы) подход еще более мягкий – процедуры могут
быть применены к ним только при массовых нарушениях, совершенных
«с особым цинизмом» (ст. 133(4) Кодекса).
Кроме того, ст. 133-3 Кодекса предусмотрено специальное
предписание Комиссии по авторскому праву в отношении провайдеров,
которое направляется до вмешательства министерства и побуждает
информационных посредников принять самостоятельные меры по
пресечению правонарушений вплоть до ограничения доступа или
удаления нелегального контента. Однако такое предписание носит
рекомендательный характер и никаких санкций проигнорировавшему
его провайдеру не грозит.
224
Первые решения о приостановлении доступа были вынесены
Министром культуры 9 ноября 2010 года, но к тому моменту Комиссия
по авторскому праву разослала 65118 предупреждений, в большинстве
случаев одного предупреждения оказалось достаточно, только 316
дошли до последней, третьей стадии с угрозой об отключении.
В Австралии сложилась неоднозначная судебная практика о мере
ответственности
провайдера
доступа
за
правонарушения,
совершаемые его абонентами. Например, в деле Roadshow Films Pty
Ltd против провайдера iiNet Limited 2011 года, возбужденном
австралийской
антипиратской
организацией
AFACT
(Australian
Federation Against Copyright Theft) от имени 34 правообладателей (в том
числе и Roadshow Films) по обвинению провайдера в попустительстве,
если не в поощрении незаконного файлообмена. Суд заявил, что
провайдер не только не несет ответственности за пиратский контент,
выкладываемый в сеть его клиентами или скачиваемый ими с
торрентов, но и не имеет никаких рычагов контроля за содержанием
файлов, ни возможностей препятствовать правонарушениям. На
основании австралийского законодательства судья освободил iiNet от
ответственности, предписав при этом проводить политику отключения
рецидивистов «в разумных пределах и сообразно обстоятельствам»,
поскольку провайдер обязан отреагировать на ставшее известным
правонарушение, как и любой другой законопослушный субъект. Суд
предложил провайдерам при наличии достаточной и обоснованной
информации направлять своим абонентам уведомления, как это
делает AFACT.
В 2013 году соответствующие изменения были внесены в
австралийский закон об авторском праве 1968 года, но уже в
следующем году поправки были отозваны, поскольку основные
заинтересованные
лица
–
упомянутый
AFACT,
Австралийское
управление связи и СМИ (Australian Communications and Media
225
Authority, ACMA) и Коммуникационный альянс (Communications Alliance)
не смогли договориться, кто будет оплачивать дорогостоящие
уведомительные и контрольные процедуры. С 1 января 2019 года
поправки в новой редакции возвращены в закон, но практика их
применения пока отсутствует.
Закон об авторском праве Канады 1985 года в редакции от 17
июня
2019
года
содержит
своеобразные
ответы
на
вызовы
информационного
общества.
Основным
трендом
канадского
законодательства является расширение случаев исключения из
авторских
правомочий,
разрешающее
свободно
копировать
и
размещать в Сети контент в личных целях (учитывается опыт Youtube),
а также при использовании цифровых копий в образовательных
учреждениях и библиотеках. С другой стороны, обход технических
средств защиты произведения, установленных правообладателем,
приравнивается к нарушению авторского права.
Система
Канаде
за
уведомлений
несколько
лет
интернет-нарушителей
до
внедрения
в
сложилась
в
законодательство
специальных норм, а сами канадские провайдеры своими силами без
каких-либо законодательных предписаний боролись с программным
обеспечением, предназначенным исключительно для незаконного
скачивания охраняемых произведений, и по собственной инициативе
вводили практику ограничения скорости трафика.
Авторское право в Китае регулируется законом от 7 сентября 1990
года, последние изменения в него были внесены 6 февраля 2010 года,
но последнее время на международных форумах часто озвучивается
намерение китайского руководство внести поправки, обеспечивающие
эффективную борьбу с интернет-пиратством. Наряду с законом об
авторском праве приняты нормативные акты, устанавливающие
административные процедуры защиты авторского права в Интернете.
Система контролирующих органов децентрализована: наряду с
226
Государственной администрацией радио, кино и телевидения (SARFT)
существует Национальная администрация по авторскому праву (NCA)
и провинциальные департаменты по авторскому праву (PCD). В их
функции
входит
не
только
идентификация
занимающихся коммерческой деятельностью,
лиц,
незаконно
и пресечение такой
деятельности, но и обращение в судебные инстанции, причем зона их
внимания не ограничивается Интернетом.
Японское
законодательство устанавливает очень суровое
наказание за нарушение авторского права и смежных прав (до 10 лет
лишения свободы), но при этом частное копирование признается
законным даже из незаконного источника, поэтому большинство
манипуляций,
осуществляемых
в
Интернете
и
толкающих
правообладателей всех стран на поиск адекватных решений, в Японии
признается нормальной практикой.
Российская антипиратская практика базируется на федеральном
законе от 2 июля 2013 года № 187-ФЗ «О внесении изменений в
законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты
интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных
сетях»
с
последующими
антипиратским
мерам
исключительных
деятельности,
могут
лицензий
кроме
изменениями.
на
Сегодня
правообладатели
любые
фотографических
прибегнуть
к
и
держатели
результаты
творческой
и
аналогичных
им
произведений. Причин такой дискриминации несколько – от гигантского
оборота в Сети до не вполне универсальных критериев деления
фотоизображений на охраняемые и неохраняемые авторским правом.
Не вдаваясь в детали, предлагаемая система работает следующим
образом.
Первая
стадия
–
досудебная:
если
правообладатель
обнаруживает на каком-либо сайте принадлежащий ему результат
творческой деятельности, размещенный там без его согласия, он
227
направляет владельцу сайта письменную претензию. Сделать это
можно как в бумажном виде, так и в электронном – владельцы сайтов
обязаны размещать фактическую информацию о себе, а некоторые
даже предоставляют специальную форму для заполнения прямо на
сайте. Получивший претензию владелец сайта в течение суток должен
отреагировать одним из предложенных образов: удалить спорный
контент или заявить об отсутствии нарушения и подтвердить свою
позицию документально. В первом случае инцидент считается
исчерпанным, в последнем ведет ко второй – судебной - стадии.
Не нашедший понимания владельца сайта правообладатель
может подать иск, но до этого вправе обратиться в Московский
городской
суд
(вот
такая
уникальная
подведомственность)
с
заявлением о принятии обеспечительных мер – ограничения доступа к
спорному контенту, а если это технически невозможно, то ко всему
интернет-ресурсу, нелегально разместившему результат творческой
деятельности.
Если
такое
ходатайство
судом
удовлетворено,
заявитель обращается в Федеральную службу по надзору в сфере
связи,
информационных
технологий
и
массовых
коммуникаций
(Роскомнадзор), этот государственный орган направляет уведомление
хостинг-провайдеру, который, в свою очередь, перенаправляет его
владельцу сайта. Если последний в течение суток не удалит спорный
контент или не ограничит доступ к нему, или хостинг-провайдер не
отреагирует на предписание, Роскомнадзор обращается к оператору
связи с требованием блокировки сайта. Два и более нарушения одним
и тем же сайтом могут служить поводом его блокировки навсегда.
Как бы ни были разнообразны подходы различных государств,
можно выделить несколько общих тенденций:
1.
Желание найти выход из сложившейся практики оборота
охраняемых объектов в интернете, осуществляемого помимо воли и
вне
контроля
правообладателей.
228
Меры
могут
быть
как
профилактическими (расширение легального сектора, «воспитание»
пользователя), так и репрессивными (реактивными).
Отсутствие единого универсального подхода к решению
2.
проблемы:
- некоторые страны установили репрессивную систему, жертвой
которой становится конечный потребитель;
другие
-
государства
установили
ответственность
информационных посредников, переложив на них обязанности по
контролю над контентом, рассылке уведомлений, ограничению и
прекращению доступа, блокировке сайтов или фильтрации незаконного
контента;
- отдельные страны склонны к более «мягкому» регулированию, к
признанию оборота произведений в Интернете безусловно законным в
ответ
на
распространение
«глобальных
лицензий»
и
системы
коллективного управления в сети;
- наконец есть страны, стремящиеся установить уголовную
ответственность владельцев сайтов вплоть до их закрытия.
3.
Желание возложить как можно больше ответственности на
информационных посредников. Во многих странах хотели бы придать
им полицейские функции не только по обнаружению и идентификации
нарушителей, но и по применению к последним санкций. Для
укоренения
чувства
вины
у
провайдеров,
правообладатели
утверждают, что они реально распространяют незаконный контент в
интернете или как минимум способствуют незаконной деятельности
третьих
лиц
и
должны
за
это
ответить.
На
самом
деле
правообладателям, безусловно, удобней иметь дело с известным
ограниченным кругом посредников, чем разыскивать анонимных
нарушителей в интернете.
4.
Колебания по поводу последнего этапа репрессивной
системы – отключения. Многие страны, адаптировавшие систему, либо
229
не решаются пока ввести в законодательство такую меру (Германия),
либо не применяют ее (Великобритания), либо применяют частично к
отдельным сервисам (Южная Корея).
5.
Появление новых институтов и органов. Во Франции –
HADOPI, Комиссия по авторскому праву в Корее, iiNet в Австралии.
Такие
органы
призваны
правообладателями,
урегулировать
отношения
информационными
между
посредниками,
пользователями и органами правосудия. Кроме того, наличие такого
органа в стране снимают большую долю обязательств с провайдеров,
в частности, по идентификации нарушителей и рассылке уведомлений.
В тех странах, где такого органа нет, бремя обеспечения репрессивной
системы ложится на самих информационных посредников.
6.
Появление
все
более
«агрессивных»
законопроектов
(Австралия, Норвегия, Россия, США). В ответ появляется все больше
сообществ,
готовых
противостоять
таким
инициативам
всеми
возможными законными и полузаконными способами (пиратские
партии и т.п.).
230
1.3.
Анализ
государств
об
действующего
обороте
законодательства
результатов
отдельных
интеллектуальной
деятельности, включая систему обязательного экземпляра и
особенностей библиотечной и архивной деятельности в части,
касающейся
носителей,
содержащих
результаты
интеллектуальной деятельности
Исследуя оборот результатов творческой деятельности (как прав
на них, так и экземпляров), обычно рассматривают цепочку: автор –
правообладатель
–
пользователь
–
потребитель,
находя
в
законодательстве подтверждение наличия законного интереса у
каждой группы субъектов: у одних в силу факта создания произведения,
у других – на договорных или иных предусмотренных законом
основаниях, у третьих – в рамках фундаментальных прав человека и
гражданина. Но чаще всего в этой цепочке незримо присутствует еще
один субъект – хранитель, чьи права и обязанности влияют на общую
картину «культурного» рынка. Для получения правовой охраны
результату
творческой
деятельности
должна
быть
придана
объективная форма, и даже в тех странах, где защиту получают устные
произведения, в подавляющем большинстве случаев в реальном
обороте участвуют материальные носители: оригиналы, экземпляры и
копии охраняемых объектов.
О таких субъектах уже упоминалось в разделе 1.1.6 настоящего
исследования,
поскольку
большая
часть
хранителей
являются
организациями культуры, а значит, участвуют в обеспечении гарантий
на доступ к культурным ценностям и участие в культурной жизни. Это
музеи, библиотеки, архивы и фонды, обеспечивающие хранение,
изучение, популяризацию и пользование культурными ценностями.
Музеи и архивы имеют дело, как правило, с уникальными артефактами:
оригиналами
произведений
осуществляется
путем
их
и
документов,
публичного
231
доступ
показа
(в
к
которым
музеях)
или
предоставления по запросу (в архивах). Но как только музейные
предметы и архивные единицы хранения оцифровываются, то речь уже
идет о копиях (экземплярах) произведений, а значит и доступ к ним
может быть организован в форме «индивидуального потребления», как
это делается в библиотеках и фондах.
Из всего многообразия каналов пополнения коллекций и фондов
в рамках настоящего исследования наибольший интерес представляет
система обязательного экземпляра.
Государства
устанавливают
требования
о
размещении
определенного количества экземпляров произведений и фонограмм в
специальные, как правило, государственные хранилища. Основу
системы обязательного экземпляра заложил в 1537 году французский
король-рыцарь Франциск I, издавший вердикт, запрещающий продажу
любой книги без предварительной доставки одного экземпляра в
королевскую библиотеку в замке Блуа. В 1610 году французский опыт
был
воспринят
в
Великобритании:
основатель
Оксфордской
библиотеки Томас Бодли подписал договор с Stationer’s Company
(«Почтенной компанией торговцев канцелярскими принадлежностями»
– монополистом в книжном деле и инициатором принятия первого в
мире закона об авторском праве – Статута Королевы Анны 1710 года),
согласно которому: «Компания обязуется отправлять в библиотеку
экземпляр каждой книги, занесенной в ее список, при условии, что этот
экземпляр может быть заимствован обратно для допечатки при
необходимости и что книги, поступившие в библиотеку из других
источников, могут быть изучены и скопированы Компанией».
Сегодня система обязательного экземпляра существует
в
большинстве стран мира, однако ее закрепление в законодательстве
осуществляется разными способами. В рассматриваемых странах
приняты следующие модели:
232
- приняты специальные законодательные акты об обязательном
экземпляре (Россия, Норвегия, Франция, Швеция, ЮАР);
- специальные нормы внедрены в законы об авторском праве и
смежных правах (Австралия, Великобритания, США);
- нормы об обязательном экземпляре содержатся в законах о
библиотечном деле или в законах о национальных библиотеках
(Канада, Япония, Китай).
Наиболее «разветвленная» система норм об обязательном
экземпляре
существует
депонированием
во
Франции:
обязательного
вопросы,
экземпляра,
связанные
с
регламентируются
Кодексом наследия (статьи L131-1 - L133-1 и R131-1 -R133-1 Le code du
patrimoine), принятом в 2004 году и объединившем положения ранее
действовавших законов от 31 декабря 1913 года об исторических
памятниках, от 27 сентября 1941 года об археологических раскопках, от
3 января 1979 года об архивах, от 20 июня 1992 года об обязательном
экземпляре, от 17 января 2001 года об археологии, от 4 января 2002
года о музеях. В регламентарную часть Кодекса вошел ряд указов и
постановлений 1995, 1996, 2006 гг. и изменений 2011 г. Кроме того,
положения об обязательном экземпляре документов содержатся в
разделе IV Закона об авторском праве и смежных правах в
информационном обществе (loi relative au droit d’auteur et aux droits
voisins dans la société de l’information, DADVSI) от 30 июня 2006 года,
принятом во исполнение положений Директивы ЕС 2001/29/ЕС и
предусматривающим внесение соответствующих изменений в Кодекс
интеллектуальной собственности Франции.
Нормы об обязательном экземпляре обычно рассматриваются как
часть
отраслевого
«культурного»
законодательства,
поэтому
в
федеративных государствах (Бразилия, Германия, Индия, Канада,
Россия и США) правовое регулирование этой системы осуществляется
как на федеральном уровне, так и на уровне отдельных субъектов
233
федерации (штатов, регионов, земель и т.д.). Так, из 85 субъектов
Российской Федерации самостоятельные региональные законы об
обязательном экземпляре приняты в 38 субъектах, а в 11 они
объединены с законами о деятельности библиотек. Кроме того, в
российское
законодательство
предусматривает
поставку
муниципального обязательного экземпляра и поставку обязательного
экземпляра отечественных изданий в национальные хранилища стран
СНГ в порядке взаимообмена на основе соответствующих договоров и
соглашений. На сегодняшний день единственным соглашением в этой
области можно считать Соглашение о межгосударственном обмене
научно-технической информацией 1992 года (пересмотрено в 2014
году),
а
также
инициированный
Межгосударственным
фондом
гуманитарного сотрудничества договор между книжными палатами
пяти стран-участниц СНГ об обмене информацией о выходящих
изданиях,
который
предполагает
предоставление
только
библиографических сведений, но не отправку экземпляра.
Часто в национальных законах устанавливаются только основные
принципы системы обязательного экземпляра, а их реализация
содержится в подзаконных нормативных правовых актах, которые
определяют
виды
депонированию,
и
число
категории
доставляемых
материалов,
копий,
подлежащих
порядок
хранения
обязательных экземпляров и организацию доступа к ним.
1. Соотношение норм об обязательном экземпляре с другими
отраслями и областями законодательства
А. Хотя во многих странах нормы о поставке обязательного
экземпляра содержатся в законодательстве об авторском праве, цели
и механизмы этих двух систем серьезно отличаются друг от друга.
Во-первых, требование к издателям и иным производителям
документов (о расхождениях терминологии см. раздел 1.1.) о поставке
обязательного
экземпляра
ни
коим
234
образом
нельзя
считать
формальностью с точки зрения авторского права, хотя долгое время,
особенно в странах англосаксонской правовой семьи, регистрационные
функции и функции по комплектованию фондов сходились в одной
точке.
Наиболее
ярко
такая
«автономность»
проявляется
в
законодательстве США: в разделе 407 (а) титула 17 Свода законов
США
специально
указывается,
что
депонирование
экземпляра
произведения не связано с предоставлением охраны авторских прав на
него: «Никакие требования настоящего подраздела или положения
подраздела (е) не являются условиями предоставления охраны
авторских прав».
То, что сегодня преодоление некоторых административных
барьеров
увязано
с
выполнением
обязательств
по
поставке
обязательного экземпляра (например, в комплект документов на
выдачу аудиовизуальному произведению прокатного удостоверения в
России или аналогичного visa d’exploitation во Франции входит справка
из фонда кинофильмов о передаче продюсером или прокатчиком
бесплатной копии) – не более чем традиция и дополнительный стимул
исполнить такое обязательство.
Во-вторых, сам факт выполнения требований о поставке
обязательного экземпляра не означает какой-либо авторско-правовой
«индульгенции»: использование депонированных документов должно
осуществляться
в
исключений
авторских
из
пределах
установленных
прав
или
в
законодательством
рамках
договоров
с
правообладателями или представляющими их организациями по
коллективному управлению имущественными правами.
В-третьих, задачи авторского права – в стимулировании авторов
и иных творческих субъектов, в поощрении их к созданию новых
произведений, в создании возможностей (в том числе и экономических)
для
свободного
творчества.
Целями
системы
национальной
регистрации и депонирования обязательных экземпляров является
235
комплектование
полного
национального
библиотечно-
информационного фонда (национальной коллекции опубликованных
материалов), развитие системы государственной
библиографии,
обеспечение сохранности обязательного экземпляра как ресурсной
базы и составной части национального культурного наследия и
создание условий для его общественного использования.
В-четвертых, выше было сказано, что традиционная деятельность
библиотек фактически «выпадает» из-под действия законодательства
об авторском праве, поскольку, несмотря на широко очерченный круг
авторских правомочий (использование в любой форме любым
способом), в конкретных примерных перечнях в национальных
законодательствах предоставление во временное безвозмездное
пользование
(что
составляет
правовую
суть
взаимоотношений
общедоступной библиотеки с гражданами) либо отсутствует вовсе,
либо относится к сфере принудительного использования (без согласия
автора). Попытки урегулировать эти вопросы на европейском уровне
делались еще в 1992 году в Директиве 92/100/ЕЕС, однако жесткие
формулировки не соответствовали реальной практике государств,
поэтому позже этот нормативный акт был заменен более «лояльной» к
библиотечной сфере Директивой Европейского парламента и Совета
ЕС 2006/115/ЕС от 12.12.2006 г. о праве аренды, праве безвозмездного
пользования и некоторых правах, смежных с авторским правом в сфере
интеллектуальной собственности.
В
некоторых
из
исследованных
стран
(Австралия,
Великобритания, Германия, Израиль, Исландия, Канада, Норвегия и
Швеция), установлена система сбора вознаграждения за выдачу
экземпляров произведения в общедоступных библиотеках, но в Канаде
и Австралии эти правила установлены вне законодательства об
авторском праве. Остальные страны предусматривают авторские
отчисления
только
в
случае
изготовления
236
библиотекой
копии
находящегося в ее фондах экземпляра книги по запросу пользователя.
Надо отметить, что эта система28 в некоторых из рассмотренных стран
была введена задолго до попыток паневропейского урегулирования (в
Норвегии в 1947 году, в Швеции в 1954 году), в Великобритании в 1979
году, а в некоторых (Россия, Франция, США) ее нет до сих пор.
Директива 2006/115/ЕС в попытке унификации такой практики
финансовой поддержки авторов ввела понятие «public lending right»
(PLR),
«права
охраняемого
согласия
общественного
произведения
автора
или
пользования»
пользователям
иного
–
когда
передача
осуществляется
правообладателя
без
специальными
учреждениями (библиотеками и т.п.) в общественных и культурных
интересах без цели извлечения прибыли. При этом безвозмездность
касается лишь пользователей библиотеки (получая книгу во временное
пользование граждане не платят ни библиотеке, ни кому-либо еще);
сами
учреждения
обязываются
выплачивать
авторам
предоставляемых ими книг и иных произведений вознаграждение.
Такие выплаты могут производиться из средств государственного
бюджета или иных источников дохода либо на основании данных
библиотеки
о
востребованности
(частоте
выдачи
экземпляра)
произведения, либо просто в силу наличия книги в библиотеке как
компенсация. В Швеции, Исландии и Норвегии выплаты производятся
только за книги, написанные на национальном языке. Большинство
стран считает эту систему формой государственной поддержки и
поощрения авторов, а не возмещением им упущенной выгоды от
неоднократного использования ограниченного тиража и тем более не
исключительным имущественным авторским правом.
Декларация единых стандартов PLR на европейском уровне и
намерение создать единую европейскую систему вызвало резкую
28 FREQUENTLY ASKED QUESTIONS // plr international. [Электронный ресурс]. URL:
https://web.archive.org/web/20140228224731/http://www.plrinternational.com/faqs/faqs.htm#recognise
237
критику
со
стороны
Международной
ассоциаций
(ИФЛА).
Последняя
федерации
библиотечных
формализованная
позиция
по
«Публичному праву на выдачу материалов с выплатой вознаграждения
авторам
за
использование
этих
материалов
в
библиотеках»29
сформирована 1 февраля 2016 года и в ней, в частности, говорится:
«Библиотеки, доступные для общественности, так же, как и другие
некоммерческие культурные, научные и образовательные учреждения
существуют, чтобы обслуживать людей и гарантировать бесплатный
неограниченный доступ к полному спектру записанных человечеством
знаний и информации. Они играют важнейшую роль в развитии и
защите демократического общества с помощью предоставления
доступа для всех членов общества к широкому кругу различных знаний,
идей и мнений. В частности, публичные библиотеки позволяют людям,
особенно детям и подросткам, приобрести и развить навыки чтения. Как
хранилища идей и источники знаний, они также предоставляют
возможности для обучения и исследований.
Библиотеки и информационные службы являются проводниками
к культуре и информации для своих пользователей, включая
создателей работ, подпадающих под действие авторского права.
Будучи влиятельными игроками, представляющими интересы своих
пользователей,
они
играют
важную
роль
в
обеспечении
приоритетности общественных интересов в необходимости знаний и
баланса между правовыми и моральными правами правообладателей.
Кроме того, что библиотеки и информационные службы являются
основными потребителями информации. Приобретая как печатные, так
и
цифровые
носители,
они
становятся
основными
клиентами
организаций, занимающихся правами на воспроизведение, в целях
расширения
доступа
и
использования
пользователями
работ,
29 Позиция ИФЛА по «Публичному праву на выдачу материалов с выплатой вознаграждения
авторам за использование этих материалов в библиотеках» // IFLA. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.ifla.org/node/10206
238
охраняемых авторским правом, в обход обязательных условий,
установленных законодательством, в ограничениях и исключениях в
авторском
праве.
Работая
с
исключениями
и
ограничениями,
библиотеки стараются обеспечить законный и равный доступ своих
пользователей к знаниям, содержащимся в объектах авторского права,
с соблюдением всем прав авторов, исполнителей, издателей и других
производителей объектов интеллектуальной собственности.
ИФЛА долгое время придерживается позиции по авторскому
праву
и
смежным
правам,
которая
заключается
в
том,
что
экономические права информационных провайдеров должны быть
сбалансированы с потребностью общества в получении доступа к
знаниям. Дальнейшее постоянное расширение действия авторского
права и смежных прав в новых областях привело к увеличению
использования лицензирования в других видах деятельности – в
частности, «публичном праве на выдачу документов», о котором
говорится в этом документе.
ИФЛА уверена, что если не будет уделяться больше внимания
сохранению и соблюдению ограничений и исключений в авторском
праве во всем мире, эта тенденция может в будущем негативно
сказаться на образовании и науке, что в свою очередь повлияет на
культурное, научное и экономическое развитие людей, наций и
общества, в особенности на экономику развивающихся стран.
Против глобального внедрения системы PLR высказались и
деятели искусства – в частности, два Нобелевских лауреата по
литературе Дарио Фо и Жозе Сарамагу.
В-пятых, система обязательного экземпляра складывалась в
доцифровую эпоху, и безвозмездная поставка некоторого количества
экземпляров хоть и была определенным бременем для издателей, но с
точки зрения авторского права речь шла о незначительной части уже
напечатанного тиража, подпавшего под правило «исчерпания» прав,
239
которое состоит
в том,
что, если
оригинал или
экземпляры
произведения или опубликованной фонограммы правомерно введены
в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения, их
дальнейшее
распространение
допускается
без
согласия
правообладателя и без выплаты вознаграждения (за исключением
права
следования
в
отношении
оригиналов
произведений
изобразительного искусства и рукописей иных произведений). Это же
правило действует и в отношении полномочий (а точнее, их
ограничения)
публикатора.
Наполнение
этого
принципа
как
своеобразного исключения из авторского права и смежных прав
зависит от толкования термина «распространение». Так, в российском
законодательстве до 1 января 2008 года этот способ использования
«покрывал» самые разнообразные манипуляции с изготовленным
экземпляром, в том числе и его временное использование; с введением
части четвертой ГК РФ распространение ограничено передачей в
собственность
(купля-продажа,
мена,
дарение).
Но
в
других
юрисдикциях право на распространение охватывает и иные способы
передачи экземпляра, хотя и может быть ограничено (например, в США
оно не распространяется на компьютерные программы).
«Исчерпание»
не
касается
таких
способов
использования
правомерно изготовленных экземпляров, которые способны приносить
доход: прокат (выдача во временное возмездное пользование),
публичное исполнение, вещание и т.п. Принцип исчерпания прав
предусматривает
возможность
свободного
оборота
экземпляра
результата творческой деятельности, материального носителя как
вещи или товара, а не возможность свободно использовать сам
результат как идеальный объект.
Также
в
сегодняшней
формулировке
«исчерпание
права»
действует только в аналоговой среде в отношении материальных
носителей и не распространяется на правоотношения в цифре. В связи
240
с все большим распространением системы обязательного экземпляра
в отношении электронных форм произведений или оцифрованных
копий
их
экземпляров
необходимо
приведение
этих
норм
в
соответствие с новеллами авторского права30. Ведь кроме отсутствия
принципа «исчерпания прав» в отношении нематериальных объектов,
размещение в цифровой среде экземпляров произведения, если они
сразу не были созданы в машиночитаемой форме, нарушает право на
воспроизведение, о чем уже говорилось в разделе 1.1.6. настоящего
исследования.
В условиях развития современных технологий все глубже
проявляется противоречие между нормами авторского права и
потребностью национальных депозитариев в создании копий для целей
хранения или дальнейшего использования. Такая проблема возникает,
в частности, в случае износа или морального устаревания носителей
информации,
используемых
для
ее
записи
форматов
или
поддерживающих такие форматы устройств, при обветшании и гибели
книг и иных материалов, в случае исчерпания тиража и отказа
правообладателя от переиздания (проблема out-of-print, попытки
решить которую предприняты в Директиве 2019/790).
В
Австралии,
предусмотрены
Великобритании,
ограничения
Канаде,
авторских
России
прав,
и
США,
позволяющие
библиотекам и архивам осуществлять воспроизведение охраняемых
авторским правом произведений, которые были утрачены или
повреждены и больше не доступны для приобретения на рынке (см.
подробнее раздел 1.4. настоящего исследования).
Б. Причиной еще одной разновидности коллизий между системой
обязательного экземпляра и законодательством иных отраслей
является содержание публикуемых и доставляемых материалов. Об
30 См. об этом Бунь Е.В. Правовая корреляция Федерального закона «Об обязательном
экземпляре документов» и Гражданского кодекса РФ // «Библиография и книговедение» № 2, 2019
год, с.123-141.
241
основных ограничениях в творчестве уже говорилось в разделе 1.1.2.
настоящего исследования, но в данном случае общественное
использование является последней из перечисленных целей, главным
признается комплектование и хранение, поэтому прямые запреты,
связанные, например, с оборотом порнографических и экстремистских
материалов в данном случае не действуют. В большинстве стран
признается, что даже если законодательство запрещает создание,
распространение (использование) и хранение таких материалов, но они
все же произведены, они не должны исключаться из системы
обязательного экземпляра и на них распространяются все требования
по их доставке, в противном случае есть риск утраты документов,
представляющих определенную историческую и социальную ценность
вне
зависимости
от
противоправности
их
содержания.
Профессиональный архивный подход базируется на том, что в
будущем
даже самые незначительные материалы
могут
быть
востребованы и исторически значимыми.
2. Субъекты правоотношений в сфере обязательного экземпляра
А. Поставщики обязательного экземпляра
Поставка обязательных экземпляров является своеобразным
профессиональным обременением – эта обязанность вменяется всем
производителям документов: юридическим лицам независимо от
организационно-правовой
подчиненности
предпринимателям,
и
формы,
формы
собственности,
принадлежности
и
индивидуальным
осуществляющим
подготовку,
публикацию
(выпуск) и рассылку (передачу, доставку) любых материальных
носителей с зафиксированной на них в любой форме информацией в
виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания (кроме
документов, содержащих государственную, служебную, коммерческую,
личную или семейную тайны; документов, созданных в единичном
исполнении;
исключительно
архивных
242
материалов;
электронных
документов, распространяемые исключительно в информационнотелекоммуникационных
сетях;
управленческой
и
технической
документации (формуляров, инструкций по эксплуатации, пустых
бланков и т.п.).
Обязательное депонирование экземпляров изданий и иных
материалов без выплаты компенсации нередко подвергается критике
как «дискриминационная форма налогообложения или конфискации
имущества»31. Однако во всех странах система обязательного
экземпляра рассматривается как одна из гарантий реализации свободы
искать, получать и распространять информацию, предусмотренной
статьей 19 Всеобщей декларации прав человека. Она обосновывается
необходимостью сохранения национального культурного наследия и
формирования национальной библиографии, поэтому применение
публично-правовых
средств
для
приобретения
экземпляров
документов признается оправданным.
В некоторых странах (например, в Германии и в Канаде)
депонирование материалов сетевых публикаций осуществляется на
добровольной
основе:
Национальные
библиотеки
заключают
соглашения с издателями электронных изданий, и электронные
публикации и электронные журналы становятся доступными через сайт
национальных библиотек.
Перечень поставщиков обязательного экземпляра фактически
совпадает с возможным списком видов правообладателей: ими
являются
издатели,
редакции
СМИ,
изготовители
фонограмм,
продюсеры аудиовизуальных произведений и иные организации по
производству
теле-,
организации,
видео
и
организации,
исследовательские,
радиопродукции,
осуществляющие
опытно-конструкторские
и
вещательные
научно-
технологические
31 Ларивьер Ж. Руководство по законодательству об обязательном экземпляре (Пер. с англ. И.Ю.
Багровой) - М., 2002. с. 10
243
работы, организации, на базе которых созданы диссертационные
советы. Все, кто производит и публикует (выпускает) документы и
материалы любого вида в количестве, по крайней мере, нескольких
копий, должны депонировать один или несколько экземпляров в
уполномоченных органах или организациях, признаваемых в качестве
центров депонирования в соответствующей стране32.
Такое требование не распространяется на производителей
архивных материалов, которые могут представлять собой уникальные
объекты,
являющиеся
документами
частного
характера,
не
центрами
их
предназначенными для публичного распространения.
Б. Получатели обязательного экземпляра
Получателями
обязательного
экземпляра,
депонирования и хранения являются крупнейшие библиотеки и архивы
(фонды). Во Франции, в Китае и в Великобритании – это национальные
библиотеки, в Израиле, в США и в Японии - парламентские библиотеки.
В
России
печатные
издания,
фонограммы
и
видеофильмы
направляются в Информационное телеграфное агентство России
(ИТАР-ТАСС), структурным подразделением которого стала с 2013
года
Российская
книжная
палата,
электронные
издания
–
в
Президентскую библиотеку имени Б.Н.Ельцина и Научно-технический
центр «Информрегистр», материалы, предназначенные для лиц с
ограниченными
возможностями
зрения
–
в
Российскую
государственную библиотеку для слепых, официальные документы
органов власти всех уровней – в Парламентскую библиотеку
Российской Федерации, экземпляры стандартов - в Российский научнотехнический центр информации по стандартизации, метрологии и
оценке соответствия, неопубликованные диссертации и научные
отчеты – в научные библиотеки и центры, а к получателям некнижных
или неполиграфических материалов относятся также Всероссийская
32 Ларивьер Ж., указ.соч., с. 3
244
государственная
телевизионная
Государственный
фонд
и
радиовещательная
кинофильмов
Российской
компания,
Федерации,
Российский государственный архив кинофотодокументов, Российский
государственный архив фонодокументов и Межотраслевой научноисследовательский институт «Интеграл».
Решение вопросов обязательного депонирования экземпляров
документов во многом зависит от традиций страны, в которых
осуществляется публикация подлежащих депонированию документов.
В
США
и
Японии
депозитарию,
существует
ответственному
за
по
одному
уполномоченному
функционирование
системы
обязательного экземпляра – это Библиотека Конгресса США и
Национальная библиотека Японии, но в большинстве государств
ответственность за ведение системы обязательных экземпляров
документов распределена между несколькими уполномоченными
национальными учреждениями, что соответствует рекомендациям
ИФЛА.
Некоторые страны устанавливают обязанность по доставке копий
материалов
в
несколько
учреждений,
либо
осуществляют
их
распределение по нескольким депозитариям после получения единым
депозитарным центром.
Например, Британская библиотека является одной из шести
библиотек, имеющих право на получение обязательного экземпляра
каждого печатного материала, опубликованного в Великобритании. При
этом британские издатели несут обязанность по передаче своих
публикаций только в Британскую библиотеку, а остальные пять
библиотек
(национальные
библиотеки
Шотландии
и
Уэльса,
библиотеки университетов Оксфорда, Кембриджа, и Тринити-колледж
в Дублине) могут получать бесплатную копию по запросу.
В большинстве стран, как и в России, в системе депонирования
обязательных экземпляров в качестве депозитариев участвуют
245
несколько государственных организаций. Например, во Франции и
Швеции в систему обязательного экземпляра включены, помимо
библиотек, специализированные организации -
во Франции это
Национальный
national
центр
кинематографии
(Centre
de
la
cinematographie) для «традиционных фильмов и Национальный
институт аудиовизуального искусства (Intstitut national de l’audiovisuel)
для телевизионных фильмов и программ (передач), в ШвецииНациональный Архив Фильмов (National Film Archive).
3. Объекты, подлежащие депонированию
Депонируемые
рассматриваются
как
обязательные
основа
экземпляры
формирования
традиционно
наиболее
полных
национальных библиотечных фондов книг, периодических изданий,
газет, микроформ, нот, географических карт, брошюр, журналов и т.д.
Однако в большом количестве стран (например, Россия, Канада,
Франция,
Германия,
США)
требования
об
обязательном
депонировании распространяются также на аудиовизуальные и
аудиоматериалы. В разных странах специальное законодательство об
обязательном экземпляре допускает разные трактовки подлежащих
депонированию объектов. Например, понятие «книги» охватывает
почти любую издаваемую печатную, а в ряде случаев и непечатную
продукцию.
Наиболее
широкое
определение
данного
термина
содержится в законе Канады, согласно которому термин «книга»
означает издание «любого вида, характера и описания и включает
любой документ на бумажных носителях, пластинки, кассеты и другие
объекты, опубликованные издательством, на или в которых оно
выражено, записано, хранится и воспроизводится». В других странах
одним из критериев для отграничения понятия книги от иных изданий
является количество страниц.
В систему обязательного экземпляра могут не включаться
малотиражные произведения или издания, не предназначенные для
246
широкого
распространения.
Например,
в
Канаде
не
подлежат
депонированию книги, изданные в количестве менее трех экземпляров,
а также материалы с «ограниченным назначением», например,
руководства
пользователей,
прайс-листы,
расписания
движения
транспорта, раскраски и разрезные книги для детей.
Определенные сложности вызывает вопрос о депонировании
переизданий. По общему выработанному ЮНЕСКО правилу, новые
издания, которые затрагивают содержание ранее изданных книг,
признаются новыми произведениями и подлежат депонированию.
Когда одно и то же произведение издается в различных форматах (в
твердой и мягкой обложке, в формате карманной книги, в качестве
массового издания и коллекционного издания, издания для слепых или
аудиокниги, в форме бумажной книги или в виде записи на CD-ROM)
признается важным, чтобы законодательство четко определяло, какие
из этих изданий включаются в систему обязательного экземпляра.
Однозначно должен быть решен вопрос в случаях переиздания
произведения новым тиражом без каких-либо изменений содержания.
Должны
депонироваться
факсимильные
репринтные
издания
произведений, давно не издававшихся. Как правило, депонированию
подлежат любые переиздания, если в первоначальные тексты были
внесены изменения, при этом учитывается наличие переводов,
изменений содержания публикации в процессе ее переработки,
доработка текста при переиздании.
Большую часть депонируемой печатной продукции составляют
периодические издания. Несмотря на сложности их получения и
последующего хранения, специалисты видят в них важный источник
актуальной
и
потенциально
ценной
исторической
информации.
Депонированию могут подлежать не только журналы, газеты, но также
различного рода каталоги, отчеты, списки, указатели, информационные
бюллетени. При этом в мире не существует единого подхода к
247
определению перечня депонируемых видов периодических изданий.
Иногда отбор происходит на уровне здравого смысла и сложившихся
традиций, а не нормативных предписаний. Так, Национальная
библиотека Франции не принимает на хранение рекламные материалы
и некоторые иные виды свободно распространяемых документов.
Официальные или правительственные публикации, в том числе
не только нормативные акты, но и иные выходящие от имени
официальных органов документы во многих странах (Россия, США,
Япония, Канада) также подлежат депонированию.
Требование
о
депонировании
на
национальном
уровне
публикаций муниципальных и иных местных органов встречается в
законодательстве редко (Япония, в США на уровне отдельных штатов).
Также
национальное
обязательного
законодательство
депонирования
публикаций
не
предусматривает
международных
и
межправительственных организаций в силу положений Венской
конвенцией о дипломатических отношениях 1975 г., признающих за
такими организациями правовой иммунитет, распространяющийся на
все их имущество, в том числе выпускаемые ими публикации.
Карты включаются в число депонируемых материалов ввиду их
высокой научной ценности и возможного значения для последующих
исследований, однако систематический сбор отдельно издаваемых
карт осуществляется лишь в некоторых государствах (Франция, ЮАР,
США). Если же карты были изданы в книжной форме (например, в виде
атласов),
экземпляры
таких
публикаций
безусловно
подлежат
депонированию во всех юрисдикциях.
Некоторые страны включают в свои законы детальные перечни
подлежащих
депонированию
печатных
материалов,
другие
устанавливают лишь общий принцип отбора определенных категорий и
ограниченный круг исключений. Так, во Франции в число объектов
депонирования включаются гравюры, открытки, плакаты, планы, карты,
248
музыкальные партитуры и фотографии. В Канаде используется
приведенное выше широкое определение понятия «книги», но при этом
устанавливается
26
исключений,
ограничивающих
сферу
обязательного депонирования.
Решения о
расширении
перечня
категорий
депонируемых
объектов принимаются государствами исходя из целого ряда факторов,
в
том
числе
наличия
необходимых
хранилищ,
персонала,
финансирования, традиций, исторических предпосылок.
Одними из традиционных объектов депонирования признаются
различного рода микроформы, включая микрофиши, микрокарты,
микрофильмы и иные аналогичные материалы, представляющие собой
фотодокументы на пленочном или ином носителе, которые для
изготовления и использования требуют увеличения при помощи
средств микрографической техники. С использованием микроформ в
ряде зарубежных стран традиционно передаются на хранение
правительственные публикации, материалы периодической печати и
тексты диссертаций.
Отличие
аудиовизуальных
материалов
от
традиционных
печатных публикаций при организации системы депонирования таких
объектов состоит, прежде всего, в необходимости использования
специального оборудования для доступа к записанной информации, а
также
возможности
необходимого
для
устаревания
их
носителей
воспроизведения,
и
оборудования,
просмотра
и
(или)
прослушивания. Во Франции системой депонирования охватываются
практически все категории аудио- и аудиовизуальных материалов, а
также радио- и телевизионных программ, созданных, транслируемых
или иным образом распространяемых в стране. В Канаде из числа
депонируемых для долгосрочного хранения материалов исключаются
аудиозаписи, которые изготавливаются или распространяются на
территории страны, но не являются «канадскими» по содержанию или
249
основному вкладу таких лиц, как композитор, иной автор, продюсер,
дирижер, оркестр или основные исполнители.
Многообразие аудиовизуальных материалов, их источников и
форматов приводит к появлению новых депозитариев обязательных
экземпляров,
поскольку
материалов
и
для
отдельных
депонирования
их
видов
аудиовизуальных
требуется
наличие
специализированного оборудования и обученного определенным
навыкам персонала.
В российском законодательстве к объектам депонирования
относятся:
- печатные издания (текстовые, нотные, картографические,
изоиздания)
–
издания,
прошедшие
редакционно-издательскую
обработку, полиграфически самостоятельно оформленные, имеющие
выходные
сведения;
с
2016
года
печатные
издания
должны
предоставляться не только в материальной (оригинальной), но и в
электронной форме – в виде электронной копии оригинал-макета, с
которого осуществлялась печать, воспроизводящей информацию,
содержащуюся в печатном издании, включая его текст, иллюстрации и
все элементы оформления;
- издания для слепых и слабовидящих – издания, изготовляемые
рельефно-точечным
шрифтом
по
системе
Брайля,
рельефно-
графические издания, "говорящие книги", крупношрифтовые издания
для слабовидящих, электронные издания для слепых (адаптированные
издания для чтения людьми с нарушенным зрением при помощи
брайлевского дисплея и синтезатора речи);
- официальные документы – документы, принятые органами
государственной
власти
государственными
органами
государственной
власти
Российской
Российской
субъектов
опубликованные ими или от их имени;
250
Федерации,
другими
Федерации,
органами
Российской
Федерации
и
-
аудиовизуальная
продукция
–
кино-,
видео-,
фоно-,
фотопродукция и ее комбинации, созданные и воспроизведенные на
любых видах носителей;
- электронные издания – документы, в которых информация
представлена в электронно-цифровой форме и которые прошли
редакционно-издательскую обработку, имеют выходные сведения,
тиражируются и распространяются на машиночитаемых носителях;
- неопубликованные документы – документы, содержащие
результаты
научно-исследовательской,
технологической
работы
опытно-конструкторской
(диссертации,
отчеты
о
и
научно-
исследовательских, об опытно-конструкторских и о технологических
работах, депонированные научные работы, алгоритмы и программы);
- патентные документы – описания к патентам и заявкам на
объекты промышленной собственности;
- программы для электронных вычислительных машин и базы
данных на материальном носителе;
- документы, разрабатываемые и применяемые в национальной
системе стандартизации, общероссийские классификаторы техникоэкономической и социальной информации, своды правил;
- комбинированные документы – совокупность документов,
выполненных на различных носителях (печатных, аудиовизуальных,
электронных).
С
конца
прошлого
века
встал
вопрос
о
депонировании
электронных изданий, к 2000 году соответствующие изменения были
внесены в законодательство Канады, Норвегии, Франции, ЮАР и
Японии. Во Франции с 2006 года предусмотрено сохранение в полном
объеме обязательного экземпляра веб-сайтов в рамках развития
проекта веб-архивирования, а с 2011 года определена область сбора
данных,
включающая
в
себя
сайты,
зарегистрированные
с
использованием национальных доменных имен, а также сайты,
251
создаваемые лицами, проживающими во Франции или работающими
на ее территории.
В России обязанность по доставке экземпляра электронных
изданий была введена в 2002 году, а последние изменения 2016 года
обязали издателей печатных изданий дополнительно поставлять их
копию в электронной форме. Объем наименований электронных
изданий и порядок их депонирования решается в различных
юрисдикциях по-разному. В настоящее время существуют две
категории
электронных
публикаций,
включаемых
в
систему
обязательного экземпляра: публикации на материальных носителях
(off-line publications, packaged electronic publications – электронные
публикации
«в
упаковке»)
и
онлайн-публикации.
Порядок
депонирования первой категории мало чем отличается от порядка
депонирования
печатных
изданий
и
иных
произведений
на
материальных носителях. Особые положения законодательства в
отношении таких объектов связаны с необходимостью предоставить в
депозитарий необходимое программное обеспечение, инструкции и
пользовательские лицензионные соглашения. ЮНЕСКО рекомендует
депонировать любые новые версии таких объектов. Депонирование
онлайн-публикаций вызывает множество вопросов и трудностей,
связанных
с
их
количеством,
разнородностью
форматов
и
стремительным ростом того и другого. Во Франции и в Японии
законодательно было определено понятие «электронное издание», в
которое не вошли онлайн-публикации из-за значительного числа
нерешенных технических и организационных проблем, связанных с
получением и хранением таких материалов. К настоящему времени в
ряде стран сложился определенный опыт формирования фондов
обязательного экземпляра в условиях развития информационных
технологий, включая первые попытки обеспечения депонирования
электронных сетевых публикаций.
252
Национальные депозитарии обязательного экземпляра решали
эту задачу, зачастую не дожидаясь соответствующих законодательных
постановлений. Так, Национальная библиотека Канады в начале 1990х годов
начала с заключения индивидуальных соглашений с
издателями, на основании которых формировался фонд электронных
изданий- как электронных книг, так и онлайн-публикаций. Германская
национальная библиотека пошла по тому же пути. Во Франции (в 1992
году) и в Норвегии (в 1994 году) электронные публикации были
специально включены в систему обязательного экземпляра, хотя в
большинстве случаев имелись в виду офлайн-материалы, и, как
правило, электронные книги.
Депонирование электронных книг не составляет особого труда.
Основные технические, организационные и юридические сложности
связаны
с
депонированием
онлайн-материалов.
Национальные
библиотеки и международные организации постоянно осуществляют
обмен
опытом
по
этим
вопросам.
Особое
значение
имеют
методические разработки ЮНЕСКО и ИФЛА.
4. Организационные и правовые аспекты
Одним из критериев при организации комплектования фондов в
рамках
системы
обязательного
экземпляра
является
место
происхождения (производства, издания, публикации) подлежащих
депонированию
депонировании
материалов.
экземпляров
Как
правило,
документов
требования
ограничиваются
о
только
случаями их публикации в пределах территории страны или наличия
иной связи со страной, устанавливающей правила доставки и хранения
обязательного
экземпляра.
Особенно
ярко
это
проявляется
в
федеративных государствах, устанавливающих «двойную» систему.
Как уже говорилось выше, в России действует также муниципальный
уровень этой системы, а в соответствии с частью 2 статьи 5 органы
государственной власти субъектов Российской Федерации и органы
253
местного
самоуправления
могут
определять
с
учетом
своих
потребностей виды документов, входящих в состав обязательного
экземпляра
субъекта
экземпляра
муниципального
федеральному
Российской
перечню.
Федерации
образования
Многие
и
в
страны
обязательного
дополнение
к
предусматривают
депонирование не только произведений всех национальных авторов и
издателей, но также импортируемых изданий.
Определенные трудности вызывает установление происхождения
онлайн-публикаций и, как следствие, определение юрисдикции –
подлежащего применению законодательства. Этот вопрос стал
предметом специального доклада33, подготовленного в 1996 году для
Европейской комиссии, в котором было рекомендовано следующее:
«Страна
происхождения
электронной
публикации
должна
устанавливаться на основании следующих критериев (в порядке
значимости):
- географическое расположение (данные геолокации, указанные в
публикации или сопутствующих метаданных);
- местонахождение публикующей организации, если она может
быть определена;
- юридический адрес первого автора;
- гражданство автора или национальность автора;
- первичное местонахождение или основное место публикации в
сети».
Важным
фактором
считается
ареал
распространения
подлежащих обязательному депонированию материалов.
Вопрос о том, в чьей собственности находятся депонированные
обязательные экземпляры произведений, решается не во всех
национальных актах. Однако в тех случаях, когда законодательство
33 Collections de dépôt de publications électroniques // European Comission. [Электронный ресурс].
URL: https://cordis.europa.eu/article/id/7071-deposit-collections-of-electronic-publications/fr
254
предусматривает
признаются
положения
данного
«общенациональной»
рода,
такие
экземпляры
или
«государственной»
собственностью. Так, Законом Канады «О Национальной библиотеке и
архивах» 2004 года устанавливается, что все издания, приобретенные
Национальной библиотекой, «принадлежат Ее Величеству» и в силу
этого не могут становиться собственностью иных лиц. Статьей L 451-5
Кодекса наследия Франции закрепляется принцип неотчуждаемости
государственных коллекций: «Имущество, составляющее коллекции
музеев Франции, относится к публичной части государственной
собственности и, таким образом, является неотчуждаемым. Любое
решение о передаче такого имущества может быть принято только
после получения согласия научного комитета, состав и порядок работы
которого определяются законом».
При организации системы депонирования учитываются также
наличие необходимого финансирования, в первую очередь из
бюджетных
источников,
кадровых
и
технических
ресурсов,
технологических возможностей, а также особенности правового
регулирования иных отраслей (см. п.1 настоящего раздела), которые
могут ограничивать перечень материалов, подлежащих обязательному
депонированию.
Как уже говорилось выше, национальные законы, как правило,
предусматривают
обязанность
предоставлять
их
экземпляры
депозитариям,
ответственным
всех
производителей
(копии)
за
документов
национальным
центрам-
функционирование
системы
обязательного экземпляра. Во Франции, например, закон требует,
чтобы все опубликованные документы, в том числе издаваемые,
тиражируемые и/или распространяемые как в коммерческих, так и в
некоммерческих
издателями,
целях,
иными
направлялись
для
производителями,
депонирования
типографиями
их
или
распространителями, а в отношении ввозимых в страну изданий
255
обязанность по поставке обязательного экземпляра возлагается на их
импортеров.
В странах, в которых ранее существовала (или до сих пор
формально существует в силу архитектуры законодательства) связь
между авторским правом и депонированием произведения – например,
в США, – обязанность по предоставлению копий для депонирования
может возлагаться на правообладателей.
Количество
доставляемых
обязательных
экземпляров
в
различных юрисдикциях отличается, но общий подход заключается в
том,
что
для
гарантированного
сохранения
и
предоставления
возможности доступа, в первую очередь для исследовательских целей,
требуется включение в национальную депозитарную коллекцию не
менее двух копий депонируемых материалов. Хранение как минимум
одного из депонируемых экземпляров должно быть организовано таким
образом, чтобы исключить доступ для публики, а возможность
ознакомления и использования остальных доставленных экземпляров
может предоставляться заинтересованным лицам на определенных в
законодательстве условиях. В случае утраты публично доступной копии
она может быть восстановлена благодаря наличию экземпляра,
находящегося на закрытом депозитарном хранении.
Количество требуемых законодательством копий в разных
странах варьируется в широких пределах. Как уже говорилось выше, в
Великобритании
предусматривается
депонирование
шести
экземпляров печатных изданий, один из которых остается в Британской
библиотеке,
а
остальные
пять
направляются
по
запросу
в
Национальную библиотеку Шотландии, Национальную библиотеку
Уэльса, Бодлеанскую библиотеку в Оксфорде, Университетскую
библиотеку Кембриджа и библиотеку Тринити-колледжа в Дублине. В
Швеции
и
Норвегии
законодательство
предусматривает
предоставление семи копий. В Китае также предусмотрены семь
256
обязательных экземпляров, пять из которых передаются на хранение в
Национальную библиотеку, а еще два – в Государственное управление
по делам авторского права. Во Франции предусматривается, что
издатели обеспечивают депонирование четырех экземпляров в
Национальной библиотеке Франции и одного – в министерстве
внутренних дел. Кроме того, обязанность по передаче экземпляров
возлагается также на типографии (полиграфические предприятия),
которые
должны
передавать
по
два
экземпляра
выпускаемой
продукции каждой из 30 библиотек двадцати двух регионов и восьми
заморских департаментов и территорий Франции.
Своеобразным «лидером» в количестве экземпляров является
Россия34: только на федеральном уровне закон требует поставки:
- 16 обязательных бесплатных экземпляров книг и брошюр,
журналов и продолжающихся изданий на русском языке;
- 7 обязательных бесплатных экземпляров изоизданий, нотных
изданий, географических карт и атласов на русском языке;
- 9 обязательных бесплатных экземпляров центральных газет и
газет субъектов РФ на русском языке;
- 3 обязательных бесплатных экземпляра многотиражных газет
муниципальных образований и рекламных изданий на русском языке;
- 4 обязательных бесплатных экземпляра книг и брошюр,
журналов, продолжающихся изданий, изоизданий, географических карт
и атласов на языках народов РФ (за исключением русского) и на
иностранных языках;
- 3 обязательных бесплатных экземпляра газет на языках народов
РФ (за исключением русского) и на иностранных языках;
34 Справедливости ради отметим, что в Австрии (которая не вошла в круг исследуемых стран)
законодательство требует поставки 19 обязательных экземпляров литературных произведений, а
в исследованной Японии обязательному депонированию подлежат 30 (!) экземпляров изданий,
выпущенных государственными органами или для их нужд.
257
- 4 обязательных бесплатных экземпляра текстовых листовых
изданий;
- 9 обязательных бесплатных экземпляров авторефератов
диссертаций и диссертаций в виде научных докладов;
- 10 обязательных бесплатных экземпляров стандартов;
- 1 обязательный бесплатный экземпляр изданий, выпущенных
заводами или дополнительными тиражами;
- 3 обязательных бесплатных экземпляра аудиовизуальной
продукции.
Национальными законами количество передаваемых на хранение
экземпляров может быть снижено для отдельных видов материалов,
например, для дорогостоящих изданий как, например, книги по
искусству. Также количество поставляемых экземпляров может
ставиться
в
зависимость
от
числа
выпущенных
экземпляров.
Например, в Канаде должны предоставляться для хранения две копии
любых материалов, выпускаемых тиражом 101 и более экземпляров, и
только одна копия при тираже от трех до ста экземпляров. Такие
ограничения позволяют избежать избыточной финансовой нагрузки на
издателей, а также роста затрат библиотек и иных депозитариев с
учетом необходимости организации обработки и хранения всех
поступающих материалов.
Хранение электронных публикаций сопряжено с проблемами,
связанными с необходимостью обеспечения их целостности и
подлинности,
а
также
предотвращением
их
недобросовестного
использования. Целесообразным признается поставка нескольких
копий электронных публикаций, что позволяет надежнее обеспечивать
их
хранение
и,
при
необходимости,
осуществлять
сверку
их
содержания. В то же время в упомянутом докладе Европейской
комиссии отмечается, что с ростом числа копий возрастает риск
258
недобросовестного использования третьими лицами, получающими
доступ к одной из них.
В большинстве стран депонирование обязательных экземпляров
осуществляется
на
безвозмездной
основе
–
без
возмещения
производителям документов каких-либо расходов, в том числе
связанных с почтовыми пересылками. Но в некоторых странах
законодательство предусматривает систему компенсационных выплат
или иных квазикомпенсаций. Например, в Японии издатель может
получить
компенсацию
в
размере
стоимости
изготовления
предоставляемых для депонирования экземпляров; во Франции
затраты издателей стараются минимизировать путем ограничения
числа бесплатных экземпляров дорогостоящих изданий или изданий,
выпускаемых
ограниченным
предоставляется
тиражом.
возможность
При
этом
приобретения
депозитариям
дополнительных
экземпляров по оптовой цене.
В упомянутом «Руководстве ЮНЕСКО по законодательству об
обязательном
вопроса
о
экземпляре»
компенсации
предоставлением
рекомендуется
соотносить
затрат
лиц,
обязательного
частных
экземпляра,
с
решение
связанных
с
ситуацией
в
соответствующей стране в вопросах финансирования национальных
депозитных учреждений35.
В национальных законах различаются и подходы к срокам
поставки экземпляров. Так, во Франции депонирование должно быть
осуществлено не позднее чем в течение одного дня после того, как
издание или подлежащие поставке материалы стали доступны
публике, в ЮАР отправку необходимого количества обязательных
экземпляров по почте или иным способом надо совершить не позднее
чем на 14-й день после их выпуска, в Канаде установлен 7-дневный
35 Ларивьер Ж., указ.соч., с. 24
259
срок для осуществления требований по депонированию. В России
сроки зависят от вида подлежащего депонированию объекта.
Неоднозначно
может
быть
решен
вопрос
с
процедурой
депонирования онлайн-публикаций, так как они могут быть направлены
в депозитарий издателем или могут быть получены путем загрузки с
сервера издателя. Именно этот, второй способ, вызывает наибольшее
число вопросов, поскольку законодательство некоторых стран трактует
загрузку записи произведения как разновидность воспроизведения (см.
выше). На международном уровне обсуждается необходимость
изменения
подходов
к
этому
постоянно
меняющемуся
виду
имущественных авторских прав, чтобы дать возможность депозитарию
в
системе
обязательного
электронные
экземпляры
экземпляра
без
загружать
дополнительных
в
хранилище
юридических
и
финансовых обременений.
Одним из наиболее острых вопросов в связи с расширением
практики
депонирования
цифровых
копия
является
порядок
предоставления доступа к электронным документам, находящимся в
национальном депозитарии. В аналоговую эпоху определяющим
критерием было количество хранимых и представленных в открытый
доступ экземпляров. Сегодня создание копии не требует ни усилий, ни
вложений, ни времени, поэтому для депозитариев встает один из
главных вопросов настоящего исследования: автоматически ли
следует субъективное право за технической возможностью? И при
очевидном отрицательном ответе возникает следующий вопрос: как не
стать пособником правонарушения? Как исключить возможность
несанкционированного копирования? Сколько пользователей может
одновременно просматривать электронный экземпляр, чтобы хоть
сколько-нибудь приблизиться к модели «исчерпания прав» и к понятию
легального тиража? Отвечая на эти вопросы, необходимо помнить
один из основных принципов института обязательного экземпляра:
260
фонды
обязательного
экземпляра
являются
национальным
культурным достоянием, доступ публике к которому предоставляется
бесплатно.
Сама идея создания публичных библиотек в XVIII веке родилась
из осознания необходимости уравнять возможности различных слоев
общества в доступе к знаниям, так что эти институты изначально были
ориентированы на малоимущую часть населения, которой выгоднее
получить экземпляр во временное пользование, чем покупать его.
Спустя века уровень жизни вырос, появились невероятные технические
возможности,
но
идеология
взаимоотношений
библиотек
и
пользователей осталась прежней.
Авторское право, чутко реагирующее на появление новых
способов
создания
и
использования
произведений
(например,
введением системы вознаграждения за частное копирование или иных
компенсационных механизмов), на сегодняшний день не выработало
универсального решения в отношении оборота объектов в цифровой
форме. В Рекомендациях ЮНЕСКО выдвинут смелый тезис о
необходимости
конвенции,
пересмотра
поскольку
трехступенчатого
сложившаяся
теста
практика
Бернской
депонирования
электронных копий обязательных экземпляров вкупе со свободным
доступом к ним явно может быть квалифицирована как «наносящая
ущерб нормальному использованию произведения и ущемляющая
необоснованным образом законные интересы автора» (часть 2 статьи
9 Бернской конвенции). Понимая невозможность быстрого нахождения
устраивающего все заинтересованные стороны решения по поводу
доступа
к
фондам
обязательного
экземпляра,
находящимся
в
электронном формате, ЮНЕСКО рекомендует в современных условиях
(как технических, так и авторско-правовых) следующее:
- запрашивать у издателя электронной публикации, как off-line, так
и online лицензию, позволяющую исследователям получать доступ к
261
депонированным материалам для личных и некоммерческих целей
(если национальное законодательство не содержит соответствующих
норм);
- установить в законодательстве максимальное количество
читателей, одновременно получающих доступ к публикации;
- предпринять меры информационной безопасности с тем, чтобы
исключить
возможность
копирования
информации
читателем
и
несанкционированный доступ к массиву информации, хранящемуся на
сервере депозитария.
5. Опыт отдельных стран по аккумулированию электронных
материалов
А. Франция
Согласно Декрету об обязательном экземпляре 1993 г. с
изменениями
предоставлено
от
2006
право
г.
Национальной
запрашивать
у
библиотеке
издателя
Франции
обязательный
экземпляр печатного издания в электронном формате (статья 9
Декрета). На практике это право Национальная библиотека Франции
использует для получения широкоформатных рекламных постеров,
которые сложно хранить в бумажном виде. Указанные материалы
предоставляются и хранятся в PDF-формате.
Национальная
библиотека
Франции
придерживается
трех
основных принципов депонирования печатных изданий в электронном
виде:
- депонированию подлежит либо печатный оригинал, либо его
электронная версия, а не оба формата;
- электронная версия должна полностью повторять печатный
оригинал;
- право выбора формата депонирования печатного издания
принадлежит библиотеке, а не издателю.
262
Опыт
Франции
показал,
что
депонирование
электронных
публикаций на материальных носителях осуществляется аналогично
депонированию печатных публикаций и не представляет особой
трудности. Зато депонирование онлайн-публикаций вызывает массу
вопросов, в том числе связанных:
- с определением территориальной принадлежности таких
материалов
(поскольку
французская
система
обязательного
экземпляра носит национально-ориентированный характер);
- с определением круга подлежащих депонированию публикаций,
их отбора из общей гигантской массы всех существующих на
сегодняшний день разновидностей (электронные журналы, блоги,
электронные книги и т.д.);
- с депонированием и хранением взаимосвязанных публикаций
(hyperlinked data);
- с определением перечня и объема подлежащих депонированию
«сопутствующих» материалов (например, комментариев к блогам);
- с особенностями библиографического описания электронных
публикаций;
- с порядком получения публикации и порядке взаимодействия
депозитария и издателя (соотношение элементов обязательности и
добровольности);
- с порядком предоставления доступа читателям к цифровому
архиву.
Французская система обязательного экземпляра пошла по пути
фокусирования на депонировании онлайн, а не офлайн-публикаций по
двум причинам – культурной и экономической. Культурная причина –
наличие огромного пласта публикаций в сети Интернет, срок жизни
которых во многих случаях краток; это делает особенно важными
усилия по сохранению для потомков такого культурного явления,
характерного
для
нашего
времени.
263
Экономическая
причина
–
ограниченность финансовых ресурсов, что заставляет расставлять
приоритеты в соответствии с реальными возможностями. Один из
основных вопросов в деле обеспечения хранения цифрового архива –
необходимость перезаписей исходной публикации с одного носителя
на
другой
из-за
электронных
недолговечности
носителей
и
информации.
морального
устаревания
Это
вступает
также
в
противоречие с нормами современного авторского права, которое
считает любое копирование охраняемого объекта независимо от цели
(за исключением личных) одним из способов его использования –
воспроизведением, что, как уже говорилось выше, правомерно лишь
при наличии согласия правообладателя. Статья L 132-4 французского
Кодекса
интеллектуальной
собственности
отчасти
снимает
это
противоречие.
В целях сохранения депонированных материалов регулярно
проводятся проверки на целостность данных, создаются резервные
копии для профилактики повреждения файлов, а также осуществляется
перезапись на новые жесткие диски.
Доступ читателей к цифровому архиву Национальной Библиотеки
Франции осуществляется на специально оборудованных рабочих
местах в помещениях библиотеки со встроенным программным
обеспечением, защищающим материалы от копирования.
Б. Германия
В 2006 году в федеральный закон «О Немецкой национальной
библиотеке» были внесены изменения, обязывающие собирать наряду
с
«традиционными»
материального
электронной
обязательными
носителя»
форме,
изображения/плакаты,
–
экземплярами
электронные
электронные
издания
монографии
официальные
«медиа
без
(журналы
в
или
цифровые
публикации
органов
государственной власти, административные материалы). Вопрос об
обязательном сборе музыкальных файлов и содержания сайтов
264
оставлен
на
усмотрение
соглашений
Немецкой
национальной
библиотеки и производителей контента.
Содержимое веб-сайтов, как правило, не воспринимается как
публикация. В будущем сбор может стать обязательным для всех
сайтов в национальном домене первого уровня (для немецких
библиотек в домене «.de»). Немецкая национальная библиотека
производит
выборочный
автоматическом
сбор
режиме
и
таких
сетевых
описывает
ресурсов
собранные
в
материалы
метаданными. Запущенная в 2010 г. в тестовом режиме процедура с
2012 г. носит регулярный и систематический характер. Сбору и
описанию подлежат как избранные веб-ресурсы органов власти,
учреждений культуры и т.д., так и тематические сайты (например,
сайты, посвящённые 100-летнему юбилею Вилли Брандта, 70-летию
освобождения Освенцима, Берлинале-2013, Чемпионату мира по
футболу – 2014) – всего около 1300 веб-сайтов.
В 2014 году Немецкая национальная библиотека провела
эксперимент по полному «обходу» контента в домене первого уровня
.de.
По
информации
директора
университетской
и
земельной
библиотеки Мюнстера Беате Трегер: «в итоге были собраны примерно
6 из 16 млн. вебсайтов. Объём собранной информации составил около
120 Tб. Процесс «обхода» растянулся на 33 дня, с тем чтобы не
допустить перегрузки серверов провайдеров. Анализ массива данных
работающего
с
1996
г.
некоммерческого
«Интернет-архива»
(archive.org), одного из крупнейших небиблиотечных проектов по
архивированию
лишь
62%
веб-сайтов,
веб-сайтов,
показал,
отобранных
что
в
нём
Немецкой
содержится
национальной
библиотекой для архивирования и, таким образом, признанных
релевантными. Поэтому с точки зрения сохранения культурного
наследия полностью перекладывать ответственность в этой сфере на
данный проект и ему подобные недопустимо.
265
Для сохранения контроля над этим огромным массивом данных
Немецкая национальная библиотека ввела ограничения: результат
одного «обхода» не должен составлять более 100 Tб, а размер
отдельных файлов – превышать 10 Mб36.
Вслед за главной библиотекой Германии аналогичные правила
стали постепенно вводиться для библиотек земель. Сегодня из 40 таких
библиотек почти половина собирает электронные обязательные
экземпляры на региональном уровне, а из 16 земель в 10 приняты
соответствующие законы.
В
Германии
реализован
уникальный
полностью
автоматизированный подход к сбору электронных обязательных
экземпляров, явившийся результатом совместной работы Немецкой
национальной библиотеки с издательствами и иными производителями
контента. В итоге был выбрана система, позволяющая поставщикам
экземпляров избежать дополнительных неоправданных издержек, а
сотрудникам Немецкой национальной библиотеки – обрабатывать
большое количество приходящих материалов.
Система работает следующим образом: издательства могут
выбирать один из способов передачи обязательного экземпляра: через
Интернет-форму, через протокол OAI-PHM (Open Archives Initiative
Protocol for Metadata Harvesting), через FTP (File Transfer Protocol) или
WebDAV (Web Distributed Authoring and Versioning). Издатели передают
метаданные, включая ссылку на актуальный текст для онлайнхранилища, а затем документ попадает в библиографию Немецкой
национальной библиотеки.
В метаданных издательства определяют критерии доступа. По
умолчанию считается, что в любой момент времени для ознакомления
доступны два экземпляра – такое же правило действует и для печатных
36 Трёгер Б. Обязательный экземпляр в Германии // Университетская книга. [Электронный ресурс].
URL: http://www.unkniga.ru/biblioteki/fonds/6554-obyazatelniy-exemplyar-v-germanii.html
266
книг.
Доступ
ограничивается
читальными
залами
Немецкой
национальной библиотеки во Франкфурте и Лейпциге.
По данным Международной ассоциации издателей с 2014 года
Национальная библиотека Германии таким образом собирает от
тысячи до полутора тысяч новых электронных экземпляров в день37.
Законодательные изменения 2006 года коснулись не только
электронных изданий, но и самостоятельных публикаций (блоги и т.д.).
Немецкая национальная библиотека сотрудничает с их авторами и
планирует увеличивать свое собрание материалов, публикуемых
частным образом.
В. Великобритания
Система обязательного экземпляра электронных публикаций в
Великобритании, имеет свою специфику, о чем представители этой
страны
неоднократно
докладывали
на
уровне
международных
организаций38.
Правовой
основой
системы
обязательного
экземпляра
в
Великобритании является Закон о библиотеках системы обязательного
экземпляра (Legal Deposit Libraries Act) 2003 года, сохранивший
существовавшую с 1911 года систему из шести библиотек, получающих
обязательный экземпляр.
В 2005 году в Великобритании создан правительственный
Консультативный комитет по вопросам обязательного экземпляра,
который в 2010 году выработал предложения о депонировании
электронных публикаций, в первую очередь, трех основных групп:
- веб-сайты и электронные документы, доступные пользователям
за плату, доступные только зарегистрированным пользователям или
доступные при исполнении иных формальностей; эта группа включает
37 Специальный доклад Международной ассоциации издателей (IPA) // Ассоциация книгоиздателей
России. 08.12.2015. [Электронный ресурс]. URL: http://aski.ru/ru/analytics/id-7/
38 См. об этом, например, документы IFLA. URL: https://www.ifla.org/past-wlic/2011/ifla77.htm
267
в себя большинство коммерчески издаваемых электронных книг,
электронных журналов и иных электронных публикаций;
- структурированные базы данных, для поиска информации в
которых
необходимо
дополнительное
оборудование
и/или
программное обеспечение (например, базы данных расписания
общественного транспорта);
-
информация,
электронной
почте
которая
или
доставляется
новостным
каналам
пользователю
до
по
персонального
компьютера.
Издательская индустрия Великобритании имеет значительный
экономический и общественный вес – в стране зарегистрировано 81
700 компаний в области «традиционных» и электронных публикаций,
поэтому
при
разработке
порядка
депонирования
электронных
экземпляров (The Legal Deposit Libraries (Non-Print Works) принят в 2013
году) Правительство Великобритании уделяло особое внимание
экономическому вопросу: не станет ли возложение на издателей
обязанности по предоставлению электронных публикаций в качестве
обязательного экземпляра чрезмерно обременительным и не будет ли
ущемлять их интересы по получению максимально возможной прибыли
от распространения электронных публикаций. В итоге выработаны
следующие принципы:
-
библиотека
системы
обязательного
экземпляра
вправе
самостоятельно отбирать онлайн-публикации из открытого Интернетпространства в национальных доменных зонах (например, co.uk), без
направления
запросов
издателям;
издатель
при
этом
вправе
осуществлять мониторинг деятельности библиотеки;
- в случае если для получения онлайн-публикации необходимо
внести плату, зарегистрироваться или выполнить иные формальности,
издатель вправе депонировать экземпляр только в одну библиотеку, а
не во все шесть; такая библиотека будет самостоятельно отбирать или
268
получать электронные публикации и далее направлять копии в
остальные библиотеки по их требованию;
- на базе Цифровой библиотеки Британской библиотеки (British
Library’ Digital Library) создана единая инфраструктура для получения,
хранения электронных публикаций и их распределения по остальным
пяти библиотекам, что позволяет оптимизировать расходы на создание
базы электронных публикаций;
- если произведение издано и в печатном виде, и в форме онлайнпубликации, депонированию подлежит только один вид издания, по
общему правилу, печатное, если только библиотека не согласилась
принять электронное издание;
- удаленный доступ к фондам электронных обязательных
экземпляров не допускается, поскольку в соответствии с абзацем а
пункта 5 статьи 7 Закона 2003 года читателем является «лицо, которое
в учебных или исследовательских целях находится с разрешения
библиотеки в ее помещениях и чья деятельность контролируется
библиотекой»;
- только одно лицо имеет доступ к конкретной электронной
публикации в соответствующий момент времени, по аналогии с
печатными экземплярами;
-
библиотека
имеет
право
осуществлять
многократное
копирование электронных публикаций в целях сохранения для
потомков,
но
читатель
вправе
копировать
только
небольшие
фрагменты в «разумных пределах» и только в печатном виде;
цифровое копирование и загрузка текста на материальные носители
читателя запрещены;
- предлагается транспонировать на электронные публикации
обычай, в соответствии с которым библиотеки системы обязательного
экземпляра придерживаются запрета (от двух до трех лет) на
предоставление доступа к публикациям, представляющим особую
269
ценность
для
издателей:
дорогостоящим
или
потенциально
сверхдоходным изданиям.
В июне 2013 года библиотеки системы обязательного экземпляра
Великобритании
заключили
предусматривающее
Соглашение
комплекс
о
взаимопонимании39,
организационных
и
технических
решений для обеспечения безопасности контента и его передачи и
соблюдения правовых ограничений доступа.
Г. США
В
США
отсутствует
специальное
законодательство
об
обязательном экземпляре, предусматривающее централизованную
систему доставки и хранения. При этом Библиотека Конгресса США
является крупнейшим в мире депозитарием и хранилищем.
Собрание Библиотеки Конгресса США формируется в рамках
депонирования
охраняемых
депонирования
законодательных
и
Конгрессом
Правительством
США
и
авторским
правом
иных
и
произведений
актов,
и
издаваемых
правительственными
учреждениями штатов.
Бюро авторского права (Copyright Office) было создано в недрах
Библиотеки Конгресса в 1870 году, с тех пор постоянно осуществлялось
депонирование экземпляров, не прекратившееся и тогда, когда оно
перестало быть условием их авторско-правовой охраны. С момента
создания депозитария было декларировано, что депонирование
литературных произведений преследует цель создания единого
хранилища национального литературного достояния.
В 1993 году Библиотеке Конгресса заключила соглашение с тремя
ассоциациями в сфере информационных технологий, и с тех пор
депонированию подлежат издания, впервые вышедшие на CD-ROM.
В связи с принятием DMCA в 1998 году Библиотека Конгресса
модернизировала процесс депонирования, и с 1 июля 2008 г.,
39 Legal deposit // British Library. [Электронный ресурс]. URL: https://www.bl.uk/legal-deposit
270
функционирует eCO – electronic Copyright Office (Электронное бюро
авторского права), позволяющее:
- подавать заявления о депонировании произведения через
интернет-портал https://eco.copyright.gov;
- загружать депонируемое произведение в формате PDF через
защищенный канал;
- уплачивать сбор за депонирование;
- отслеживать статуса заявления;
осуществлять
-
предварительную
регистрацию
неопубликованного или неоконченного произведения.
Бюро авторского права регистрирует и депонирует (в том числе
через онлайн-портал) не только публикации, которые авторы обязаны
передавать в Библиотеку Конгресса в соответствии с положениями
законодательства, но принимает и добровольно регистрируемые
публикации, и иные произведения.
В соответствии с концепцией «наилучшего издания» («best
edition»), установленной подпунктом 1 абзаца а § 407 Свода законов
США, экземпляр опубликованного печатного издания должен быть
предоставлен в Библиотеку Конгресса в том виде, в каком он был
издан.
В
случае
обязательному
если
экземпляр
депонированию,
произведения
автор
или
подлежит
издатель
вправе
осуществить электронную регистрацию заявления и, по желанию,
направить текст публикации в электронном виде, но этот электронный
экземпляр
будет
экземпляру.
В
дополнительным
отношении
к
обязательному бумажному
официальных
документов
концепция
«наилучшего издания» не действует, поэтому последнее время
Правительственная типография (Government Printing Office) все чаще
направляет в Библиотеку Конгресса документы в электронном виде, в
качестве единственного экземпляра или дубликата бумажного издания,
271
а некоторые правительственные подразделения публикуют свои
материалы исключительно на своих веб-страницах.
Система eCO принимает электронные копии в форматах .doc,
.docx, .htm, .html, .pdf, .rtf, .txt, .wpd и .wps.
В 2010 году в США был создан Альянс по управлению
национальным цифровым архивом (National Digital Stewardship Alliance)
для координации действий правительственных, частных американских
и
международных
организаций
по
реализации
национальной
программы создания и сохранения цифровых архивов (National Digital
Information Infrastructure and Preservation Program). по следующим
направлениям:
-
выработка государственной политики в области создания и
обслуживания цифровых архивов культурного наследия США;
- разработка технической архитектуры цифровых архивов;
- разработка и усовершенствование технологии долговременного
хранения цифровых архивов;
- разработка цифровых стандартов;
- разработка принципов, организационных и технических решений
для создания и поддержания архива официальных документов;
- организация курсов обучения и повышения квалификации для
специалистов в области цифрового архивирования.
Д. Канада
Канадская система обязательного экземпляра зародилась с
момента учреждения Национальной библиотеки Канады в 1953 году.
Первоначально депонированию подлежали книги, в 1965 году к ним
были добавлены серийные и периодические публикации, в 1969 году –
фонограммы, в 1978 году – мультимедийные произведения, в 1988 году
– микрофиши и микрофильмы, в 1993 году – видеозаписи, в 1995 году
– публикации на CD-ROM, в 2007 году – картографические материалы
и онлайн-публикации.
272
Законом 2004 года Национальная библиотека Канады была
объединена с Национальным архивом Канады, в 2006 году было
принято Постановление об обязательном экземпляре публикаций
(Legal Deposit of Publications Regulations).
Легальная
дефиниция
«публикации»
в
канадском
законодательстве относит к этой категории «любой библиотечный
объект, доступный в нескольких копиях или в различных местах,
бесплатно
или
за
плату,
неопределенному
или
специально
определенному кругу лиц по подписке или иным образом. Публикации
могут быть доступными любым образом и могут быть выражены в
любой форме, включая печатные материалы, онлайн-публикации или
записи», базируясь тем самым не на характеристиках контента, а на
способах донесения информации до публики.
Постановление об обязательном экземпляре публикаций 2006
года
определяет
дополнительные
обязанности
издателя
при
предоставлении им изданий, выраженных в «непечатной» форме:
- если запись была закодирована, поставщик экземпляра обязан
ее раскодировать;
- если запись защищена техническими средствами (например, уже
упоминавшиеся DRM), поставщик экземпляра обязан удалить такие
средства;
- если для прочтения информации на представленном носителе
необходимо специальное программное обеспечение, разработанное
издателем, поставщик экземпляра обязан его предоставить либо
предоставить
всю
необходимую
техническую
информацию
для
считывания публикации, в том числе инструкцию по эксплуатации;
- поставщик экземпляра обязан предоставить описательные
данные, в том числе название, автора, язык публикации, дату
публикации, формат, информацию об авторском праве и управлении
им.
273
Электронные публикации – как на материальных носителях, так и
онлайн-публикации – предоставляются в формате PDF или EPUB.
Одна копия издания хранится на сервере Национальной Библиотеки
Канады и доступ к этой копии широкой публики невозможен, другая – в
Цифровой коллекции Библиотеки.
После предоставления экземпляра издания информация о нем
вносится в единый библиотечно-архивный каталог Канады, который
размещен в свободном онлайн-доступе.
Для изданий на CD-ROM или DVD существует два режима доступа
по выбору издателя-поставщика экземпляра:
- открытый режим, допускающий онлайн-доступ не только к
библиографическому описанию в библиотечно-архивном каталоге
Канады, но и к самому экземпляру;
- закрытый режим, который предполагает доступ к экземпляру
только на специальных рабочих местах, оборудованных в основном
здании Национальной библиотеки Канады в Оттаве; на этих рабочих
местах
установлено
программное
обеспечение,
защищающее
публикации от цифрового копирования или загрузки.
5.
Ответственность
за
нарушения
законодательства
об
обязательном экземпляре
Как известно из теории права диспозиция без санкции есть
фикция,
и
в
депонировании
целях
обеспечения
обязательных
реализации
экземпляров
и
положений
о
стимулирования
активности ее субъектов национальные законы предусматривают
ответственность за невыполнение установленных требований, иногда
весьма серьезную.
Так, во Франции штраф за несоблюдение законодательства о
депонировании обязательных экземпляров уже в 1990-е годы мог
доходить до 500 000 франков (около 75 000 евро), в Канаде
максимальный штраф составляет 25 000 канадских долларов для
274
издателя и 2 000 долларов для иных лиц. В США штраф может
достигать 2 500 американских долларов. На практике штрафные
санкции применяются достаточно редко, поскольку обмен материалами
и информацией осуществляется обычно на основе сотрудничества и
взаимодействия
между
национальными
учреждениями,
ответственными за обязательное депонирование, с одной стороны, и
издателями
и
иными
поскольку,
несмотря
производителями
на
определенное
документов,
бремя,
с
другой,
издатели
сами
заинтересованы в системе обязательных экземплярах и в тех
преимуществах, которые вытекают из депонирования, в частности,
распространение информации о публикациях, библиографический учет
и гарантии доступности для заинтересованных лиц. Не связанный с
авторско-правовыми отношениями, обязательный экземпляр может
служить одним из доказательств при возникновении споров об
авторстве или в иных судебных или претензионных делах.
275
1.4.
Анализ
государств
о
действующего
свободном
и
законодательства
принудительном
отдельных
использовании
результатов интеллектуальной деятельности, в том числе в
научных, образовательных и информационных целях, а также
использовании произведений и объектов смежных прав, перешедших
в общественное достояние (с учетом необходимости соблюдения
неимущественных прав)
Право
призвано
установить
баланс
интересов
создателя
результата творческой деятельности, его пользователя и публики в
самом широком смысле. Очевидно, что каждый читатель, слушатель,
зритель не является пользователем в авторско-правовом смысле,
скорее его следует назвать потребителем, хотя авторское право таким
термином и не оперирует. Одним из инструментов установления такого
баланса является система исключений из авторского права и смежных
прав и их ограничений.
В
некоторых
случаях
охраняемые
результаты
творческой
деятельности могут использоваться свободно или принудительно
(помимо воли правообладателя).
Все случаи использования произведений без согласия автора или
правообладателя относятся только к обнародованным произведениям,
но в ГК есть один случай, который позволяет так поступить и с
необнародованным
результатом
творческой
деятельности.
Они
ограничивают только имущественные права на ранее использованные
произведения
и
никоим
образом
не
затрагивают
личные
неимущественные интересы автора. Напротив, при каждом таком
использовании должно быть указано не только имя автора, но и
источник заимствования, чтобы публика могла при желании и
возникшем интересе ознакомиться с произведением в том виде, в
котором его допустил к использованию сам автор. Место упоминания
зависит от обстоятельств: если это цитата в тексте, источник и имя
276
автора должны быть указаны после цитаты или в сноске. Допустимо
указание и в библиографическом списке, если потенциальный читатель
сможет соотнести пункт этого списка с цитатой. Если заимствования
сделаны в аудиовизуальном произведении, источник и имя автора
должны быть указаны в конечных титрах. Цитаты из музыкальных
произведений могут быть указаны в программке концерта, хотя в силу
специфики этого вида искусства и среднего уровня публики именно
музыкальные цитаты часто остаются «нерасшифрованными».
Заимствование без указания источника будет считаться не только
нарушением профессиональной этики, но и правонарушением вплоть
до подозрения в плагиате. То же относится и к цитированию чужого
произведения не в первоначальном виде или переводе, а с
искажением. Судебная практика разъясняет, что даже различие
текстов двух произведений по смысловой нагрузке,
характеру
изложения и их ориентированность на различные читательские
аудитории
само
по
себе
не
являются
обстоятельствами,
исключающими факт заимствования фрагментов одного произведения
из другого.
Любое исключение и ограничение предваряет уже неоднократно
упоминавшийся трехступенчатый тест из части 2 статьи 9 Бернской
конвенции:
- 1 ступень: ограничения исключительных прав устанавливаются
законом в определенных особых случаях;
- 2 ступень: такие ограничения не противоречат обычному
использованию результатов творческой деятельности;
– 3 ступень: такие ограничения не ущемляют необоснованным
образом законные интересы правообладателей.
Видный дореволюционный русский цивилист Иван Григорьевич
Табашников называл исключения сервитутом (ограниченным правом
на чужую вещь), наложенным на литературную собственность в пользу
277
общества. Действительно, случаи свободного использования касаются
удовлетворения потребностей общества в информации и знаниях,
обеспечения доступа тех, чьи физические возможности ограничены,
участия каждого в культурной и научной жизни, реализации иных
фундаментальных прав человека и гражданина.
Без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения
результаты творческой деятельности могут быть использованы в
конкретных обстоятельствах, как правило, определяемых целями
использования
цели
Личные
Образовательные,
просветительские
и научные
Культурные
Информационные
Общественнополезные
Гуманитарные
Развлекательные
действия
любое использование кроме копирования аудиовизуальных
произведений, архитектурных произведений, компьютерных
программ, баз данных, книг и нотных текстов
частное копирование аудиовизуальных произведений и фонограмм
перепродажа оригиналов произведений изобразительного
искусства и автографов литературных и музыкальных
произведений
воспроизведение собственником оригинала в каталогах и
изданиях, посвященных его коллекции, а также его демонстрация
цитирование в оригинале и переводе
исполнение в процессе обучения
включение в качестве иллюстраций в издания, радио- и
телепередачи, звуко- и видеозаписи учебного характера
запись в электронной форме и доведение до всеобщего сведения
авторефератов диссертаций
создание единичных копий библиотеками, общедоступными
архивами и образовательными организациями, ксерокопирование
для аудиторных занятий
запуск и единичное копирование компьютерной программы,
исследование, декомпиляция, усовершенствование,
использование
цитирование в оригинале и переводе для раскрытия творческого
замысла автора
переработка в целях создания пародий и карикатур, подражаний и
стилизаций
изготовление единичных экземпляров библиотеками и архивами
использование музыкального произведения с текстом или без
текста в составе аудиовизуального произведения
цитирование в оригинале и переводе
обзоры печати, новости дня
краткосрочная запись, осуществленная организацией вещания
использование в судебных целях, в целях дознания и следствия
живое исполнение силами сотрудников и «клиентов» без цели
извлечения прибыли в организациях образования, медицины,
социального обслуживания и в местах лишения свободы
предоставление библиотеками и общедоступными архивами во
временное безвозмездное пользование
адаптация произведения для лиц с ограниченными возможностями
публичное исполнение музыкальных произведений в официальных
и религиозных церемониях и во время похорон
использование без цели извлечения прибыли произведений,
расположенных в открытых для доступа публики местах
использование фонограмм с записью исполнения, выпущенных в
коммерческих целях
278
вознаграждение
НЕТ
ДА
ДА
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
ДА
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
НЕТ
ДА
публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю
музыкальных произведений с текстом или без текста, а также
отрывков музыкально-драматических произведений
ДА
1. использование в личных целях
Для удовлетворения собственных потребностей потребитель
может использовать правомерно оказавшийся у него экземпляр
произведения почти без ограничений. «Почти», потому что к личным
целям, которые можно «свободно» удовлетворить, не считаясь с
чьими-либо интеллектуальными правами, не относятся такие действия,
как:
- копирование аудиовизуальных произведений, в том числе
запись аудиовизуального произведения при его публичном исполнении
в месте, открытом для свободного посещения или в месте. Где
присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному
кругу семьи (так называемые «экранные копии») и создание копий на
профессиональном
оборудовании,
не
предназначенном
для
использования в домашних условиях;
- ксерокопирование, иное репродуцирование книг и нотных
текстов, их факсимильное воспроизведение с помощью любых
технических средств, осуществляемое не в целях издания;
- воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и
аналогичных сооружений;
- воспроизведение (копирование) программ для ЭВМ, баз данных
и их существенных частей, кроме случаев, когда это необходимо для
создания резервной копии (это нам еще встретится).
Некоторые из перечисленных действий разрешены только с
согласия правообладателя (возведение зданий и профессиональное
тиражирование), другие (частное копирование фильмов и фонограмм)
подпадают под иную категорию исключений из творческих прав – они
предполагают выплату вознаграждения правообладателям даже при
отсутствии необходимости получать их благословение на такие
279
манипуляции, третьи (ксерокопирование) допускаются в иных – не
личных – целях, а вот несанкционированное создание экранной копии
или запись исполнения не только запрещены, но и преследуются по
законодательству, в том числе и уголовному.
Использование в личных целях и есть то самое «потребление» в
чистом виде. Для удовлетворения личных потребностей можно не
только перечитывать любимую книгу, но и перевести ее на другой язык,
проиллюстрировать,
петь
песню
и
аккомпанировать
себе
на
музыкальном инструменте, готовить по кулинарной книге, произвольно
внося изменения в авторский рецепт.
Судебная
практика
уточняет,
что
личные
потребности
представляют собой бытовые семейные нужды. Использование чужих
результатов
творческой
деятельности
в
работе
и
вообще
в
профессиональной сфере, на общественном поприще, пусть даже без
извлечения выгоды, удовлетворением личных потребностей не
является.
Личные потребности могут быть только у человека, у гражданина,
у физического лица, а не у конторы и даже не у индивидуального
предпринимателя, если удовлетворение его человеческих желаний
может выплеснуться позже в систематическое извлечение прибыли.
2.
цитирование
в
научных,
полемических,
критических,
информационных и учебных целях
Цитата – это использование в своей работе фрагмента чужого
произведения в оригинале или переводе, но без искажения или
переработки. Цитаты используются в литературных произведениях в
качестве эпиграфов, подтверждения или опровержения той или иной
мысли, в полемических целях. Можно встретить цитаты не только в
литературе и не только из литературных произведений. Музыкальные
импровизации и вариации как правило начинаются с точной цитаты из
280
произведения, послужившего музыканту источником вдохновения.
Цитаты из кинофильмов часто используются в телевизионных
программах и рекламных роликах. Сравнительно недавно судебная
практика утвердилась в подходе, что цитировать можно любой
результат творческой деятельности, включая фотографии, причем при
определении необходимого объема надо исходить из того, что
использование
фрагмента
может
исказить
замысел
автора
цитируемого произведения.
Объем цитаты законодательно не ограничен – он должен
отвечать
целям
цитирования.
Вопрос
об
размере
цитаты
–
краеугольный для всех подобных случаев свободного использования.
Не существует норматива абсолютного размера цитаты; объем должен
быть оправдан целью цитирования – это индивидуальный, в каждом
случае уникальный процесс.
Цитату можно взять только из обнародованного произведения,
причем обнародованного с согласия правообладателя или в рамках
предусмотренных законом ограничений авторского права.
Цитирование в учебных или образовательных целях допускается
не только со стороны преподавателя, право цитировать предоставлено
и обучающимся, причем особенно остро эта необходимость возникает
при
обучении
искусству.
Многие
страны
допускают
практику
подражания без согласия автора и без выплаты вознаграждения.
Цитата может быть использована в учебной работе, причем круг
цитируемых произведений ограничен лишь в самом широком смысле:
они должны быть обнародованы, а к какой отрасли искусства,
направлению или жанру они относятся, значения не имеет – это может
быть фрагмент музыкального произведения в дипломном фильме,
отрывок литературного произведения в учебном спектакле и т.п.
При любом цитировании необходимо обязательно указывать имя
создателя
(а
не
правообладателя),
281
чей
результат
творческой
деятельности используется, а также источника заимствования, с этими
последними
сведениями
необязательно
доходить
до
рукописи,
достаточно указать, откуда взят использованный фрагмент: из книги, с
сайта и т.п. Это указание должно быть сделано тем способом, который
допустим для данного вида произведения, в котором содержится
цитата, и в соответствии с сложившейся практикой его использования
(титры, программка, афиша и т.п.).
3. цитирование в оригинале и в переводе для раскрытия
творческого замысла автора
Новелла, введенная в Гражданский кодекс России с 1 октября
2014
года,
продолжает
вызывать
ожесточенные
споры
вокруг
толкования принятой формулировки. Первый и главный вопрос – кто
тот автор, чей творческий замысел дозволяется раскрыть путем
цитирования? Возможны две трактовки: это тот, кто цитирует, или тот,
кого цитируют?
При первом толковании поле для применения необъятно, а сама
формулировка напоминает не столько норму Бернской конвенции
(«Допускается цитирование произведения, которое уже было доведено
до всеобщего сведения на законных основаниях, при условии что оно
осуществляется
добросовестно
и
в
объеме,
оправданном
поставленной целью»), сколько принятую в англо-саксонских странах
доктрину добросовестного использования – fair use. Такая трактовка
полностью бы легализовала так называемое сэмплирование и все
базирующиеся
на
этой
концепции
направления
современного
искусства, например, техномузыку, коллажи и даже фотожабу.
Поскольку
и
для
такого
способа
использования
действует
трехступенчатый тест, подобное свободное обращение с цитатами
только обогатило бы современное искусство, было бы выгодно как
цитирующим, так и цитируемым, поскольку при таком использовании
282
происходит то, что маркетологи называют «кросс-промоушн» –
взаимное продвижение, способствовало бы возрождению интереса к
подзабытым произведениям.
Сами разработчики этой новой нормы, а также юристы-практики
именно так толкуют данное исключение: для раскрытия собственного
творческого замысла можно цитировать в разумных пределах любой
обнародованный результат творческой деятельности. Но такой подход
к этому исключению не единственный.
При
втором
толковании
круг
возможного
цитирования
чрезвычайно узок: он ограничивается произведениями, не носящими
учебного,
критического,
полемического или
научного
характера
(поскольку для этих целей есть свои исключения). Возможно, речь
может идти о телевизионной программе, приуроченной к юбилею
цитируемого
автора?
Или
сборнике
воспоминаний
по
более
печальному поводу?
Но есть и второй вопрос, естественным образом увязанный с
первым:
что
такое
раскрытие
творческого
замысла?
Мнения
искусствоведов расходятся: одни считают это первой ступенью
творческого процесса, представлением о произведении, возникающем
в воображении автора до начала непосредственной творческой
работы; другие относятся к нему как выраженной в произведении идее,
его общему смыслу. Какого объема цитаты достаточно, чтобы раскрыть
то, что автор выразил целым произведением? Речь не идет о кратком
изложении содержания, поскольку цитаты допускаются лишь в
неизменном, в крайнем случае в переведенном виде.
4. включение в качестве иллюстраций в издания, радио- и
телепередачи, звуко- и видеозаписи учебного характера в объеме,
оправданном поставленной целью
283
В данном случае речь идет уже не только об отрывках, но и о
целых
произведениях.
Произведения
могут
использоваться
в
образовательных заведениях как познавательных целях (расширение
кругозора), так и для профессионального обучения. Очевидно, что
использовать чужие произведения можно не только в учебных
пособиях, но и демонстрировать во время аудиторных и внеклассных
занятий. Эти исключения сделаны как для системы государственного
просвещения, так и для частных школ. О нюансах и возможных
коллизиях см. в разделе 1.1.7. настоящего исследования.
5. запись в электронной форме и доведение до всеобщего
сведения авторефератов диссертаций
Сами
авторы
диссертаций
крайне
недовольны
таким
исключением, полагая, что это облегчит заимствование их научных
достижений, если не присвоение, конкурентами. Интерес научного
сообщества и развитие науки в целом в данном случае ставится выше
личных интересов, тем более что авторефераты, рассылаемые самим
диссертантом в качестве обязательных экземпляров в специальные
депозитарии и в профильные научные центры, все равно становятся
доступными в бумажном виде. Другое дело, что тем самым происходит
невольное
обнародование
результата
научной
деятельности,
поскольку тираж авторефератов и сами экземпляры диссертации
маркируются по традиции пометкой «на правах рукописи».
6. переработка в целях создания литературных, музыкальных и
иных пародий и карикатур и дальнейшее использование таких пародий
и карикатур
В отличие от предыдущего исключения, где предполагается
использование
отрывка
в
неизменном
виде,
допущение
несанкционированного использования в целях пародии и карикатуры (а
284
во Франции и некоторых других странах сюда же относятся стилизации,
подражания и попурри) простирает свои пределы до возможности
перерабатывать фрагменты и элементы пародируемого произведения.
Хотя иногда и отрывок в неизмененном виде, вырванный из своего
контекста
и
помещенный
в
абсолютно
другой,
тоже
может
восприниматься как пародия.
Пародия и карикатура – это жанры, имеющие свои законы,
поэтому не следует думать, что любое издевательство и вивисекцию
можно подвести под это исключение. К тому же, авторское право не
отменяет нормы о защите репутации, доброго имени, защиты прав
потребителя
пародируемого
и
недобросовестной
произведения
сочтет
конкуренции,
себя
если
ущемленным:
автор
если
карикатура или пародия порочат честь, достоинство или деловую
репутацию автора изначального произведения, он вправе защищать их
в предусмотренном законом порядке.
Вопросу пародий уделила внимание и европейская Директива
2019/790 (см. ниже).
7. воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в
форме обзоров печати
Исключение уже рассматривалось в первом разделе настоящего
исследования. Формулировка нормы содержалась еще в первой
редакции Бернской конвенции, и сегодня она уже не отвечает
современному уровню развития средств массовой информации, на
практике хотелось бы, чтобы эта норма толковалась расширительно
(такая попытка сделана в Директиве 2019/790). При современных
способах
распространения
информации
и
обмена
ею,
выпуск
дайджестов уходит в прошлое, однако потребность поделиться
прочитанным или узнанным нисколько не уменьшилась. По-прежнему
популярными остаются обзоры научной прессы, иногда являющиеся
285
единственными
источниками
информации
для
исследователей,
которым не доступен иностранный язык или не по карману подписка на
иностранные научные ресурсы.
8. воспроизведение в периодическом печатном издании и
последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение
в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения публично
произнесенных политических речей, обращений, докладов и иных
аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной
целью
Публично произнесенный доклад может существовать только в
устной форме, а может и быть зафиксирован в виде записи или
существовать и в письменной форме. Но как только он был произнесен
перед неопределенным кругом лиц, автор не может препятствовать его
появлению в средствах массовой информации – слово не воробей!
Поэтому ораторы должны быть к этому готовы или не браться за такой
труд. Тема подобного произведения не имеет значения: это может быть
сообщение на злобу дня или рассказ о давно прошедших событиях,
великих деятелях, утраченных или разработанных технологиях, хотя
упоминание о политическом окрасе создает определенные сложности
при трактовке на практике.
Требуется
также
уточнить,
что
считается
периодическим
изданием – в соответствии с законом о средствах массовой
информации это газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание,
имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не
реже одного раза в год; печатное – значит, выходящее на бумаге.
В противовес такому ограничению прав автор сохраняет право
опубликования
произнесенных
им
произведений
в
сборниках.
Очевидно, не будет считаться нарушением и тот случай, если автор
286
решит опубликовать свой доклад не в сборнике, а отдельной брошюрой
или разместить на своем сайте.
Такое исключение известно российскому законодательству с
самого его зарождения: статья 297 Цензурного устава гласила, что
«случайная перепечатка в каком-либо издании мелкой статьи, не
занимающей более одного печатного листа, а равно перепечатание
известий политических или относящихся к словесности, наукам и
художествам, с указанием источника, откуда оные заимствованы, не
воспрещается».
9. воспроизведение в периодическом печатном издании и
последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение
в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения правомерно
опубликованных в периодических печатных изданиях статей по
текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным
вопросам или переданных в эфир или по кабелю, доведенных до
всеобщего сведения произведений такого же характера в случаях, если
такие действия специально не были запрещены автором или
правообладателем
Получается, что для свободного использования этого рода
произведений
необходимо,
чтобы
такая
возможность
была
предоставлена законодательством, статья или выступление были
обнародованы и касались исключительно экономических, политических
и религиозных вопросов, причем именно «злободневных» – текущих, а
не
исторических
экскурсов
или
аналитических
сравнений.
Их
использование не должно быть специально запрещено или особым
образом обусловлено автором или иным правообладателем (многие
СМИ в выходных данных указывают, что любой перепост допустим
только с согласия – варианты: с уведомления, со ссылкой – редакции).
287
Кроме того, всегда должен быть ясно указан источник, откуда
взяты статья или выступление, где они были ранее использованы.
10. воспроизведение, распространение, сообщение в эфир или по
кабелю, доведение до всеобщего сведения в обзорах текущих событий
(в частности средствами фотографии, кинематографии, телевидения и
радио)
произведений,
которые
становятся
увиденными
или
услышанными в ходе таких событий в объеме, оправданном
информационной целью
Речь идет о репортажах с культурных и подобных мероприятий,
когда фрагмент исполняемого или демонстрируемого результата
творческой
деятельности
формально
попадает
в
иной,
не
предусмотренный правообладателем канал доведения до широкой
публики. Все правообладатели прекрасно понимают, что такое
использование является по сути дополнительной рекламой их работы,
способом привлечения внимания, а значит и увеличения прямых
доходов, но, если правообладатель и не отдает себе в этом отчет,
авторское право не допускает для него возможности противиться
подобной практике. Естественно, размер цитаты не должен таковым,
что зрители или слушатели информационного обзора полностью бы
удовлетворили свое любопытство; точно наоборот – цитата должна
разбудить или подогреть их интерес.
11.
воспроизведение
и
распространение
изготовленных
экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до
всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или
фотографического произведения, которые постоянно находятся в
месте, открытом для свободного посещения, кроме случаев, если
изображение такого произведения является основным объектом
288
использования или изображение произведения используется в целях
извлечения прибыли
Краеугольным камнем здесь является критерий «открытости». В
авторском праве «свободное» не означает «бесплатное», а «открытое»
– не обязательно «вне помещения», хотя речь идет не только о музеях
или выставках, но и о случаях фонового использования. Судебная
практика на всякий случай уточняет, что Интернет не является местом,
открытым для свободного посещения.
Так же, как и с изображением гражданина, специально уточняется,
что изображение произведения не должно быть основным объектом
использования (тогда исключение не работает, и следует заключить с
правообладателем договор), но кроме того введен еще один
дополнительный критерий – отсутствие намерения извлекать прибыль
из использования изображения выставленного произведения. К
сожалению, нет единого подхода к тому, идет ли речь о прибыли от
использования только изображения, или связь между доходами и
использованием может быть и непрямой: продажа билетов на фильм,
эпизод которого был снят в музее, и экспонаты лишь «мелькают» в
кадре?
12.
воспроизведение
и
распространение
изготовленных
экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до
всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры,
градостроительства и произведений садово-паркового искусства,
расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или
видных из такого места
Можно называть множество случаев, когда вольно или невольно
мы окружены произведениями, точнее, трудно себе представить себя
полностью изолированным от них. В свободных для доступа местах
расположены произведения архитектуры, рекламные изображения на
289
билбордах и общественном транспорте, охраняемые авторским правом
модели одежды прохожих, дизайн проезжающих автомобилей, из
приоткрытых окон которых может доноситься музыка – объект прав
композитора, артистов-исполнителей и изготовителя фонограммы.
Данное
исключение
касается
только
определенного
вида
произведений: архитектуры, градостроительства и садово-паркового
искусства, от них буквально некуда деться. Во всем мире это правило
называется «свободой панорамы», и в законодательствах разных стран
решается по-разному. Например, во Франции можно фотографировать
Эйфелеву башню в светлое время суток (Гюстав Эйфель умер в 1923
году, и башня уже перешла в общественное достояние), но ночью в
кадр
попадает
охраняемое
авторским
правом
«осветительное
одеяние», что по французскому законодательству требует согласия его
создателей (а также компенсации хоть малой доли затраченных €4,6
млрд и расходов на электроэнергию). Французы до такой степени не
могут смириться с неохраняемостью одной из главных своих
достопримечательностей, что даже запатентовали используемую
краску, точнее три его оттенка – разные ярусы окрашиваются в разные
цвета, чтобы в общем создавался эффект однотонности.
С октября 2014 года Гражданский кодекс Российской Федерации
отменил для этого случая критерии, которые нам встречались в
предыдущем
использования
очень
похожем
исключении:
изображений
произведений
для
свободного
архитектуры,
градостроительства и садово-паркового искусства не имеет значение
потенциальная прибыль, а также основным или «побочным» объектом
изображения является здание или сооружение. Главное, что оно
расположено в открытом для свободного посещения месте – или даже
закрытом, но видном из открытого, в том числе через длиннофокусный
объектив или щель в заборе.
290
13.
публичное
произведений
путем
исполнение
их
правомерно
представления
в
обнародованных
живом
исполнении,
осуществляемое без целей извлечения прибыли в образовательных
организациях, медицинских организациях, учреждениях социального
обслуживания и учреждениях уголовно-исправительной системы
работниками (сотрудниками) данных организаций и учреждений и
лицами, соответственно обслуживаемыми данными организациями и
учреждениями или содержащимися в данных учреждениях
Это,
безусловно,
общеобразовательных
справедливо
школах,
для
полезно
самодеятельности
для
выздоровления
в
в
санаториях и пансионатах и перевоспитания в тюрьмах. Это
исключение для российского авторского права является относительно
новым (с 2008 года), но подобная практика существует с незапамятных
времен.
Как уже говорилось в разделе 1.1.7. настоящего исследования
критерием является не только состав исполнителей, но и отсутствие
корыстных намерений. Круг публики, которой адресованы подобные
перформансы,
законодательно
не
очерчен.
Принципы
охраны
авторских прав и прав исполнителей в отношении драматических,
хореографических и музыкальных произведений, подготовленные
секретариатами
ЮНЕСКО
исключения
права
из
на
и
ВОИС,
уточняют
публичное
особые
исполнение:
случаи
например,
представление драматического произведения любительской труппой
учебного заведения для аудитории, состоящей исключительно из
учащихся этого учебного заведения и их ближайших родственников,
если при этом не взимается входная плата, участники не получают
вознаграждения и представление никаким, даже косвенным образом,
не служит целям извлечения прибыли. Если хоть одно из этих
требований не соблюдено, необходимо урегулировать отношения с
обладателями прав на исполняемые произведения. Напомню, сам по
291
себе бесплатный
или некоммерческий характер
использования
результата творческой деятельности не может служить основанием
для игнорирования законных интересов правообладателя.
Но среди учебных заведений есть такие, в которых исполнение
является не просто развлечением, а частью учебного процесса,
критерием отбора для обучения на следующих курсах – это
музыкальные школы, хореографические училища, консерватории,
актерские факультеты в высшей школе. И проблема соблюдения всех
критериев данного
вида свободного
использования в главных
адресатах этого исключения – творчески вузах, которые организуют
продажу билетов в учебный театр, наряду со студентами задействуют
в учебных спектаклях приглашенных звезд, записывают представления
и пытаются различными способами продвигать такие записи и т.п.
Кроме того, данным исключением, пусть и отчасти, но решается
только проблема образовательного процесса в сфере исполнительских
искусств, вопросы учебных работ другого рода (например, курсовых и
дипломных фильмов), не включающих «живого» исполнения, остаются
без ответа.
И наконец, следует отличать «самодеятельное» творчество (хотя
кто
сможет
назвать
любительскими
результаты
творческой
деятельности студентов театральных вузов и консерваторий?) и такие
распространенные мероприятия, как утренники в детских садах,
шефские концерты в домах престарелых и воинских частях и т.п.
Участие «сторонних» актеров не позволяет даже при той же аудитории
рассматривать
публичное
исполнение
как
исключение
из
интеллектуальных прав.
14. воспроизведение для осуществления производства по делу об
административном правонарушении, для производства дознания,
предварительного следствия или осуществления судопроизводства в
292
объеме,
оправданном
поставленной
целью
(это
исключение
распространяется и на необнародованные произведения)
Очевидно, что отправление правосудия не должно наталкиваться
на препятствия, установленные исходя из узких личных интересов. При
восстановлении справедливости приоритеты будут расставлены иначе,
чем при обычном использовании произведений.
Суд, запрашивающий результат творческой деятельности в
качестве доказательства, может рассматривать как споры, связанные с
авторскими и смежными правами, так и дела других категорий. В кадр
фильма может попасть преступник в момент совершения злодейства, а
фонограмма может зафиксировать вопль его жертвы, в прямой
трансляции может произойти нечто, способное стать основанием для
привлечения к ответственности (во время спортивных соревнований на
арену то и дело выскакивают голые люди в надежде попасть в таком
виде в эфир, а на трибунах могут появиться лозунги, разжигающие
национальную рознь; во время предвыборных ток-шоу особо горячие
кандидаты могут оскорбить своего соперника словом, а то и действием
и т.п.). Как уже упоминалось в разделе 1.2, содержание охраняемого
произведения может быть несообразно моральным и юридическим
нормам (например, порнографические и экстремистские материалы).
Перечислить все случаи, когда следственные или судебные
органы могут рассмотреть результаты творческой деятельности в
своих целях, невозможно. Эти случаи нельзя считать использованием
произведений в прямом смысле этого слова. Но творческие права тоже
должны быть максимально соблюдены. Например, если в качестве
доказательства
планируется
использовать
необнародованное
произведение, следователь или судья не должны допустить его
обнародования помимо воли автора, вплоть до проведения части
судебного заседания в закрытом режиме.
293
15. публичное исполнение музыкальных произведений во время
официальных и религиозных церемониях или похорон в объеме,
оправданном характером такой церемонии
Это
исключение
делается
в
связи
явно
некоммерческим
характером такого использования, а также весьма ограниченным
кругом подобных охраняемых произведений: мы больше привыкли в
такие моменты слышать классику, хотя способ общения с Господом
афроамериканцев (от жанров спиричуэлс и госпел до рэпа) или
похороны
знаменитого
автора,
исполнителя
или
мецената
предполагают исполнение произведений, далеких от перехода в
общественное достояние.
Официальные церемонии – это церемонии от имени государства
или его субъектов. Судебная практика специально уточняет, что
корпоративные
мероприятия
официальными
с
точки
зрения
исключения из имущественных прав не признаются, даже если на них
исполняется гимн корпорации, специально созданный для нее и
возведенный в ранг обязательных атрибутов любого корпоративного
сборища.
16.
создание
экземпляров
правомерно
обнародованных
произведений в форматах, предназначенных исключительно для
использования
шрифтом
и
слепыми
другими
и
слабовидящими
специальными
(рельефно-точечным
способами)
(специальных
форматах), а также воспроизведение и распространение таких
экземпляров без цели извлечения прибыли, но с обязательным
указанием имени автора и источника
Этот и следующий вид исключений уже рассматривались в
разделе 1.1 настоящего исследования. Речь идет только об адаптации
так
называемой
«плоскопечатной»
книги
для
возможности
ее
восприятия инвалидами по зрению, изменение специальных форматов
294
не допускается (то есть еще раз перевести Брайля в плоскую печать и
выпустить тираж, воспользовавшись этой оговоркой, нельзя). Если же
произведение изначально создавалось специально для слепых и
слабовидящих,
то
это
исключение
для
тиражирования
и
распространения не действует – требуется согласие правообладателя.
И еще кое-что о форматах. Библиотеки могут предоставлять
слепым и слабовидящим экземпляры произведений, созданные в
специальных форматах во временное безвозмездное пользование с
выдачей на дом, а также путем предоставления доступа к ним через
информационно-коммуникационные
сети,
но
Правительство
определяет перечень таких форматов, перечень пользующихся таким
правом библиотек и порядок оказания ими услуг доступа. С развитием
технологий такая норма попахивает архаизмом – давно уже существует
приставка к клавиатуре, позволяющая преобразовать строку текста, к
которой подведен курсор, в строку Брайля.
В 2013 году эта проблема была поднята на международный
уровень с принятием Марракешского договора об облегчении доступа
слепых и лиц нарушениями зрения или иными ограниченными
способностями
воспринимать
печатную
информацию
к
опубликованным произведениям (вступил в силу 30 сентября 2016
года, Россия присоединилась в мае 2018 года).
Бенефициарами
исключений из авторского права по этому договору являются не только
инвалиды по зрению, но и люди, которые из-за физических недостатков
не могут держать книгу или обращаться с ней, а также фокусировать
взгляд или двигать глазами в той степени, в какой это необходимо для
чтения.
17.
тифлокомментирование,
снабжение
произведения
сурдопереводом в целях облегчения восприятия произведения лицами
с ограниченными возможностями
295
Тифлокомментирование – это словесное описание предмета,
события или результата творческой деятельности для слепых, оно
пересекается с более широким понятием «аудиодескрипции», самым
ярким примером которой являются радиорепортажи спортивных
событий, когда любой человек не может воспринимать происходящее
зрительно.
Тифлокомментирование не обязательно связано с наговором
текста, это могут быть пояснения к произведению изобразительного
или архитектурного искусства, описание географической карты или
чертежа, выполненное в доступном для слепых формате.
Сурдоперевод – это представление произведения (его текста или
комментариев) на языке жестов: комбинация положения и движения
рук, мимики, формы и положения рта и губ и даже положения корпуса
тела. Надо сказать, что жестовые языки – это не только инструмент
глухих и слабослышащих, в жизни бывает множество ситуаций, когда
использование речи невозможно или нежелательно, а передать
информацию необходимо (общение с иностранцами, необходимость
соблюдать тишину (в театре или на охоте) или, наоборот, находиться в
очень шумном месте; знаки, которыми втихаря обмениваются игроки в
бейсбол). Но авторское право делает исключение только для
снабжения сурдопереводом, облегчающим лицам с ограниченными
возможностями восприятие результата творческой деятельности.
Если исключения ради слепых и слабовидящих путем изданий
литературных произведений шрифтом Брайля или в иных специальных
форматах традиционно содержались в отечественном авторском
праве, то облегчение восприятия других произведений, а также фокус
на
проблемах
глухих
и
слабослышащих
является
новеллой
Гражданского кодекса. До 2008 года наложение звука, изображения или
надписей (комментариев или субтитров) формально требовало
разрешения
правообладателя,
поскольку
296
без
такого
согласия
считалось
несанкционированным
внесением
изменений
в
произведение.
18. предоставление библиотеками и общедоступными архивами
во временное безвозмездное пользование оригиналов и экземпляров
произведений, правомерно введенных в гражданский оборот
Предоставление во временное безвозмездное пользование – это
основная функция библиотек и архивов по отношению к широкой
публике (см. подробнее раздел 1.3 настоящего исследования). Во
многих странах безвозмездное временное пользование не входит в
примерный перечень способов использования результатов творческой
деятельности,
соответствующий
имущественным
правомочиям
правообладателя. При этом у библиотек и архивов должна полностью
отсутствовать цель извлечения прибыли, даже косвенной.
Если экземпляры произведений находятся в распоряжении
библиотек и архивов в электронной форме, они могут предоставляться
во временное безвозмездное пользование только в помещении
библиотек
и
архивов
при
условии
исключения
возможности
дальнейшего создания электронных копий. Этот вопрос становится все
более
важным
в
связи
с
совершенствованием
библиотечного
законодательства и норм об обязательном экземпляре. Исключение
возможности копирования достигается путем предупреждения о
запрете подобных манипуляций, а также техническими уловками – в
распоряжении
пользователя
библиотеки
есть
только
экран
и
устройства ввода, но нет ни гнезд для съемных носителей, ни выхода в
сеть, а сотрудники читального зала следят за тем, чтобы экран
компьютера не фотографировали.
297
19. создание единичных копий библиотеками, общедоступными
архивами и образовательными организациями в определенных
случаях, в том числе в электронной форме
Для
этого
исключения существует
дополнительный набор
условий: экземпляр должен принадлежать библиотеке или архиву;
должен быть правомерно введен в гражданский оборот; правило не
распространяется на оригиналы (что актуально для архивов); при
копировании должны быть обязательно указаны имя автора и источник
заимствования; у библиотеки и архива не должно быть цели
извлечения прибыли. Цели же, которыми могут руководствоваться
библиотеки
и
архивы,
совершая
копирование
без
согласия
правообладателя и без выплаты вознаграждения, может быть только
две:
1)
обеспечение сохранности и доступности для пользователей:
- ветхих, изношенных, испорченных, дефектных экземпляров;
- единичных или редких экземпляров произведений, рукописей,
выдача которых пользователям может привести к их утрате, порче или
уничтожению (добавим: а в случае дефектности – ввести пользователя
в заблуждение);
- экземпляров произведений, записанных на машиночитаемых
носителях, для использования которыми отсутствуют необходимые
средства;
- экземпляров произведений, имеющих исключительно научное и
образовательное значение, при условии что они не переиздавались
свыше 10 лет с даты выхода в свет их последнего издания на
территории России.
2)
В
целях
восстановления,
замены
утраченных
или
испорченных экземпляров произведений, а также предоставления
экземпляров произведений другим утратившим их по каким-либо
причинам общедоступным библиотекам или архивам.
298
Библиотеки – получатели обязательного экземпляра диссертаций
могут в тех же целях совершать те же манипуляции с полученными
диссертациями, но при соблюдении все тех же дополнительные
условия и ограничений.
Библиотеке или архиву не нужно подтверждать цели (кроме
отсутствия
намерений
извлечь
прибыль)
в
случае
создания
единственной (даже не единичной!) копий отдельных статей и
малообъемных
произведений,
правомерно
опубликованных
в
сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях,
коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных
произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций), если это
делается по запросу граждан для научных и образовательных целей.
Образовательные же организации могут копировать такие объекты не
в единственном экземпляре, а в необходимых для проведения
экзаменов, аудиторных занятий или самостоятельной подготовки
количествах и не по чьему-либо запросу, а для раздачи обучающимся
и педагогам.
И наконец, государственным архивам разрешено делать копии не
только хранящихся у них объектов, но тех результатов творческой
деятельности, которые они смогут самостоятельно обнаружить в
Интернете (на легальном или нелегальном ресурсе – не уточняется),
если сочтут, что нахождение такого объекта в их коллекции
соответствует уставным целям; при этом ни исчерпания прав, ни
волшебной легализации не происходит – архивы должны исключить
последующее копирование таких произведений и их распространение
в Сети.
20. запись результата творческой деятельности, осуществленная
организацией
эфирного
вещания
использования
299
в
целях
краткосрочного
Такая запись осуществляется без согласия автора или иного
правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения и
только в отношении результатов творческой деятельности, на которые
вещатель получил право на сообщение в эфир (вероятно, за это он
выплачивает основное вознаграждение). Такая запись может быть
сделана только самой вещательной организацией на собственном
оборудовании и только для собственных передач (в первую очередь
анонсов). Вещатель обязан уничтожить эту запись как правило в
течение шести месяцев, но более продолжительный срок может быть
согласован с правообладателем или установлен законом. Если же
запись носит исключительно документальный характер, она может
быть сохранена без согласия правообладателя в государственных или
муниципальных архивах.
Непонятно, идет ли речь о записи самой передачи или
допускается и предварительная запись (например, запись генеральной
репетиции концерта или спектакля на случай, если во время его прямой
трансляции случатся непредвиденные (а они всегда непредвиденные)
технические сбои – по непроверенным данным, такая запись очень
пригодилась во время трансляции церемонии открытия XXII зимних
Олимпийских игр в Сочи 7 февраля 2014 года)? Тут следует помнить,
что в любом случае речь идет о записи, осуществленной вещателем
своими средствами, а не полученной от третьего лица, пусть даже
давнего и проверенного партнера.
Второй вопрос о краткосрочности. В разных странах этот период
разный: от 3 месяцев до года. Путаницу усугубляет возможность
хранения такой записи в официальных архивах. Рассуждая более
широко, такая запись может пригодиться не только для включения в
будущие собственные программы вещателя, а может служить
доказательством
при
судебных
разбирательствах,
касающихся
переданных в эфир произведений, причем в очень широком диапазоне:
300
от нарушений авторского права до хулиганства (известен случай, когда
во время ток-шоу один политик плеснул другому в лицо сок из стоящего
рядом стакана). В этом случае лучше ориентироваться на срок исковой
давности, ведь будет обидно, если главная улика будет уничтожена под
лозунгом борьбы за букву авторского закона. Но использование в суде
– экстремальный случай. ГК оговаривает, что использование таких
записей допускается самой вещательной организацией, распорядиться
же ею она не может: ни уступить, ни дать в безвозмездное или
возмездное временное пользование, ни подарить, ни обменять, разве
что сдать в официальный архив. Не оговорено также, надо ли
выплачивать вознаграждение автору, если использование записи в
собственных передачах вещателя приносит последнему доход?
В мире сложилась практика, что данная норма касается только
ранее
не
записанных
произведений.
Таким
образом,
фильм,
показанный по телевидению в неизменном виде, не должен подпадать
под
такую
принудительную
лицензию,
а
значит,
не
может
использоваться вещателем пусть даже в течение короткого срока без
отдельного в каждом случае согласия правообладателя.
21. запуск и единичное копирование компьютерной программы и
базы данных
Эта возможность предоставлена пользователям компьютерных
программ и баз данных, правомерно владеющим экземплярами таких
результатов творческой деятельности. Они вправе осуществлять
действия,
необходимые
для
функционирования
легально
приобретенных продуктов (в том числе в ходе использования в
соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти
компьютера (как отдельного, так и одного пользователя сети), внесение
в них изменений исключительно в целях функционирования на
собственных технических средствах, исправление явных ошибок, если
301
иное не предусмотрено договором с правообладателем (в первую
очередь «оберточной лицензией»). Также такие пользователи могут
изготовить копию приобретенного продукта при условии, что такая
копия предназначена только для архивных целей или для замены
правомерно
приобретенного
экземпляра
в
случаях,
если
этот
экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования.
Использовать такую копию можно лишь в вышеуказанных целях, и если
владение
копией
правомерным
или
(например,
самим
при
экземпляром
истечении
перестало
срока
быть
лицензионного
договора), копия должна быть уничтожена.
22.
исследование,
декомпиляция,
усовершенствование,
использование компьютерной программы
Правомерный владелец экземпляра компьютерной программы
может ее изучать, исследовать, испытывать для определения идей и
принципов, лежащих в основе любого ее элемента. Эти исследования
предполагают совершение действий, указанных в предыдущем пункте.
Он также может сам воспроизвести и преобразовать объектный код в
исходный текст (то есть декомпилировать программу) или поручить
кому-нибудь это сделать, если это необходимо для достижения
способности
к
взаимодействию
разработанной
пользователем
программы с другими программами, которые могут взаимодействовать
с декомпилируемой программой, но это допущение работает лишь при
определенных условиях, а именно:
- информация, необходимая для достижения способности к
взаимодействию, ранее не была доступна этому пользователю из
других источников;
- воспроизведение и декомпиляция осуществляются только в
отношении
тех
частей
программы,
которые
достижения способности к взаимодействию;
302
необходимы
для
- информация, полученная в результате декомпилирования,
может
использоваться
только
для
достижения
способности
к
взаимодействию независимо разработанной программы с другими
программами, не может передаваться иным лицам за исключением
случаев, когда это необходимо для достижения способности к
взаимодействию независимо разработанной программы с другими
программами, а также не может использоваться для разработки
компьютерных программ, по своему виду существенно схожих с
декомпилируемой программой, или для осуществления другого
действия, нарушающего исключительное право на декомпилируемую
программу.
Это
исключение
также
несвободно
от
необходимости
прохождения
трехступенчатого
теста
Бернской
допускаемые
исключения
должны
противоречить
использованию
не
программы
или
базы
данных
конвенции:
и
все
обычному
не
должны
необоснованным образом ущемлять законные интересы автора или
иного правообладателя.
Судебная
практика
уточняет,
что
данное
исключение
из
имущественных прав распространяется только на законного владельца
экземпляра компьютерной программы или базы данных, и если
основания
законного
владения
прекратились
(например,
если
пользователь продал принадлежащий ему экземпляр, или владение
перестало быть правомерным), то он должен удалить программу или
базу и все созданное им в рамках вышеописанного допущения, включая
архивную или резервную копию, из памяти своего компьютера.
23. использование базы данных как объекта смежных прав и
содержащихся в ней материалов лицом, правомерно пользующимся
обнародованной базой данных
303
Правомерный пользователь может без разрешения изготовителя
базы данных как субъекта смежных прав и в той мере, в которой такие
действия не нарушают авторские права изготовителя базы данных и
других лиц, извлекать из базы данных материалы и осуществлять их
последующее использование в целях, для которых база данных была
ему предоставлена, в любом объеме (если иное не предусмотрено
договором), а также в личных, научных и образовательных целях (в
объеме, оправданном указанными целями). Он также вправе извлекать
и использовать материалы в иных целях, если объем этих материалов
составляет несущественную часть базы данных, однако не допускается
неоднократное
извлечение
или
использование
материалов,
составляющих несущественную часть базы данных, если такие
действия противоречат нормальному использованию базы данных и
ущемляют необоснованным образом законные интересы изготовителя
базы данных (опять трехступенчатый тест).
Кроме того, изготовитель базы данных как субъект смежных прав
не может запрещать использование отдельных материалов, хотя и
содержащихся
в
базе
данных,
но
правомерно
полученных
использующим их лицом из иных, чем эта база данных, источников.
Вот как выглядит итог в виде обобщающей таблицы со ссылками
на статьи Гражданского кодекса Российской Федерации
Способ использования,
отменяющий права
автор
изг.
фоно
+
вещатель
публикатор
изг.БД
+
исполнитель
и пр.
+
Воспроизведение в личных целях
1273
Цитирование в научных,
полемических, критических,
информационных и учебных целях
1274
Воспроизведение отрывков
газетных и журнальных статей в
форме обзоров печати 1274
Включение в качестве
иллюстраций в издания, передачи
и записи учебного характера 1274
Цитирование для раскрытия
творческого замысла автора 1274
Переработка в целях создания
пародий и карикатур 1274
Запись в электронной форме и
доведение до всеобщего сведения
авторефератов диссертаций 1274
Воспроизведение в печати и
последующее распространение,
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
304
+
+
+
сообщение в эфир или по кабелю,
доведение до всеобщего сведения
публично произнесенных речей и
иных аналогичных произведений
1274
Воспроизведение в печати и
последующее распространение,
сообщение в эфир или по кабелю,
доведение до всеобщего сведения
правомерно опубликованных
статей по текущим вопросам,
переданных в эфир или по
кабелю, доведение до всеобщего
сведения подобных произведений
1274
Воспроизведение,
распространение, сообщение в
эфир или по кабелю, доведение
до всеобщего сведения в обзорах
текущих событий произведений,
которые становятся увиденными
или услышанными в ходе таких
событий 1274
Публичное представление в
живом исполнении в организациях
образования, медицины,
социального обслуживания и
уголовно-исправительной системы
своими силами 1274
Создание экземпляров в
форматах для слепых и
слабовидящих 1274
Тифлокомментирование,
снабжение сурдопереводом 1274
Предоставление библиотеками и
общедоступными архивами во
временное безвозмездное
пользование 1275
Создание единичных копий
библиотеками, общедоступными
архивами и образовательными
организациями 1275
Воспроизведение,
распространение, сообщение в
эфир или по кабелю, доведение
до всеобщего сведения
произведения изобразительного
искусства или фотографического
произведения, постоянно
находящихся в месте, открытом
для свободного посещения 1276
Воспроизведение,
распространение, сообщение в
эфир или по кабелю, доведение
до всеобщего сведения
произведений архитектуры,
расположенных в месте, открытом
для свободного посещения, или
видных из такого места 1276
Публичное исполнение
музыкальных произведений во
время официальных и
религиозных церемониях или
похорон 1277
Воспроизведение для
судопроизводства, дознания и
следствия 1278
Краткосрочная запись,
осуществленная организацией
эфирного вещания 1279
Запуск и единичное копирование
программы и базы данных 1280
Исследование, декомпиляция,
усовершенствование,
использование программы 1280
Использование БД законным
владельцем экземпляра 1335.1
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
305
Демонстрация, передача для
демонстрации, воспроизведение в
каталогах и посвященных
коллекции изданиях
приобретателем оригинала фото
или изобразительного
произведения искусства 1291
Использование изображенным
приобретателем оригинала фото
или изображения в качестве
иллюстрации при издании своих
литературных произведений,
воспроизведение, публичный
показ и распространение без цели
извлечения прибыли 1291
Использование в связи с
изданием произведений,
посвященных биографии
изображенного приобретателя
фото 1291
+
(если иное не
предусмотрено
договором)
+
(если иное не
предусмотрено
договором)
+
(если иное не
предусмотрено
договором)
Исключением из авторского права и смежных прав является также
использование результатов творческой деятельности без согласия
правообладателя, но с выплатой вознаграждения.
Создатель результата творческой деятельности может отказаться
не от имущественных прав на него, а от контроля за его
использованием, оставив себе надежду на получение вознаграждение.
Такая воля автора может быть выражена в открытой лицензии, либо
право определять судьбу произведения может быть делегировано
агенту или обществу по коллективному управлению правами. В
российской
практике
среди
таких
обществ
есть
организации,
обладающие особым статусом в силу государственной аккредитации,
которая выдается в отношении определенных Гражданским кодексом
ситуаций использования результатов творческой деятельности. Их
пять:
- публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, в том
числе путем ретрансляции музыкальных произведений с текстом или
без
текста,
а
также
отрывков
музыкально-драматических
произведений;
- публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, в том
числе путем ретрансляции музыкальных произведений с текстом или
без текста, использованных в аудиовизуальном произведении;
306
- перепродажа оригиналов произведений изобразительного
искусства и автографов литературных и музыкальных произведений;
-
частное
копирование
аудиовизуальных
произведений
и
фонограмм;
- публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю
фонограмм с записью исполнения, выпущенных в коммерческих целях.
Эти способы использования соответствуют так называемому
расширенному
коллективному
управлению
правами
–
системе,
введенной в Российской Федерации в 2008 году и нередко критикуемой
как российскими авторами, так и зарубежными специалистами. При
расширенном
общество
управлении
представляет
получившее
интересы
всех
аккредитацию
обладателей
авторское
прав
на
результаты творческой деятельности независимо от того, хотели ли эти
правообладатели воспользоваться услугами такой организации или
нет. В модели расширенного управления у правообладателя есть лишь
одна возможность выразить свою волю – отозвать принадлежащие ему
результаты творческой деятельности из репертуара аккредитованной
организации.
Коллективное управление необходимо или рационально в тех
случаях, когда потенциальных пользователей слишком много, и автор
самостоятельно не в состоянии выстроить индивидуальные отношения
с каждым из них. В случаях расширенного управления такое положение
дел осознает законодатель, предписывая аккредитованным авторским
обществам помочь творцу. С одной стороны, лишение автора
возможности управлять своим произведением видится как ограничение
его прав, с другой стороны реальность такова, что на выдачу
разрешений в каждом конкретном случае у автора может не хватить
времени и сил: только в России выдано около 25000 лицензий на
вещание. Иногда и сами авторы понимают невозможность или
непрактичность индивидуального управления и могут создавать
307
авторские общества в прямо не предусмотренных ГК сферах, реализуя
свое конституционное право на объединение.
Коллективное управление (вынужденное или добровольное)
строится по различным схемам, но можно выделить две основных:
первая – истинное управление результатом творческой деятельности
(ведение переговоров, определение условий использования и размера
вознаграждения); вторая ограничивается сбором и распределением
предусмотренного
законом
или
договором
вознаграждения
(отслеживание использования, направление претензий пользователям
и исков в суд в случае невыплат). В любом случае, коллективное
управление служит интересам не только правообладателей, но и
пользователей, имеющих возможность обратиться в «одно окно».
Наибольший интерес представляют:
1. управление исключительными правами на обнародованные
музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки
музыкально-драматических произведений в отношении их публичного
исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем
ретрансляции
В мировой практике коллективного управления такая сфера
называется «малые» права, в отличие от «больших» - полновесного
театрального
произведений,
использования
где
необходимо
музыкально-драматических
и
возможно
индивидуальное
управление в силу ограниченного количества пользователей (в России
около 90 репертуарных музыкальных театров, из них 36 – оперы и
балета), необходимости уточнения условий использования, например
внесения изменений (при постановке в 2011 году балета «Утраченные
иллюзии», премьера которого состоялась в 1936 году, не только была
заказана новая музыка, но из либретто была также удалена одна
сцена). Практика относит к «отрывкам» концертное исполнение опер.
308
2.
частное копирование аудиовизуальных произведений
и
фонограмм
Изготовление единичной копии фильма или музыкального трека
специально выведено из-под действия общего правила свободного
использования результата творческой деятельности в личных целях.
Поскольку копирование в домашних условиях носит массовый
характер, авторы и правообладатели уже давно забили тревогу,
понимая, что при такой технической возможности потребители
игнорируют легальный тираж. Очевидным выходом из ситуации стал
сбор вознаграждения за свободное воспроизведение в личных целях.
Такое вознаграждение отличается от всех иных проявлений
авторского права. Во-первых, оно является компенсационным – автору
платят не за конкретное использование его произведения, а за
отсутствие контроля, за ту вероятность, что экземпляр может быть
изготовлен, а не приобретен, а значит, это больше похоже не на
традиционный гонорар, а на возмещение возможных убытков и даже
страховку от неконтролируемого использования. Один из современных
исследователей
авторского
права
Михель
Вальтер
назвал
компенсационное вознаграждение, вслед за евангелистами, «камнем
вместо хлеба» (Мф.7:9, Лк.11:11).
Во-вторых, обязанность выплачивать такое вознаграждение
возложена не на конечных пользователей, а на производителей и
импортеров материалов и оборудования, которыми эти потребители
воспользуются. Волноваться за плательщиков, конечно, не надо: свои
расходы
по
расчетам
с
авторами
они
заложат
в
стоимость
продаваемых приборов, чистых носителей и даже сырья для их
изготовления. На этом основании довольно убедительно звучат
претензии потребителей, приобретающих оборудование не для
изготовления частных копий. В-третьих, способы распределения
вознаграждения окружены флером тайны и разного рода допущений.
309
Во
многих
странах
такое
вознаграждение
собирается
за
копирование самых разных результатов творческой деятельности
самыми разными способами. В России круг расширенного управления
ограничен аудиовизуальными произведениями и фонограммами.
3. осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм
на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также
сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в
коммерческих целях
Права артистов-исполнителей и права изготовителей фонограмм
независимы друг от друга, но основание для сбора и выплаты
вознаграждения одно и то же (с нюансом, что не все фонограммы
представляют собой запись исполнения).
Публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю,
музыкального произведения, опубликованного в коммерческих целях,
допускается без разрешения обладателя исключительного права на
фонограмму
и
обладателя
исключительного
права
на
зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им
вознаграждения через систему коллективного управления правами.
Обратим внимание, что на остальные способы использования такой
фонограммы это исключение не распространяется.
Сбор с пользователей вознаграждения и его распределение в
Российской
Федерации
организацией
по
осуществляется
коллективному
аккредитованной
управлению
имущественными
правами, действующей в соответствии с порядком, установленным
Правительством
Российской
Федерации.
Общее
правило
распределения собранного вознаграждения определено в статье 1326
ГК:
50%
исполнителям,
50%
распределение
между
осуществляется
пропорционально
изготовителю
конкретными
субъектами
фактическому
фонограммы,
смежных
прав
использованию
фонограмм, отчеты о котором пользователи обязаны представлять в
310
аккредитованную
организацию.
Правительство
вправе
также
устанавливать ставки вознаграждения за этот вид использования.
Вид управления
Способ использования
автор
Управление
правами на
коллективной
основе
использование музыкальных
произведений и отрывков музыкальнодраматических произведений
использование музыкального
произведения в составе
аудиовизуального произведения
частное копирование аудиовизуальных
произведений и фонограмм
использование фонограмм,
опубликованных в коммерческих целях
перепродажа оригиналов произведений
изобразительного искусства и
автографов литературных и
музыкальных произведений
+
Осуществление
права на
вознаграждение
продюсер
исполнитель
и т.д.
Изготовитель
фонограммы
+
+
+
+
+
+
+
+
Перечисленные случаи относятся к сфере так называемого
расширенного коллективного управления имущественными правами
авторов и субъектов смежных прав. Однако, как уже говорилось, ничто
не
препятствует
организациям
правообладателям
или
агентам
делегировать
управление
своими
специальным
результатами
творческой деятельности и в других сферах.
Вот как в общих чертах работает эта система. Авторские
общества формируют репертуар и получают полномочия на основании
договоров с правообладателями и с другими авторскими обществами.
Если речь идет о расширенном управлении, полномочия определяются
государственной аккредитацией. Общество заключает договоры с
потенциальными пользователями своего репертуара в управляемой
сфере или их объединениями (например, ассоциацией отельеров и
т.п.),
выдавая
так
называемые
«бланкетные»
лицензии
или
обуславливая сбор причитающегося вознаграждения), исходя из
установленных ставок вознаграждения, решений своих коллегиальных
органов и конкретных договоренностей. В соответствии с этими
договорами авторские общества собирают денежные средства и
информацию об использовании репертуара: как правило, крупные
профильные пользователи (театры, концертные залы, вещатели)
311
предоставляют полную информацию, в России об использовании
киномузыки
можно
автоматизированной
узнать
системы
из
сведений
Единой
федеральной
о
фильмов
показах
в
кинозалах, а данные от мелких и неочевидных пользователей
(магазины, рестораны, залы ожидания на вокзалах и в аэропортах и
т.п.) проходят выборочную проверку. Кроме сбора по договорам,
гонорар
может
претензионном
быть
или
административных
правообладателями
распределяется
востребован
судебном
расходов
авторским
порядке.
и
фондов
пропорционально
обществом
После
формирования
в
удержания
одобренных
собранное
вознаграждение
фактическому
использованию
находящихся в управлении результатов творческой деятельности.
Авторские общества обязаны осуществлять поиск правообладателей.
Специалисты по авторскому праву отмечают расширение сферы
коллективного управления – во всем мире распространена такая
практика не только в упомянутых в ГК сферах, но и в отношении
репрографии
(ксерокопирования
ретрансляции,
публичного
произведений,
отчасти
текстов),
передачи
в
эфир,
исполнения
передаваемых
в
эфир
Интернета,
публичного
исполнения
драматических произведений (первые авторские общества зародились
именно в театральной сфере).
Новая директива Европейского союза 2019/789 об авторском
праве на едином цифровом рынке предполагает появление нового вида
расширенного управления использованием произведений в Интернете.
С большой долей вероятности можно предположить, что подобная
система может быть в будущем внедрена и у нас в связи с развитием
сервисов по удаленному доступу объектов Национальной электронной
библиотеки.
Директива 790/2019 об авторском праве на едином цифровом
рынке была принята в результате серьезной борьбы и компромиссов
312
между многочисленными заинтересованными группами: сторонниками
свободного обращения информации в цифровой среде, ревнителями
единого
европейского
культурного
наследия,
противниками
современных форм проявления авторского права и агрегаторами
новостей и поисковыми сервисами.
Декларированные цели директивы:
- обеспечение отвечающего современным условиям и запросам
общества функционирования цифрового рынка
- единообразная для стран Европейского Союза адаптация
законодательства об авторском праве к условиям цифрового и
трансграничного
использования
охраняемых
(и
неохраняемых)
результатов творческой деятельности
- введение новых исключений и ограничений авторского права и
смежных прав для цифровой среды
- упрощение лицензий для определенных способов и целей
использования защищенного авторским правом контента
- совершенствование положений директив 96/9/ЕС «О правовой
охране баз данных» и 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектов
авторских и смежных прав в информационном обществе».
Следует заметить, что кроме точечных изменений в упомянутые
директивы, новшества не затрагивают базовые директивы: 2000/31/EC
(«О
некоторых
внутреннем
правовых
рынке,
в
аспектах
частности,
информационных
об
электронной
услуг
на
коммерции),
2006/115/EC («О праве аренды, праве безвозмездного пользования и
некоторых
правах,
смежных
с
авторским
правом
в
сфере
интеллектуальной собственности»), 2009/24/EC («О правовой охране
компьютерных
программ»),
2012/28/EС
(«Об
определенном
разрешенном использовании произведений, не определяемых по
субъекту
авторского
управлении
права»)
авторскими
и
и
313
2014/26/EС
смежными
(«О
коллективном
правами
и
мультитерриториальном
лицензировании
прав
на
музыкальные
произведения в целях онлайнового использования на внутреннем
рынке»).
Понятийный аппарат Директивы корреспондирует и отсылает к
Директиве 2015/1535 («О процедуре предоставления информации в
области технических регламентов, а также правил оказания услуг в
информационном обществе») для определения службы (сервиса)
информационного общества и к Директиве 2018/1972 («Европейский
кодекс электронных коммуникаций»).
Директива вводит несколько новых легальных дефиниций:
- «исследовательская организация» – университет (в том числе
университетские библиотеки), исследовательский институт и иная
организация, основной целью которой является научная деятельность
или образовательная деятельность, предполагающая и включающая
проведение научных исследований.
Чтобы подпасть под действие директивы такая организация
должна осуществлять свою деятельность на некоммерческой основе
либо реинвестировать все свою прибыль в научные исследования или
иметь в государстве-члене ЕС особый статус в связи с признанием его
«миссии»,
соответствующей
общественным
интересам
(такая
процедура существует, например, во Франции в соответствии с законом
Вальдека-Руссо от 1 июля 1901 года). Также ставится условие, что если
на деятельность такой организации может влиять коммерческое
юридическое лицо (мажоритарный дольщик, спонсор и т.п.), оно не
должно иметь никаких преимуществ в доступе к результатам
исследований и в их использовании;
-
«учреждения
культурного
наследия»
–
общедоступные
библиотеки, музеи, архивы и фонды кино- и фонодокументов;
- «интеллектуальный анализ текста и данных» – любые
автоматизированные
методики
и
314
процедуры,
имеющие
целью
исследование текста и данных в цифровой форме для генерирования
и извлечения информации (в том числе шаблонов, тенденций,
корреляций и т.п.);
- «публикация для прессы» – подборка, состоящая в основном из
литературных произведений журналистского характера, но которая
может также включать другие произведения или другие материалы и
которая представляет собой отдельный элемент в периодическом или
регулярно обновляемом издании под единым заголовком, имеет целью
предоставить широкой общественности информацию, связанную с
новостями или другими темами; а также публикуется в любых
средствах массовой информации по инициативе, под редакцией и под
контролем поставщика услуг. Для целей настоящей Директивы научные
периодические издания (например, научные журналы) не считаются
публикациями в прессе.
- «провайдер онлайн-обмена контентом» – поставщик услуг
информационного общества, основной или одной из основных целей
которого является осуществляемое в коммерческих целях хранение и
предоставление
публичного
доступа
к
большому
количеству
защищенных авторским правом произведений или других защищенных
объектов, загруженных обслуживаемыми им пользователями. Для
целей
настоящей
некоммерческие
Директивы
такие
поставщики
онлайн-энциклопедии,
услуг,
как
некоммерческие
образовательные и научные хранилища, платформы для разработки
программного обеспечения с открытым исходным кодом и обмена ими,
поставщики
услуг
электронных
Директиве
2018/1972
коммуникаций,
(«Европейский
определенные
кодекс
в
электронных
коммуникаций»), онлайновые торговые площадки, облачные сервисы
для бизнеса и облачные сервисы, позволяющие пользователям
загружать
контент
для
частного
использования,
провайдерами онлайн-обмена контентом.
315
не
являются
Раздел II устанавливает исключения и ограничения из авторского
права и смежных прав для некоторых случаев использования
охраняемых объектов в трансграничной (мультитерриториальной)
цифровой среде.
Так в соответствии со статьей 3 государствам-членам ЕС
предписано
предусмотреть
в
национальном
законодательстве
исключения из права на воспроизведение (пункт а статьи 5 Директивы
96/9/ЕС, статья 2 Директивы 2001/29/ЕС), из права на извлечение
материалов из базы данных и их последующее использование в любой
форме любым способом (пункт 1 статьи 7 Директивы 96/9/ЕС), из права
издателей
на
онлайн-использование
поставщиками
услуг
информационного общества принадлежащих им публикаций для
прессы (пункт 1 статьи 15 настоящей Директивы), если такое
использование осуществляется в научных целях исследовательскими
организациями и учреждениями культурного наследия в рамках
интеллектуального
анализа
произведений
и
иных
охраняемых
объектов, к которым у указанных субъектов есть законный доступ. При
этом эти субъекты должны обеспечить надлежащее безопасное
хранение копий, чтобы исключить доступ иных лиц, на которых данное
исключение не распространяется (речь не идет о штатных сотрудниках
и приглашенных исследователях, которые могут пользоваться копиями
в научных целях, в том числе для проверки результатов исследований).
Сами правообладатели также могут применять меры технической
защиты не только в отношении самих объектов (как это предусмотрено
статьей 11 ДАП и статьей 18 ДИФ, а также статьей 6 Директивы
2001/29/ЕС), но и в отношении сетей, но эти меры не должны быть
чрезмерными и мешать законному использованию объектов.
Статья
4
предусматривает
исключения
из
права
на
воспроизведение (пункт а статьи 5 Директивы 96/9/ЕС, статья 2
Директивы 2001/29/ЕС), из права на извлечение материалов из базы
316
данных и их последующее использование в любой форме любым
способом (пункт 1 статьи 7 Директивы 96/9/ЕС), из права издателей на
онлайн-использование
поставщиками
услуг
информационного
общества принадлежащих им публикаций для прессы (пункт 1 статьи
15 настоящей Директивы), а также из права на воспроизведение
компьютерной программы (подпункт а пункта 1 статьи 4 Директивы
2009/24/ЕС) и из права на перевод, адаптацию, настройку и любую
другую переработку компьютерной программы и на воспроизведение
полученного в итоге такой переработки результата (подпункт b пункта 1
статьи
4
Директивы
2009/24/ЕС),
если
такое
использование
осуществляется в рамках интеллектуального анализа текстов и
данных, содержащихся в произведениях и иных охраняемых объектах,
находящихся
в
законном
размещенных
экземплярах
доступе.
Речь
произведений
идет
о
правомерно
(например,
в
случае
истечения срока охраны, разрешенного в соответствии с Директивой
2012/28/EС использования так называемых «сиротских» произведений
или исчерпания прав. Однако правообладатель может установить
запрет использовать принадлежащий ему объект таким образом,
причем в отношении контента, размещенного в цифровой среде, он
может сделать такое заявление в машиночитаемой форме. Статья 4 не
умаляет исключений, установленных статьей 3, она регулирует
интеллектуальный
анализ
текста
и
данных,
не
связанный
с
исследовательскими целями.
Статья 5 устанавливает исключения из тех же правомочий, что и
статья 4, а также из права на распространение и прокат компьютерной
программы и ее экземпляров (подпункт с пункта 1 статьи 4 Директивы
2009/24/ЕС) для случаев цифрового использования в качестве
иллюстраций в образовательном процессе. Объем (частота, способы,
размер
фрагмента)
использования
должен
быть
оправдан
поставленными целями и не выходить за их рамки (например, только
317
во время лекции или для самостоятельной работы). Дополнительными
условиями такого использования являются некоммерческий характер
образовательной
деятельности,
которая
осуществляется
в
помещениях образовательной организации или в других помещениях,
арендованных ею или предоставленных ей на других условиях, либо в
защищенной цифровой среде с использованием защищенных сетей.
Территорией использования в последнем случае будет считаться
государство, в котором учреждена образовательная организация. В
любом случае ответственность за соблюдение этих требований несет
образовательная организация, она же должна обеспечить указание
имени автора используемого объекта и источника заимствования
(кроме случаев, когда в силу характера способа использования такое
указание невозможно).
Государства-члены ЕС вправе не применять это ограничение
либо своим национальным законодательством исключить из него
некоторые виды использования или некоторые объекты, в частности,
изначально предназначенные для рынка образовательных услуг
(например, учебники), а также нотный материал и музыкальные
партитуры, если образовательная организация может на адекватных
условиях приобрести у правообладателя лицензию на использование
таких
объектов.
компенсационное
Также
государства
вознаграждение
могут
предусмотреть
правообладателям
за
использование этих особых объектов в образовательном процессе.
Статьей 6 установлены исключения из права на воспроизведение
(пункт а статьи 5 Директивы 96/9/ЕС, статья 2 Директивы 2001/29/ЕС),
из права на извлечение материалов из базы данных и их последующее
использование в любой форме любым способом (пункт 1 статьи 7
Директивы 96/9/ЕС), из права на воспроизведение компьютерной
программы (подпункт а пункта 1 статьи 4 Директивы 2009/24/ЕС) и из
права издателей на онлайн-использование поставщиками услуг
318
информационного общества принадлежащих им публикаций для
прессы (пункт 1 статьи 15 настоящей Директивы) для случаев
изготовления учреждениями культурного наследия в любом формате
или на любом носителе копий произведений или других предметов,
которые постоянно находятся в их коллекциях, для целей сохранения
этих объектов и в объеме, необходимом для такого сохранения.
Статья
7
напоминает,
что
сама
система
ограничений
и
исключений и ее принципы не подлежат пересмотру и, в частности, во
всех установленных статьями 3-6 должен применяться введенный еще
в 1967 году при пересмотре Бернской конвенцией об охране
литературных
и
художественных
произведений
(статья
9(2))
трехступенчатый тест: исключения и ограничения применимы только в
отношении обнародованных произведений, не должны препятствовать
нормальному
использованию
произведения
и
не
должны
неоправданным образом наносить ущерб его автору.
Раздел III определяет меры по улучшению лицензионной практики
и по обеспечению более широкого доступа к контенту.
В
соответствии
использование
с
главой
произведений
и
1
(статьи
иных
8-11)
допускается
охраняемых
объектов,
экземпляры которых недоступны в обычной продаже, учреждениями
культурного наследия в определенных рамках и при определенных
условиях.
Требования к объекту:
- произведение или другой охраняемый объект не доступен в
обычной
продаже
правообладатель
(то
есть
когда-то
был
доступен,
выразил
свою
но
волю
закончился,
по
поводу
воспроизведения и распространения, на случаи безвозмездного или
возмездного
временного
распространяется).
Объект
использования,
считается
видимо,
недоступным
в
не
обычной
продаже, если были предприняты добросовестные и разумные усилия
319
найти его в обычных розничных торговых сетях. Национальное
законодательство
может
предусматривать
дополнительные
специфические требования для определения, может ли объект
подпадать под условия особого использования, например сроки. Эти
требования не должны быть чрезмерными, не должны выходить за
рамки необходимого и разумного и не должны препятствовать тому,
чтобы объявить недоступной в обычной продаже совокупность
объектов, если каждый из них является недоступным.
- произведение или другой охраняемый объект постоянно
находится в коллекции учреждения культурного наследия.
- правила статьи 8 Директивы (в отношении обоих сценариев) не
распространяются (за исключением, указанным ниже) на совокупности
объектов, в основном состоящих из:
- объектов (кроме аудиовизуальных произведений), впервые
опубликованных
(а
при
отсутствии
опубликования
–
впервые
сообщенных публике) в третьих странах;
- аудиовизуальных произведений, штаб-квартира или место
постоянного пребывания изготовителя которых находится в третьей
стране;
- объектов выходцев из третьих стран, в отношении которых после
принятия необходимых и достаточных усилий ни одна из стран ЕС или
третьих стран не может определить, подпадают ли они под
вышеуказанные категории.
Исключением является коллективное управление со стороны
авторского общества третьей страны, если она имеет в отношении
сходных
объектов
достаточно
представительный
репертуар
и
полномочия по определенному виду использования.
Если учреждение культурного наследия хочет использовать такой
объект для ознакомления с ним публики в некоммерческих целях,
Директива предусматривает два возможных сценария:
320
1.
Национальное
законодательство
предусматривает
расширенное коллективное управление такими объектами в отношении
интересующих
способов
использования
(в
первую
очередь,
воспроизведение и доведение до всеобщего сведения).
Национальное законодательство должно обеспечить условия,
чтобы
лицензии,
выдаваемые
обществами
по
расширенному
коллективному управлению, распространялись на все страны ЕС.
2. В государстве-члене ЕС нет такой системы коллективного
управления, тогда в национальных законодательствах необходимо
предусмотреть ограничение или исключение следующих прав:
- право на воспроизведение, предусмотренное подпунктом a
статьи 5 Директивы 96/9/EC и статьей 2 Директивы 2001/29/EC;
- право на перевод, адаптацию и любую другую переработку,
предусмотренное подпунктом b статьи 5 Директивы 96/9/EC;
- право на публичный показ, публичное сообщение и публичное
исполнение, предусмотренное подпунктом d статьи 5 Директивы
96/9/EC;
-
право на использование переработанных произведений,
предусмотренное подпунктом e статьи 5 Директивы 96/9/EC;
- право на извлечение материалов из базы данных и их
последующее использование в любой форме любым способом,
предусмотренное пунктом 1 статьи 7 Директивы 96/9/EC;
- право на доведение до всеобщего сведения, предусмотренное
статьей 3 Директивы 2001/29/EC;
- право на воспроизведение компьютерной программы, право на
ее перевод, адаптацию или любую другую переработку, а также право
на распространение, включая прокат самой программы или ее копий,
предусмотренные пунктом 1 статьи 4 Директивы 2009/24/EC;
321
- право издателей на онлайн-использование поставщиками услуг
информационного общества принадлежащих им публикаций для
прессы, предусмотренное пунктом 1 статьи 15 настоящей Директивы.
Также
национальное
законодательство
должно
установить
требования о том, что:
- действующие в рамках этих исключений и ограничений
учреждения культурного наследия используют объекты только для
того, чтобы они стали доступны публике и только в некоммерческих
целях (например, доведение до всеобщего сведения осуществляется
путем размещения на некоммерческих сайтах);
- имя автора или иного правообладателя будет указано при
любом использовании (кроме случаев, когда это не представляется
возможным).
Устанавливаемые исключения и ограничения распространяются
только на территорию государства, чьим законодательством они
предусмотрены.
Допустимые действия учреждения культурного наследия:
- воспроизведение;
- распространение;
- публичное сообщение;
- доведение до всеобщего сведения.
Условия,
касающиеся
коллективного
управления
имущественными правами на произведения или другие охраняемые
объекты, не доступные в обычной продаже:
- организация по коллективному управлению в соответствии с
полномочиями, полученными от правообладателей (по договору или в
силу членства правообладателей в такой организации), может
заключать с пользователями договоры о неисключительных лицензиях
на определенные виды использования в некоммерческих целях.
322
-
если
организация
имеет
достаточно
представительный
репертуар в отношении интересующего способа использования, то она
может заключать с учреждениями культурного наследия лицензионные
договоры от имени и тех правообладателей, которые не уполномочили
ее на управление их правами (договором или в силу членства), то есть
Директива в пункте 1 статьи 8 вводит расширенное управление
правами.
Такое расширенное управление должно
быть прямо
предусмотрено в законодательстве государств-членов ЕС.
- в отношении использования объектов, происходящих не из стран
ЕС, на коллективное управление может претендовать иностранная
организация.
правообладателям
-
должны
быть
гарантированы
недискриминационные условия выдаваемых лицензий.
- национальное законодательство должно предусматривать
возможность правообладателя в любой момент изъять свои объекты из
репертуара организации по коллективному управлению правами или из
под действия исключений и ограничений (в зависимости от системы,
принятой в государстве-участнике ЕС) как в общем, так и в конкретном
случае, в том числе и после предоставления лицензии или начала
соответствующего использования.
-
лицензия
должна
запрашиваться
у
организации
по
коллективному управлению в том государстве, в котором основано
учреждение культурного наследия.
Для обмена информацией между учреждениями культурного
наследия,
организациями
по
коллективному
управлению
имущественными правами и государственными органами, в том числе
для обеспечения прозрачности и определения необходимых и
достаточных усилий по поиску объектов в продаже, используется
портал
Бюро
созданный
в
Евросоюза
рамках
по
интеллектуальной
Директивы
323
2012/28/ЕС
собственности,
о
«сиротских»
произведениях.
Национальным
предусмотрены
иные
законодательством
меры сбора,
могут
быть
обмена и распространения
информации.
При принятии и изменении норм национального законодательства
о произведениях и иных охраняемых объектах, не доступных в обычной
продаже, государства должны обеспечить проведение консультаций
между всеми заинтересованными сторонами (организациями по
коллективному управлению, иными сообществами правообладателей,
учреждениями культурного наследия).
Глава 2 (статья 12) посвящена принципам расширенного
управления имущественными правами. Здесь стоит вспомнить конец
2011 года, когда при присоединении Российской Федерации к
Всемирной торговой организации большинство стран выражали
озабоченность тем, что в некоторых случаях (6 видов использования
объектов авторского права и смежных прав) Гражданский кодекс
предусматривает сбор и распределение вознаграждения авторскими
обществами, не получившими полномочий от всех представляемых
ими правообладателей, а имеющими государственную аккредитацию.
Тогда представители государств с развитой системой авторских
обществ считали, что это ущемляет интересы правообладателей,
мешает развитию новых практик, таких как использование открытых
лицензий Creative Commons, иных видов открытых и свободных
лицензий, возможности отказа от имущественных прав и досрочного
перехода (перевода) объекта творческих прав в общественное
достояние. Однако сейчас Евросоюз адаптирует аналогичные практики.
Вопросы коллективного управления имущественными правами в
цифровую эпоху чрезвычайно остры. Учитывая, что среди членов
Евросоюза есть страны с многовековыми традициями в этой сфере, а
есть государства, которые унаследовали централизованную систему
сбора и распределения вознаграждения социалистического периода,
324
гармонизация
законодательства
при
реальной
практике
транснационального использования объектов (особенно в сфере
музыки) становится предметом ежедневной повестки. Только в 2014
году была принята Директива 2014/26/ЕС «О коллективном управлении
авторскими
и
лицензировании
онлайнового
смежными
правами
прав
музыкальные
на
использования
на
и
мультитерриториальном
произведения
внутреннем
в
целях
рынке»,
и
вот
потребовались уточнения и тонкая настройка.
Национальное законодательство может предусматривать два
варианта для «расширения» коллективного управления:
- для организаций, которые представляют большое число
правообладателей
и
имеют
представительный
репертуар
в
определенном сегменте рынка;
- для организаций, получивших «легальный мандат» (аналог
российской
аккредитации),
представлять
предполагающий,
правообладателей,
с
которыми
что
они
могут
они
не
связаны
четко
определять
договорными или статутными отношениями.
Национальное
случаи
законодательство
использования,
в
которых
должно
допускается
расширенное
коллективное управление; как правило, это те сферы, в которых
получение
индивидуальных
разрешений
затруднено
и
даже
нецелесообразно в связи с характером объекта или обстоятельствами
использования. Директива признает, что в определенных случаях
принудительное
управление
должно
рассматриваться
не
как
ущемление самостоятельности правообладателей, а как действия в их
интересах. В качестве ответных гарантий Директива требует, чтобы:
- организация, претендующая на реализацию расширенного
управления,
имела
достаточно
представительный
репертуар
в
интересуемой категории объектов и в интересуемом сегменте прав.
Этот репертуар формируется на основе договоров о передаче прав в
325
управление или вступлении правообладателей в члены управляющей
правами организации;
- организация гарантировала равные (недискриминационные)
условия всем правообладателям, от имени которых она осуществляет
управление,
в
том
числе
и
в
отношении
предоставляемых
пользователям лицензий;
- правообладатели могут в любой момент отозвать свои объекты
из управления;
- деятельность организации должна быть гласной и прозрачной,
правообладатели
должны
иметь
возможность
ознакомиться
с
условиями управления правами и выдачи лицензий, однако такая
информация должна распространяться публично, Директива не
обязывает организацию информировать каждого правообладателя
индивидуально.
Данные о принятых национальным законодательством сферах
расширенного управления, видах использования, типах объектов, об
организациях,
осуществляющих
расширенное
управление,
и
на
территории
государства
иная
информация
направляется
государством-членом ЕС в Еврокомиссию, а та публикует ее. Анализ
этой информации должен лечь в основу отчета, который должен быть
представлен Еврокомиссией Европарламенту и Совету ЕС до 10
апреля 2021 году с возможными законодательными инициативами.
Нормы Директивы являются не единственным источником для
расширенного и обязательного управления правами, в частности, они
не отменяют, а лишь дополняют положения статьи 7 Директивы
2014/26/ЕС.
Глава 3 (статья 13) декларирует регулирование использования
аудиовизуальных произведений на платформах и сервисах VоD
(«видео по запросу») и доступа к ним, однако норм материального
права эта статья-глава не содержит. Регулирование аудиовизуальных
326
произведений в разных странах серьезно отличается по субъектному
составу, допущению компенсаторных механизмов вознаграждения за
так называемое «вторичное» использование, лицензирование музыки в
фильмах,
частное
копирование
и
т.д.,
поэтому
европейский
законодатель не решился предложить готовую модель или модели, а
ограничился обязыванием европейских государств способствовать
переговорам
между
правообладателями
и
потенциальными
пользователями. Так, государствам предлагается создать или выбрать
из имеющихся нейтральный орган или институт или прибегнуть к
услугам
медиаторов
компетенцию
(незаинтересованных
входит
не
только
посредников),
ведение
переговоров,
в
чью
но
и
формирование предложений для обсуждения заинтересованными
сторонами. О таких органах, институтах или медиаторах необходимо
уведомить Еврокомиссию до 7 июня 2021 года, если же выбираются
профессиональные
медиаторы,
вместо
подробной
информации
достаточно направить в Еврокомиссию ссылку на информационный
ресурс, где необходимые сведения можно найти.
Глава 4 (статья 14) посвящена произведениям визуального
искусства, перешедших в общественное достояние.
Термин «визуальное искусство» сравнительно нов и достаточно
широк.
Искусствоведы
изобразительное
(скульптура,
относят
искусство,
архитектура,
и
к
нему
и
пластические
градостроительство,
«традиционное»
виды
искусства
садово-парковое
искусство), и декоративно-прикладные искусства (текстиль, дизайн,
мода и т.п.), и фотографию, и видеоарт, медиаинсталляции и другие
современные направления, в общем «все, что находится в поле нашего
зрения».
Директива подчеркивает, что национальные законодательства не
могут
устанавливать
какие-либо
обременения
имущественными
авторскими правами копий (репродукций, экземпляров) произведений
327
визуального искусства, если срок исключительного права на оригинал,
с
которого
сделана
копия,
истек,
однако
этот
запрет
не
распространяется на те воспроизведения, которые сами по себе
являются
авторскими
работами
(живописная
копия
картины,
например).
Раздел IV определяет меры, способствующие бесперебойному
обороту авторских прав.
Глава 1 (статьи 15-16) вводит новый правовой институт – право на
публикации. Субъектами нового права являются издатели средств
массовой
информации,
объектом
–
публикация
в
прессе
(определяемая в соответствии со статьей 2 Директивы как «подборка,
состоящая в основном из литературных произведений журналистского
характера, но которая может также включать другие произведения или
другие материалы и которая представляет собой отдельный элемент в
периодическом или регулярно обновляемом издании под единым
заголовком, имеет целью предоставить широкой общественности
информацию, связанную с новостями или другими темами; а также
публикуется в любых средствах массовой информации по инициативе,
под редакцией и под контролем поставщика услуг»). Объем прав,
предоставляемых
субъекту
в
рамках
этого
нового
института,
ограничивается, правом на воспроизведение и правом на доведение до
всеобщего сведения, предусмотренными статьями 2 и 3 Директивы
2001/29/EC только в рамках онлайн-использования поставщиками услуг
информационного общества.
Этот новый институт не распространяется на:
- научные и академические периодические издания (например,
научные журналы), они не входят в категорию «публикации в прессе»;
- случаи частного и некоммерческого использования отдельными
пользователями (потребителями);
- случаи размещения гиперссылок;
328
- случаи использования отдельных слов или очень коротких
фрагментов и выдержек.
Декларируется, что новый институт не затрагивает прав и
законных интересов авторов произведений, включенных в публикацию,
и не конфликтует с авторским правом (например, не препятствует
использованию таких произведений и отрывков из них вне публикации,
сам факт включения произведения в публикацию на основании
неисключительной
лицензии
не
должен
препятствовать
его
использованию теми, кто получил разрешение от непосредственного
автора произведения либо в отношении произведений, срок действия
прав на которые истек), а существует независимо от них. С другой
стороны,
государства
обязаны
обеспечить,
чтобы
авторы
произведений, включенных в публикацию, получали долю доходов,
получаемых издателями за использование публикаций, если только
условия договора между автором и издателем об уступке права или о
предоставлении лицензии не предполагают, что автор не имеет
подобных притязаний.
К новому институту применяются нормы статей 5-8 (ограничения
и исключения, технические меры защиты, информация об авторском
праве и управлении им, санкции и меры по восстановлению
нарушенных прав) Директивы 2001/29/ЕС, Директивы 2012/28/ЕС о так
называемых «сиротских» произведениях и Директивы 2017/1564 о
некоторых
случаях
разрешенного
использования
определенных
произведений и других объектов, охраняемых авторским правом и
смежными правами, в интересах слепых, лиц с нарушениями зрения
или с другими нарушениями, не позволяющими читать печатные
материалы.
Новый институт вводится без обратной силы, он применяется
только к публикациям, появившимся после 6 июня 2019 года. Также ему
придан краткосрочный характер – права издателя действуют лишь в
329
течение двух лет, считая с 1 января года, следующего за годом
публикации.
Глава 2 (статья 17) рассматривает некоторые случаи онлайниспользования
охраняемого
контента.
определенные
обязательства
на
Директива
провайдеров
налагает
онлайн-обмена
контентом, определяемых в соответствии со статьей 2 Директивы как
поставщики услуг информационного общества, основной или одной из
основных целей которых является осуществляемое в коммерческих
целях хранение и предоставление публичного доступа к большому
количеству защищенных авторским правом произведений или других
защищенных
объектов,
загруженных
обслуживаемыми
им
пользователями.
Отношение к деятельности таких субъектов в национальном
законодательстве
должно
быть
однозначным:
когда
провайдер
предоставляет неопределенному кругу лиц доступ к охраняемым
объектам,
загруженным
пользователями
(потребителями,
пользующимися его услугами), это считается сообщением или
передачей в распоряжение публики в смысле авторского права и
смежных прав. Это чрезвычайно важное положение: провайдер
признается пользователем, а не посредником, «доской объявлений»,
«почтальоном» или любым иным сторонним субъектом из арсенала
отговорок,
использованных
в
многочисленных
судебных
разбирательствах. Из этого следует, что провайдер должен получить
разрешение от правообладателя на использование объекта путем
доведения до всеобщего сведения (право авторов, исполнителей
изготовителей фонограмм и видеограмм и вещательных организаций,
предусмотренное пунктами 1 и 2 статьи 3 Директивы 2001/29/ЕС).
Разрешение может быть получено, например, путем заключения между
провайдером и правообладателем лицензионного договора, и такой
договор
покрывает
действия
330
обслуживаемых
провайдером
пользователей кроме случаев, когда такие пользователи получают
существенный доход от размещения охраняемых объектов или делают
это в коммерческих целях.
Из признания провайдера пользователем, а не посредником,
вытекает еще одно юридическое последствие: к нему не применяются
нормы об освобождении от ответственности, предусмотренные
пунктом 1 статьи 14 Директивы 2000/31/ЕС «О некоторых правовых
аспектах электронных услуг на внутреннем рынке, в частности, об
электронной
коммерции».
Условиями
освобождения
от
ответственности в этой норме были названы неосведомленность
провайдера о незаконной деятельности (например, по размещению
охраняемого объекта) или информации и принятие оперативных мер по
устранению или прекращению доступа при получении сведений о
незаконности деятельности или информации. С принятием Директивы
2019/790 формула «не знал или не мог знать» в отношении
провайдеров онлайн-обмена контентом больше не работает.
Взамен для добросовестных провайдеров вводятся другие
условия освобождения от ответственности. В случае, когда разрешение
не получено, а использование состоялось, провайдер может доказать,
что:
- приложил максимум усилий для получения разрешения, но они
оказались тщетны;
- предпринял все соответствующие профессиональным обычаям
и стандартам усилия для обеспечения недоступности охраняемого
после получения надлежащего уведомления от правообладателя;
- незамедлительно после получения уведомления предпринял
меры для блокировки и удаления охраняемого контента и усилия,
чтобы подобное не произошло впредь.
Определенные послабления сделаны для новых провайдеров,
которые работают на рынке менее 5 лет – они должны доказать лишь
331
свою добросовестность в попытках получить разрешение и быстроту
реакции при получении уведомления; если такой «новичок» при этом
«обслуживает» в среднем более 5 миллионов уникальных посетителей
в месяц, он должен также продемонстрировать свой арсенал
профилактических средств.
Для оценки соразмерности и адекватности усилий провайдера в
расчет должны быть приняты тип и объем оказываемых услуг, их
аудитория, а также тип загружаемых объектов, а также наличие,
доступность, эффективность и стоимость средств «реагирования».
Взаимодействие провайдеров и правообладателей (например,
условия заключаемых лицензионных соглашений) не должно создавать
препятствий для иного легального доступа к объектам, например, в
рамках действующих ограничений и исключений из авторского права и
смежных прав таких,
как
цитаты,
критика,
рецензии,
обзоры,
карикатуры, пародии и подражания (стилизации). О возможности
использовать охраняемые объекты такими способами провайдеры
должны уведомить своих клиентов в общих правилах предоставления
услуг.
При этом Директива не вводит какого-либо общего надзора,
цензуры
или
ограничивается
премодерации.
заключением
Предполагаемый
договоров
и
механизм
предоставлением
информации по запросу правообладателя об использовании контента
и о принимаемых мерах при возникновении претензий. Претензии
должны быть обоснованы, а решения о любых методах реагирования
на претензии должны приниматься человеком, а не машиной.
Государства также должны предусмотреть механизмы внесудебного
рассмотрения подобных претензий и споров, не исключающие, однако,
возможности прибегнуть к «традиционным» судебным процедурам.
Также Директива не требует идентификации пользователей или
каких-либо
действий,
не
совместимых
332
с
системой
защиты
персональных данных, предусмотренной Директивой 2002/58/ЕС «Об
обработке персональных данных и защите конфиденциальности в
секторе электронных средств связи».
С 6 июня 2019 года Еврокомиссия запустила серию переговоров и
консультаций для определения наиболее эффективных моделей
взаимодействия провайдеров с правообладателями, по результатам
которых планируется выпустить методическое руководство.
Глава 3 (статьи 18-23) регулирует вопросы справедливого
вознаграждения авторам (кроме авторов компьютерных программ в
смысле статьи 2 Директивы 2009/24/ЕС) и артистам в рамках договора
об исполнении.
Национальное законодательство должно предусматривать в
качестве обязательного условия договоров об уступке исключительных
прав или о предоставлении лицензии на использование получение
авторами
и
артистами-исполнителями
вознаграждения,
пропорционального доходам пользователя от эксплуатации объекта
авторского права или смежных прав, при этом форма или модель
договора,
а
также
механизмы
выплаты
вознаграждения
могут
определяться по усмотрению сторон на основе принципа свободы
договора. Если ранее заключенный договор не содержит такого
условия, либо если предусмотренное в нем вознаграждение является
явно несправедливым, государство должно предусмотреть механизмы
пересмотра такого договора в интересах автора или исполнителя (это
правило не распространяется на случаи, предусмотренные пунктами а
и b статьи 3 Директивы 2014/26/ЕС «О коллективном управлении
авторскими
и
смежными
правами
и
мультитерриториальном
лицензировании прав на музыкальные произведения в целях онлайниспользования на внутреннем рынке», когда договор заключен
организацией
по
коллективному
управлению,
управляющей организацией или подобным лицом).
333
независимой
Государства должны обеспечить прозрачную для субъектов
авторских и смежных прав систему предоставления информации так,
чтобы не реже одного раза в год заинтересованные лица (кроме лиц,
чей вклад в общий результат был крайне незначительным) могли
получить необходимые сведения об использовании результатов их
творческой деятельности, в том числе в рамках сублицензионных
договоров,
о
причитающемся
им
дополнительную
информацию.
Если
подпадает
коллективное
управление
под
вознаграждении,
конкретное
и
иную
использование
правами,
вопросы
о
предоставлении информации решаются в соответствии со статьей 18
Директивы 2014/26/ЕС «О коллективном управлении авторскими и
смежными правами и мультитерриториальном лицензировании прав на
музыкальные
произведения
в
целях
онлайн-использования
на
внутреннем рынке».
Также государства обязаны создать систему альтернативного
разрешения
споров
организации
по
(по
инициативе
коллективному
автора,
управлению
исполнителя
или
их
для
правами)
урегулирования конфликтов по поводу предоставления информации
или по поводу пересмотра ранее заключенных кабальных договоров.
Еще одним обязательным условием соглашения должна стать
возможность автора или исполнителя в одностороннем порядке
расторгнуть договор, если их не удовлетворяет качество или объем
использования результатов их творческой деятельности, если только
они сами не повинны в «ущербности» эксплуатации. В национальном
законодательстве могут быть определены дополнительные условия
такого «отзыва лицензии» или «возврата прав» с учетом специфики
объектов или сегментов рынка использования, а также в случаях, если
объект создан в результате творческой деятельности многих лиц, а
процедура
отзыва
инициирована
лишь
одним
из
соавторов/соисполнителей. Также в национальном законодательстве
334
может быть предусмотрен определенный срок (разный для разных
объектов и видов использования), в течение которого авторы и
исполнители
могут
воспользоваться
возможностью
«отзыва»,
механизм замены исключительной лицензии на неисключительную
вместо расторжения договора, а также возможность иных процедур
отзыва объектов в коллективном договоре.
Правила о вознаграждении и пересмотре/расторжении кабальных
соглашений должны быть имплементированы в национальные законы
императивным образом, так, чтобы в конкретных договорах они не
могли быть обойдены.
Национальное законодательство должно быть гармонизировано с
положениями Директивы 2019/790 не позднее 7 июня 2021 года. К этому
же сроку должны быть внесены изменения в соответствии с другим
принятым
одновременно
актом
–
Директивой
2019/789
«Об
установлении правил осуществления авторского права и смежных
прав, применимых к определенным онлайн-передачам вещательных
организаций и ретрансляций телевизионных и радиопрограмм, а также
внесение изменений в Директиву 93/83/ЕЕС («О согласовании ряда
правил, касающихся охраны авторского права и смежных прав в сфере
спутникового вещания и кабельной ретрансляции»)».
Практики сталкиваются с некоторым противоречием между
условиями все более распространяющихся безвозмездных открытых и
свободных
лицензий
и
«принудительными»
выплатами
вознаграждения через систему коллективного управления. Таким
образом, от автора требуется еще один дополнительный шаг – изъять
свои творения из репертуара аккредитованной организации.
335
2.
Анализ
инициатив,
законопроектов,
предложений,
сложившихся практик и обычаев по расширению доступа к
произведениям, расширению границ свободного и справедливого
использования произведений
Сложившиеся
интеллектуальными
практики
и
обычаи
правами
обращения
произведений
охраняемых
в
научных,
образовательных, гуманитарных, культурных, общественно-полезных,
информационных и развлекательных целях можно разделить на
несколько типов:
•
лицензирование
автором
посредством
оферты
на
основании какого-либо варианта свободных и/или открытых лицензий.
Такие лицензии выдаются авторами, как правило, добровольно, но
также могут приобретаться (выкуп прав)40. Кроме того, такое
лицензирование
распространения
может
быть
условием
произведений
для
(базовое
опубликования
условие
Plan
и
S
международной коалиции научных фондов);
•
исключение для свободного использования (закрытый
список таких исключений общепринят в странах континентального
права, в том числе в России) или добросовестное использование
(решение о котором на основе сформулированных в законе принципов
принимают пользователи и суд; принято в странах англосаксонского
права);
•
условно свободное использование при условии возмещения
правообладателям через общества по коллективному управлению (как
правило,
оплату осуществляет не пользователь,
а какой-либо
культурный институт в качестве посредника и плательщика);
40 См. пример выкупа прав на классические научные сочинения для их дальнейшего
распространения в свободном доступе. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.neh.gov/news/national-endowment-humanities-and-mellon-foundation-announce-grantsdigitize-essential
336
•
предусмотренная правом смена порядка охраны (например,
автоматический перевод в общественное достояние произведений,
сделанных по заказу государства, например, в США);
•
исключительное решение государства, меняющее режим
охраны, как правило, с целью обеспечения более широкого доступа к
национальному культурному наследию;
•
разрешенное государством использование охраняемых
произведений, правообладатели которых недоступны, неизвестны или
не реагируют на оферту (использование «сиротских» произведений).
Следует отметить, что ключевым для практик (в том числе
свободных) обращения c охраняемыми произведениями вопросом
является вопрос о том, как обеспечить оперативное (желательно – в
режиме реального времени) получение информации о правовом
статусе произведения: охраняется оно или нет, а если охраняется, то
как именно.
Особая
изменением
актуальность
характера
этого
вопроса
обращения
с
обусловлена
контентом
в
полным
условиях
«информационной сверхпроводимости», созданной интернетом и
современными цифровыми и коммуникационными технологиями.
Скорость обращения к контенту и работы с ним требует быстрого
ответа на вопрос «что можно сделать с этим контентом?». Каждый из
перечисленных выше (и более подробно проанализированных далее)
типов обращения с охраняемым контентом по разному даёт ответ на
этот вопрос – в отсутствие правовой и универсальной информационной
инфраструктуры, которая могла бы обеспечить информирование
пользователя контента о его правовом статусе.
Современное авторское право и базирующаяся на нем система
его охраны не требует никаких формальностей (например, регистрации
права на произведение) для осуществления охраны (в течение всей
жизни автора и некоторого срока после его смерти) и по умолчанию
337
наделяет автора исключительными правами распоряжения созданным
им
произведением.
Тем
самым,
однако,
закон
ограничивает
возможность оперативного получения авторитетной информации о
правовом статусе произведения: автор может оказаться недоступен
для выяснения его воли в отношении исключительных прав на его
произведение; автор может быть уже мёртв, однако дата его смерти
может быть неизвестна; но, даже если она известна, то могут оказаться
недоступны его наследники для выяснения их воли в отношении
исключительных прав на произведение.
В отсутствие универсальной базы данных (регистра, репозитория
и т. д.) в конкретной юрисдикции (не говоря уже о глобальном реестре),
которая бы содержала необходимую информацию о правовом статусе
произведения, актуальные практики – каждая по-своему – справляются
с этой недостачей. Свободные лицензии явно обозначают и описывают
правовой статус; исключения для свободного использования и
принципы
добросовестного
использования
–
пытаются
сформулировать разрешенные границы использования без обращения
к информации о правовом статусе; система коллективного управления
правами также освобождает конечных пользователей от обращения к
правовому
статусу
произведений
(хоть
и
перекладывает
осуществление правовых и финансовых транзакций на посредников);
наконец, отдельные государства упрощают пользователям получение
информации о правовом статусе произведений (и одновременно
избавляют от финансово-юридических транзакций), устанавливая их
«государственный» (или «исключительный») статус.
Можно констатировать, что современные правовые практики
скорее обходят, нежели решают вопрос об оперативном получении
информации о правовом статусе, или пытаются решать его «по
частям». Тем примечательнее, что вопрос о регистрации авторского
права не только не уходит с повестки дня, но, напротив, оказывается
338
всё более актуальным. Причём не только для пользователей, но и для
самих авторов, которые в большинстве своём не удовлетворены
презумпцией обладания правами на созданные ими произведения и
ищут возможности какого-то – более или менее формального – их
закрепления, хотя бы посредством частных сервисов. Кроме того,
недостатки
действующей
презумпции
права
испытывает
и
правоохранительная система, которая – в разных странах по-разному
(в частности, в США41) – пытается ввести какие-то элементы
формализации закрепления права (регистрации) для упорядочения
процесса охраны.
2.1. Лицензирование автором свободного использования
Свободный обмен информацией в современном обществе
требует новых правовых инструментов. В своё время ими стали
открытые лицензии, появление которых в первую очередь связано с
развитием технологий, в том числе интернета. В условиях, когда
ежеминутно в мире появляются тысячи новых произведений (от
стихотворений на тематических форумах до постов в соцсетях),
авторское
право,
требующее
обязательного
лицензирования
использования произведений, оказывается недостаточно адаптивным
и гибким. Зачастую авторы не против открытого распространения
создаваемого ими контента, но бывает неясно, у кого и как спрашивать
разрешение на такое распространение. Для решения подобных
коллизий были разработаны и получили широкое распространение так
называемые открытые и свободные лицензии.
Открытые лицензии имеют ряд особенностей. Все условия таких
лицензий должны быть доступны неопределенному кругу лиц. Тексты
41 См. в частности, решение Верховного суда США по делу Fourth Estate Public Benefit Corp. v. Wall-
Street.com, в котором сформулирована необходимость предварительной регистрации
произведения в Copyright Office Библиотеки конгресса США для подачи искового заявления в суд
по нарушению авторских прав. [Электронный ресурс]. URL:
https://torrentfreak.com/images/registrationwall-street.pdf.
339
лицензий необходимо размещать таким образом, чтобы лицензиат мог
ознакомиться с ними перед началом использования соответствующего
произведения. В открытой лицензии может содержаться указание на
действия, совершение которых будет считаться принятием её условий.
В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.
Предметом открытой лицензии является право на использование
произведения науки, литературы или искусства в предусмотренных
лицензией пределах.
Изначально
открытые
лицензии
использовались
в
программировании: до 1974 г. ПО не считалось объектом авторского
права, затем до 1980-х разработчики использовали неформальные
уведомления о возможности использовать код тем или иным образом,
а затем появились первые лицензии проекта GNU, инициированного
Ричардом Столлманом. Уже в 90-е гг. появилось множество подвидов
лицензий для свободного ПО, однако использовались в довольно узком
сообществе
разработчиков
ПО.
По-настоящему
массовым
использование открытых лицензий сделала Creative Commons.
Лицензии Creative Commons
Появление
открытых
лицензий
связывают
с
созданием
организации Creative Commons, основанной в 2001 году Лоуренсом
Лессигом, Хэлом Абельсоном и Эриком Элдредом при поддержке
Центра
общественного
разработала
и
достояния.
опубликовала
для
В
2002
году
бесплатного
организация
использования
несколько лицензий, с помощью которых авторы могут гибко управлять
своими авторскими правами. Эти лицензии позволяют авторам
сообщать, от каких прав они хотели бы отказаться, а какие права они
оставляют за собой. Нужно отметить, что открытые лицензии
существовали и до 2001 года, однако использовались в основном для
компьютерных программ и технической документации.
340
Лицензии Creative Commons широко используются в сфере
культуры, образования, науки, в правительствах и государственных
организациях42. Их используют сайты президентов России и США,
крупнейшие международные электронные научные библиотеки и банки
знаний:
некоммерческое
издательство
мегажурналов
открытого
доступа Public Library of Science (PLOS), коммерческие издательства
открытых журналов BioMed Central и Hindawi, издательство Nature
Publishing, библиотека Массачусетского технологического института
(Massachusetts Institute of Technology Libraries), российская электронная
научная библиотека «КиберЛенинка», «Научный Корреспондент»,
«Частный Корреспондент», Vernsky и многие другие проекты. Без
открытых лицензий невозможно представить себе «Википедию».
Использование лицензии Creative Commons с 2021 года станет
обязательным
при
публикации
материалов
исследований,
в
журналах
открытого
финансируемых
доступа
крупнейшими
национальными и частными фондами, объединившимися в cOAlition
S43.
Лицензии Creative Commons являются неисключительными.
Правообладатель
может
разрешить
использование
своего
произведения по лицензии Creative Commons и после этого заключить
другой – также неисключительный – договор с кем-либо ещё, в том
числе и на коммерческое использование произведения.
Лицензии Creative Commons имеют силу в течение всего времени
действия полученных прав (в большинстве стран – 50-70 лет с момента
смерти автора). Если работа однажды лицензирована под Creative
Commons, то аннулировать договор уже нельзя, поскольку лицензии
42 Creative Commons // Свободная энциклопедия Википедия. [Электронный ресурс]. URL:
http://bit.ly/2L11IQH.
43 Plan S. Making full and immediate Open Access a reality // cOAlition S. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.coalition-s.org/
341
являются безотзывными44. Нельзя запретить кому-то, кто использует
произведение согласно лицензии, продолжить её использование.
Правообладатель может прекратить распространение произведений по
лицензиям Creative Commons в любое время, но те копии, что уже
существуют, нельзя изъять из обращения и прекратить создание новых
копий по лицензии Creative Commons.
Лицензии можно разделить на две группы: свободные и
несвободные. Свободные лицензии – это лицензии с разрешением
использовать
произведение
в
любых
целях,
создавать
и
распространять копии произведения, вносить изменения, публиковать
и распространять производные. При этом все лицензии требуют
указания авторства (ранее использовались лицензии, не требующие
этого, но Creative Commons перестала их поддерживать).
Все 6 современных лицензий Creative Commons отвечают
следующим параметрам:
•
сохраняют авторские права на произведения;
•
сообщают, что добросовестное использование другими
людьми,
первая
продажа
и
права
свободы
выражения
не
затрагиваются данной лицензией.
Каждая лицензия требует от пользователей произведения:
•
получать разрешение автора на любое из действий, которые
автор решит ограничить – например, использование в коммерческих
целях, создание производного произведения;
•
сохранять
любое
уведомление
об
авторских
правах
нетронутым на всех копиях произведения;
•
ставить ссылку на лицензию с копий произведения;
•
не изменять условия лицензии;
44 В соответствии с законодательством РФ отзыв лицензии возможен, однако лицензиар обязан
возместить ущерб всем, кто пострадал из-за отказа правообладателя от первоначальных условий
соглашения. Теоретически такая ситуация возможна, однако о правоприменении данной статьи в
отношении открытых лицензий неизвестно.
342
•
не
законного
использовать
использования
технологические
произведения
ограничения
другими
для
получателями
лицензии.
Свободные лицензии
CC Attribution (сокращённо CC BY)45
Лицензия «С указанием авторства». Главный принцип лицензии –
«делайте с моим произведением всё что угодно, только указывайте моё
авторство».
Лицензия
разрешает
пользователям
распространять,
перерабатывать, исправлять и развивать произведение, в том числе в
коммерческих целях, при условии указания автора произведения. Это
наиболее
свободная
лицензия
с
точки
зрения
диапазона
предоставляемых автором прав.
По этой лицензии доступны часть медиафайлов «Викисклада»,
музыки сервиса Jamendo, изображений Flickr, сервиса «Викиновости»,
материалы из Public Library of Science (PLOS), весь контент сайта
президента России, сайт президента США и большая часть научных
репозиториев.
CC BY де-факто является стандартом для научных публикаций. В
частности, более половины научных статей, проиндексированных в
крупнейшем в мире агрегаторе журналов открытого доступа DOAJ (т.е.
2,5 млн. из 4,4 млн.), опубликовано на условиях именно этой лицензии.
CC Attribution-ShareAlike (сокращённо CC BY-SA)46
Лицензия «С указанием авторства и сохранением условий»
позволяет
другим
перерабатывать,
исправлять
и
развивать
произведение, в том числе в коммерческих целях, при условии указания
авторства и лицензирования производных работ на аналогичных
45 Лицензия Attribution 3.0 Unported (CC BY 3.0) // Сайт организации Creative Commons.
[Электронный ресурс]. URL: https://creativecommons.org/licenses/by/3.0/deed.ru
46 Лицензия Attribution-ShareAlike 3.0 Unported (CC BY-SA 3.0) // Сайт организации
CreativeCommons. [Электронный ресурс]. URL: https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/deed.ru
343
условиях. Эта лицензия является копилефт-лицензией. Все новые
произведения, основанные на лицензированном согласно её условиям
контенте,
будут
производные
иметь
будет
аналогичную
разрешено
лицензию,
изменять
и
поэтому
все
использовать
в
коммерческих целях.
Лицензия CC Attribution – Share Alike не даёт кому-либо сделать
монопольным доступ к произведению. Эта лицензия уравнивает шансы
всех
пользователей
и
даёт
равные
возможности
доступа
к
произведению.
CC0 (CC Zero)47
Это универсальный, действующий во всём мире инструмент для
отказа
от
своих
в общественное
авторских
достояние.
прав
и
передачи
Воспользоваться
им
произведения
может
только
владелец авторских прав. В Европе и США лицензия CC0 часто
используется для лицензирования метаданных научных материалов. В
России на этой лицензии выпускаются исследования Ассоциации
интернет-издателей на сайте Научкор.рф.
Несвободные лицензии
Произведения под несвободными лицензиями не подходят под
определение
свободных
произведений
культуры. Они
не
предоставляют пользователям необходимого минимума свобод и
создают
ограничения,
которые
несовместимы
со
свободными
лицензиями.
CC Attribution-NoDerivs (сокращённо CC BY-ND)48
Лицензия «С указанием авторства и без производных» позволяет
свободно распространять произведение как на коммерческой, так
некоммерческой
основе,
при
этом
работа
должна
оставаться
47 СС0 // Сайт организации Creative Commons. [Электронный ресурс]. URL:
https://creativecommons.org/share-your-work/public-domain/cc0/
48 Attribution-NoDerivs 3.0 Unported (CC BY-ND 3.0) // Сайт организации Creative Commons.
[Электронный ресурс]. URL: https://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/deed.ru
344
неизменной и обязательно должно указываться авторство. Данная
лицензия запрещает перевод произведения на другой язык, а также
любые другие варианты переработки.
По этой лицензии доступны часть изображений Flickr, музыки
сервиса Jamendo, сайты Фонда свободного программного обеспечения
(в том числе проекта GNU).
CC Attribution-NonСommercial (сокращённо CC BY-NC)49
Лицензия «С указанием авторства, некоммерческая» позволяет
другим перерабатывать, исправлять и развивать произведение на
некоммерческой основе, и, хотя для производных работ сохраняются
требования указания авторов и некоммерческого использования, не
требуется предоставления третьим лицам аналогичных прав на
производные произведения.
По этой лицензии доступны часть изображений Flickr, музыки
сервиса Jamendo, книга «Свободная культура» Лоуренса Лессига.
CC Attribution-NonСommercial-ShareAlike (сокращённо CC BY-NCSA)50
Лицензия
«С
указанием
авторства,
некоммерческая и
с
сохранением условий» разрешает пользователям перерабатывать,
исправлять и развивать произведение на некоммерческой основе до
тех пор, пока они упоминают оригинальное авторство и лицензируют
производные работы на аналогичных условиях. Пользователи могут не
только получать и распространять произведение на условиях,
идентичных данной лицензии («BY-NC-SA»), но и переводить,
создавать
иные
производные
работы,
основанные
на
этом
произведении. Все новые произведения будут иметь одни и те же
49 Лицензия Attribution-NonCommercial 3.0 Unported (CC BY-NC 3.0) // Сайт организации Creative
Commons. [Электронный ресурс]. URL: https://creativecommons.org/licenses/by-nc/3.0/deed.ru
50 Лицензия Attribution-NonCommercial-ShareAlike 3.0 Unported (CC BY-NC-SA 3.0) // Сайт
организации Creative Commons. [Электронный ресурс]. URL: https://creativecommons.org/licenses/bync-sa/3.0/deed.ru
345
лицензии, поэтому все производные работы также будут носить
некоммерческий характер.
По этой лицензии доступны часть изображений Flickr и музыки
сервиса Jamendo.
CC Attribution-NonСommercial-NoDerivs (сокращённо CC BY-NCND)51
Лицензия
«С
указанием
авторства,
некоммерческая и
без
производных» имеет наибольшие ограничения среди шести основных
лицензий, разрешающих свободное распространение произведения.
Эту лицензию часто называют лицензией «бесплатной рекламы»,
поскольку
она
позволяет
другим
получать
и
распространять
произведение до тех пор, пока они упоминают автора и ссылаются на
него, но они не могут изменять произведение и использовать его в
коммерческих целях.
По этой лицензии доступны часть изображений Flickr, часть
музыки Jamendo, Star Wreck, подкаст Радио-Т.
Механизм использования открытых лицензий доступно описан в
статье Sara F. Hawkins «Creative Commons Licenses Explained In Plain
English»52. Автор обращает внимание на то, что любая из лицензий
Creative Commons требует указания ряда обязательных атрибутов, а
именно:
•
имени автора произведения (а также соавторов и пр.);
•
правового статуса произведения;
•
лицензии, на условиях которой используется материал;
•
уточнение условий использования;
•
ссылки на первоисточник.
51 Лицензия Attribution-NonCommercial-NoDerivs 3.0 Unported (CC BY-NC-ND 3.0) // Сайт
организации Creative Commons. [Электронный ресурс]. URL: https://creativecommons.org/licenses/bysa/3.0/deed.ru
52 Hawkins S. Creative Commons Licenses Explained In Plain English // Sara F. Hawkins. [Электронный
ресурс]. URL: http://sarafhawkins.com/creative-commons-licenses-explained-plain-english/
346
В случае, если все эти условия не соблюдены, правообладатель
может предъявить недобросовестному пользователю претензию о
незаконном использовании интеллектуальной собственности.
На данный момент существует достаточно много других открытых
лицензий, которые можно применять для разного типа контента. Если
говорить о базах данных, то наиболее популярной лицензией является
Open Database License (ODbL)53. Для публикации документации,
учебников, справочной информации (приложений, таблиц, списков),
пособий подходящим вариантом лицензионного договора может стать
GNU Free Documentation License. Она была разработана в 1999 году, на
данный момент пользователям доступна версия 1.354. И для этих же
целей отлично подходят лицензии группы Creative Commons, о которых
было
рассказано
выше,
что
подтверждают
вики-проекты,
одновременно работающие и с GNU Free Documentation License, и с
Creative Commons Attribution Share-Alike.
Другие свободные лицензии
Berkeley Software Distribution license (BSD)55
Лицензия
BSD
вводит
минимальные
ограничения
на
использование и распространение программного обеспечения. Она
требует, чтобы во всех программах сохранялось уведомление о
лицензии BSD, если оно распространяется в формате исходных
текстов, или воспроизводилось, если оно распространяется в двоичном
формате. Лицензия BSD (в отличие от некоторых других лицензий) не
требует, чтобы исходные тексты распространялись вообще. Лицензия
BSD допускает несвободное использование и позволяет включать
выпущенное
по
лицензии
программное
обеспечение
в
состав
53 ODC Open Database License v1.0 // SPDX. [Электронный ресурс]. URL:
https://spdx.org/licenses/ODbL-1.0.html
54 GFDL v1.3: Вопросы и ответы // GNU Operating System. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.gnu.org/licenses/fdl-1.3-faq.html
55 “To All Licensees, Distributors of Any Version of BSD”. University of California, Berkeley. 22 July 1999.
[Электронный ресурс]. URL: ftp://ftp.cs.berkeley.edu/pub/4bsd/README.Impt.License.Change
347
несвободных продуктов. Работы, основанные на её основе, могут быть
выпущены по патентованной лицензии в качестве программ с закрытым
исходным
кодом,
что
позволяет
использовать
их
в
обычных
коммерческих целях.
Massachusetts Institute of Technology License (MIT License)56
Будучи
неограничительной,
незначительные
ограничения
следовательно,
обладает
на
хорошей
лицензия
MIT
повторное
использование
совместимостью
накладывает
с
и,
другими
лицензиями. Лицензия MIT разрешает повторное использование в
несвободных программах при условии, что все копии лицензируемых
программ содержат копию условий лицензии MIT и уведомление об
авторском праве. Лицензия MIT также совместима со многими
копилефт-лицензиями, в том числе с GNU General Public License (GPL).
Программы с лицензией MIT могут быть интегрированы в программы
под GPL, но не наоборот.
GNU General Public License (GNU GPL)57
GPL – копилефт-лицензия, что означает, что производная работа
может распространяться только на тех же лицензионных условиях. Это
отличает GPL от неограничительных лицензий свободных программ,
примерами широкого применения которых являются лицензии BSD и
MIT. В своё время GPL была первой копилефт-лицензией для общего
пользования, которая гарантировала конечным пользователям свободу
запуска,
изучения,
совместного
использования
и
модификации
программ. Положения и условия GPL должны быть доступны любому
лицу, получающему копию произведения, на которое распространяется
GPL («лицензиат»). Любому лицензиату, который придерживается
данных условий, предоставляется разрешение на модификацию
56 “Open Source Initiative OSI – The MIT License: Licensing”. Open Source Initiative. [Электронный
ресурс]. URL: http://opensource.org/licenses/MIT
57 GNU General Public License. Version 3, 29 June 2007 // Сайт GNU Operating Systems.
[Электронный ресурс]. URL: https://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.html
348
произведения,
а
также
на
копирование
и
распространение
произведения или любой производной версии. Лицензиат имеет право
взимать плату за эту услугу или делать это бесплатно. Этот последний
пункт отличает GPL от лицензий программ, которые запрещают
коммерческое распространение.
GNU Free Documentation License (GFDL)58
Это
копилефт-лицензия
на
свободную
документацию,
аналогичная GNU General Public License. Она даёт читателям право
копировать,
распространять
и
изменять
(за
исключением
«неизменяемых разделов») произведения и требует, чтобы все копии и
производные от них были доступны по той же лицензии. Копии могут
также продаваться на коммерческой основе, но при их изготовлении в
больших количествах (более 100 экземпляров) оригинал документа или
исходный код должны быть доступны получателю произведения.
Условия лицензии: все предыдущие авторы работы должны быть
прописаны; все изменения в работе должны быть зафиксированы в
протоколе;
все
производные
произведения
должны
быть
лицензированы по той же лицензии; полный текст лицензии,
неизменяемые разделы, если таковые имеются, и любые другие
дополнительные отказы от гарантий (например, общий отказ от
ответственности, предупреждающий читателей, что документ может
быть неточным), а также уведомления об авторских правах из
предыдущих версий должны быть сохранены; технические меры, такие
как DRM, не могут использоваться для контроля или препятствования
распространению или редактированию документа.
Бесплатная онлайн-энциклопедия Википедии использует GFDL (в
сочетании с лицензией СС Attribution-ShareAlike) для всех своих
текстов.
58 GNU Free Documentation License. Version 1.3, 3 November 2008 // Сайт GNU Operating Systems.
[Электронный ресурс]. URL: https://www.gnu.org/licenses/fdl-1.3.en.html
349
Mozilla Public License (MPL)59
Эта
копилефт-лицензия
представляет
собой
своего
рода
промежуточный вариант между неограничительными лицензиями
свободных программ и стандартной общественной лицензией GNU
(GPL), которая стремится сбалансировать интересы разработчиков
несвободных программ и разработчиков открытых исходных текстов.
MPL определяет права как переход от «поставщиков», которые создают
или изменяют исходный код – через необязательного дополнительного
распространителя – к лицензиату. Она предоставляет либеральные
авторские
и
патентные
лицензии,
разрешающие
свободное
использование, модификацию, распространение и использование
произведения, но не предоставляет лицензиату никаких прав на
товарные знаки автора. Эти права прекращаются, если лицензиат не
соблюдает
условия
лицензии,
но
нарушитель,
вернувшийся
к
соблюдению условий, возвращает и свои права. В лицензию входит
положение о репрессивных мерах в отношении патентов, аналогичное
положению лицензии Apache, необходимое для защиты других
получателей
вспомогательного
манипулирования.
Авторы
дистрибьютора
отказываются
от
от
патентного
гарантий
и
ответственности, но позволяют вспомогательным дистрибьюторам
предлагать их от своего имени.
WTFPL (Do what the fuck you want to Public License)60
Неограничительная лицензия, совместимая с GPL, наиболее
часто используемая в качестве лицензии свободных программ, аналог
переводу произведения в общественное достояние. Она позволяет
редистрибутировать и модифицировать произведение на любых
условиях. Лицензия не является копилефт-лицензией, отличается от
59 MPL 2.0 FAQ // Сайт Mozilla Foundation. [Электронный ресурс]. URL: https://www.mozilla.org/en-
US/MPL/2.0/FAQ/
60 About the WTFPL // Сайт WTFPL - Do what the fuck you want to public license. [Электронный
ресурс]. URL: http://www.wtfpl.net/about/
350
лицензии общественного достояния тем, что автор может применять
её, даже если у него нет возможности поместить свою работу в
общественное достояние в соответствии с местными законами. В
отличие от других неограничительных лицензий (например, MIT),
WTFPL не включает отказ от гарантий. Официальный веб-сайт WTFPL
предлагает отказ от ответственности, который будет использоваться в
исходных текстах программного обеспечения.
Open Data Commons – Public Domain Dedication & License (ODC
PDDL)61
Лицензия свободного обмена, изменения и использования работы
в любых целях и без каких-либо ограничений, предназначена для
совместного или индивидуального использования в базах данных или
для их содержимого.
Attribution License (ODC-By)62
Лицензионное
соглашение,
предназначенное
для
предоставления пользователям возможности свободно обмениваться,
изменять и использовать базы данных при условии соблюдения
требований: прописывать любое публичное использование базы
данных или произведений, созданных на её основе. При любом
использовании или редистрибуции базы данных или произведений на
её основе вы должны разъяснить другим лицам лицензию и сохранять
в неприкосновенности любые уведомления, содержащиеся в исходной
базе данных.
Open Database License (ODC-ODbL)63
OBdL
–
копилефтная
ShareAlike-лицензия,
позволяющая
пользователям свободно обмениваться, изменять и применять базу
61 ODC Public Domain Dedication and Licence (PDDL) // Сайт Open Data Commons. [Электронный
ресурс]. URL: https://www.opendatacommons.org/licenses/pddl/1-0/index.html
62 Open Data Commons Attribution License (ODC-By) v1.0 // Сайт Open Data Commons. [Электронный
ресурс]. URL: https://opendatacommons.org/licenses/by/1-0/index.html
63 ODC Open Database License (ODbL) Summary // Сайт Open Data Commons. [Электронный
ресурс]. URL: https://opendatacommons.org/licenses/odbl/summary/index.html
351
данных, сохраняя эту же свободу для других. В соответствии с
условиями
лицензии
необходимо
указывать
любое
публичное
использование базы данных или произведений, созданных на её
основе, как это указано в лицензии. Для любого использования или
редистрибуции базы данных или её производных необходимо
разъяснять другим лицам лицензию базы данных и сохранить в
неприкосновенности любые уведомления, содержащиеся в исходной
базе данных. При публичном использовании любой адаптированной
версии базы данных или произведения, созданного из адаптированной
базы данных, также необходимо предложить эту адаптированную базу
данных в рамках ODbL. При распространении базы данных или её
адаптированной версии, разрешено использовать технологические
меры, ограничивающие ее работу (например, DRM).
European Union Public License (EUPL)64
Это первая лицензия с открытым исходным кодом, выданная
международным руководящим органом, доступная на 23 официальных
языках Европейского Союза и соответствующая действующему
законодательству об авторском праве государств-членов Европейского
Союза. Лицензия была разработана с учетом других лицензий с
открытым исходным кодом и даёт разрешение на переиздание
указанных работ в соответствии с другими лицензиями.
2.2.
Добросовестное
использование
и
исключение
для
свободного использования
Добросовестное
использование
–
правовой
механизм,
позволяющий в некоторых ситуациях использовать защищенный
авторским
правом
контент
без
получения
разрешения
правообладателя65. Термин fair use применяется только в США, однако
64 European Union Public License, version 1.2 (EUPL-1.2) // Open Source Initiative. [Электронный
ресурс]. URL: https://opensource.org/licenses/EUPL-1.1
65 Часто задаваемые вопросы о добросовестном использовании // Google Support. [Электронный
ресурс]. URL: https://support.google.com/youtube/answer/6396261?hl=ru
352
в некоторых странах с англосаксонской системой права используется
схожий термин – «честное использование» (fair dealing). Механизм fair
use описывает принципы, согласно которым использование контента
без разрешения правообладателя может являться законным. Для
оценки законности следует принимать во внимание следующие
параметры:
•
коммерческое/некоммерческое
коммерческое
использование,
использование:
как
правило,
не
считается
добросовестным, но иногда возможны исключения;
•
суть работы, защищенной авторским правом: если исходный
материал
основан
на
общеизвестных
фактах,
а
не
является
художественным вымыслом, то его использование в производной
работе
с
большей
вероятностью
может
быть
признано
добросовестным;
•
размер
и
значимость
использованного
фрагмента
относительно всей работы: если заимствован лишь небольшой
фрагмент,
такое
использование
скорее
будет
признано
добросовестным, чем если вы скопировали значительную часть
исходного произведения;
•
ценность
влияние использования на потенциальный рынок или
защищенных
материалов:
использование
исходного
произведения обычно не расценивается как добросовестное, если в
результате правообладатель потерял прибыль66.
Механизм fair use отличается от механизма исключения для
свободного использования, принятого в странах континентального
права, тем, что перечни исключений для свободного использования, как
правило, являются закрытыми, в отличие от принципов fair use, которые
задают базовые критерии для принятия решения, которое будет
66 Часто задаваемые вопросы о добросовестном использовании // Google Support. [Электронный
ресурс]. URL: https://support.google.com/youtube/answer/6396261?hl=ru
353
соответствовать закону. Следует отметить, что списки исключений
формулируются достаточно конкретно как раз для того, чтобы по
возможности исключить неопределенность в толковании и уменьшить
количество судебных исков. Механизм fair use, напротив, в значительно
большей степени опирается на то, что принятые на его основе решения
о свободном использовании могут и будут оценены в суде.
2.2.1. Добросовестное использование в законодательстве
Добросовестное использование в США
В каждой стране понятие «добросовестное использование»
трактуется по-своему. Очень интересен в этом контексте опыт США, где
существует правовая доктрина добросовестного использования. Она
описывает
исключения
и
ограничения
исключительного
права,
предоставляемого автору творческого произведения законом. В 1976
году доктрина была включена в статью (Раздел 17 Кодекса США § 107)
Закона
об
авторском
праве:
«добросовестное
использование
защищённых произведений не является нарушением авторских прав, в
том числе не признаются нарушением воспроизведение произведений
(в том числе аудиозаписей) в целях критики, комментирования,
освещения
новостей,
обучения
(включая
размножение
для
использования в классах), преподавания или научных исследований.
При определении того, является ли использование произведения
добросовестным в каждом конкретном случае, необходимо принимать
во внимание следующие факторы:
•
ли
такое
цель и характер использования, включая вопрос, содержит
использование
коммерческий
характер
или
служит
некоммерческим образовательным целям;
•
сущность произведения, охраняемого авторским правом;
•
величина и существенность использованной части по
отношению ко всему произведению, защищённому авторским правом;
354
•
и влияние использования на потенциальный рынок или
стоимость произведения, защищённого авторским правом.
Добросовестное
произведения
также
использование
допускается
с
учётом
неопубликованного
изложенных
выше
факторов»67.
Добросовестное использование в Канаде
Интересна модель добросовестного использования произведений
в Канаде. В 2012 году в стране был принят Bill C-11 (Modernization Act),
основными положениями которого стали:
•
легализация копирования в личных целях, включая запись с
эфира и изменение формата полученных копий (перекодирование,
создание цифровой копии физического носителя и др.);
•
расширение
произведений
в
принципа
свободного
образовательных,
использования
исследовательских,
информационных целях, для создания пародий и сатирических
произведений, ремиксов и мэшапов, домашнего видео. Библиотеки
могут переводить архивы в нужные им форматы (в том числе
заниматься оцифровкой произведений);
•
расширение
возможности
работы
с
«сиротскими»
произведениями: регулятор выдает лицензии на работу с такими
произведениями, если были предприняты достаточные меры по
выявлению правообладателя;
•
принятие системы «notice and notice» (уведомление и
уведомление), при которой информационный посредник приобретает
иммунитет от судебного преследования за действия пользователей,
если перенаправляет пользователям уведомления о прекращении
нарушений авторского права от правообладателей;
67 Добросовестное использование // Wikipedia. Дата обращения 09.06.2019. [Электронный ресурс].
URL: http://bit.ly/2L00kxK
355
•
расширено
понятия
«добросовестного
использования»,
которое, помимо научных исследований, изучения авторских работ в
личных целях, написания критических статей, обзоров и новостных
сообщений,
пополнилось
ещё
сатирическими,
пародийными
и
образовательными целями;
•
создание пользовательского контента в новом законе
разрешено путём комбинирования или использования легально
размещенных в интернете авторских материалов в некоммерческих
целях с обязательным указанием источника заимствования без
нанесения ущерба интересам правообладателей;
•
разрешено свободное использование некоторых типов
авторских работ для частных (личных) целей с соблюдением ряда
условий (копию нельзя подарить, продать или предоставлять во
временное пользование)68.
Следующим элементом реформы авторского права в Канаде
стали резонансные решения Верховного суда Канады от 2012 года по
делам,
охватывающим
проблемы
свободного
использования,
лицензионных отчислений, а также того, что считать публичным
воспроизведением. Ксерокопирование учебных материалов в школах
было признано свободным использованием; музыка в видеоиграх не
требует отчислений за публичное воспроизведение, также допускается
продажа контента в цифровой форме, при этом отчисления требуются
от потоковых сервисов; ознакомительные фрагменты звукозаписей в
музыкальных сервисах подпадают под свободное использование в
целях изучения.
Решения Верховного суда вводят несколько новых доктрин в
канадское законодательство. Суды обязаны учитывать широкую
трактовку принципов свободного использования и прав пользователей.
68 Bill C-11: The Copyright Modernization Act // University of British Columbia. [Электронный ресурс].
URL: http://copyright.ubc.ca/copyright-legislation/bill-c-11-the-copyright-modernization-act/
356
Общества
по
управлению
коллективными
правами
не
могут
претендовать на сборы лицензионных отчислений при появлении
новых
методов
дистрибуции
и
обязаны
учитывать
принципы
технологической нейтральности. Одной из целей законодательства об
интеллектуальной собственности является обеспечение доступа к
образовательным материалам. Это относится к преподавателям и к
студентам.
Верховный суд Канады обозначил шесть факторов, которые
помогают определить является ли использование добросовестным:
•
цель работы;
•
характер
(многократное
и/или
многоразовое
использование);
•
объем (целая работа или её часть);
•
наличие альтернативы выбора (были ли доступны другие
источники для осуществления той же цели);
•
«природа» (характер) работы (конфиденциальная или для
публикации);
•
влияние
использования
работы
на
оригинал
работы
(конкурирует ли работа на одном и том же рынке).
Сформулированная
таким
образом
правовая
доктрина
отличается от сложившейся практики подходом, в значительно
большей степени ориентированным на пользователей, чем обычные
системы авторского права, по преимуществу учитывающие только
интересы правообладателей69.
Следует
обратить
внимание,
что
Modernization
Act
предусматривал не только изменения в правовой системе, но и
механизм самокоррекции и требовал аудита применения закона через
5 лет. В 2017 году процесс такого аудита был открыт парламентом
69 Сагдеева Л. В. Свободное использование как ограничение исключительных прав // Юридические
исследования. – 2017. – № 9. – С. 1–13. DOI: 10.25136/2409-7136.2017.9.23950 [Электронный
ресурс]. URL: http://bit.ly/2L0bnr0
357
Канады, специальная комиссия которого собирала аналитические
материалы и мнения всех заинтересованных сторон – авторских
обществ,
обществ
по
коллективному
управлению
правами,
независимых аналитиков из научной среды и экспертов правительства.
Последняя точка в аудите закона ещё не поставлена, но, судя по
докладу
правительства,
рекомендовавшего
оставить
базовые
положения закона без изменения, Modernization Act продолжит
работать ещё пять лет. Правительство также рекомендовало, с учетом
подписания Североамериканского соглашения о свободе торговли и
обязательства Канадой продлить срок охраны авторских прав с 50 до
70 лет, ввести процедуру регистрации для произведений, авторы
которых хотят продлить их охрану на дополнительные 20 лет, оставив
произведения, которые не прошли такую регистрацию под охраной на
предусмотренные Бернской конвенцией 50 лет.
2.2.2.
Исключения
для
свободного
использования
произведений в Европе
Общие подходы к сферам свободного и принудительного
использования, сформулированные в международных актах, были
рассмотрены
выше
Отдельные
примеры
в
разделе
приведены
1.3
настоящего
здесь
для
исследования.
более
полного
представления о действующих моделях в отдельных юрисдикциях.
Родоначальница авторских прав Великобритания в вопросах об
авторских правах руководствуется законом 1988 года70. На данный
момент он подразумевает наличие нескольких исключений для
добросовестного (справедливого) использования:
•
в частных или исследовательских целях;
•
в учебных целях в образовательном учреждении;
•
в критических или новостных целях;
70 Закон Великобритании об авторском праве // Российский правовой портал: Библиотека Пашкова.
[Электронный ресурс]. URL: https://constitutions.ru/?p=7934
358
•
по причине случайного включения (например, изображение
товара на фоне фотографии);
•
при создании библиотечных копий;
•
при создании карикатур, пародий или стилизаций;
•
записи вещания для прослушивания или просмотра в более
удобное время;
•
создания резервных копий компьютерной программы для
личного использования.
В соответствии с законодательством Великобритании доктрина
честного («добросовестного») использования (fair dealing) применима
не только к текстовым работам, но относится и к музыкальным,
драматическим,
художественным,
литературным
и
другим
произведениям. В Законе об авторском праве 1988 г. перечень видов
деятельности, которые могут быть квалифицированы как честное
использование, дополнен целью «критики или рецензии и сообщения
новостей». Положения Закона 1988 г., однако, не распространяются на
авторские права на партитуру (the copyright of printed music).
В Великобритании суд может принять к сведению фактическую
цель работы и будет внимательно исследовать заявленную цель
использования: является ли целью действительно критика или
рецензия, или это что-то иное, например, попытка представить под
видом критики нарушение авторского права и, таким образом,
получение выгоды от чужой работы. Такой подход был закреплен в
деле Pro Sieben Media AG vs. Carlton Television Ltd, где ответчик во
время
телевизионного
journalism»
вещания
(журналистика
подверг
«чековой
критике
книжки»
–
«cheque-book
это
практика
приобретения исключительных прав на издание сенсационного
материала посредством выплаты большой суммы денег) и использовал
клип из передачи немецкого телевидения в качестве одной из
иллюстраций. Апелляционный суд постановил, что доктрина частного
359
использования (в качестве аргумента в защиту от обвинений в
нарушении прав автора) применима при данных обстоятельствах дела,
поскольку
эффект
от
трансляции
был
направлен
на
критику
«искажения» правды, которое свойственно журналистике «чековой
книжки» как виду журналистики71.
Исключения для свободного использования приняты и во
французском законодательстве. В статье L 122-5 МПК перечислены
следующие исключения:
•
частная и безвозмездная демонстрация в кругу семьи;
•
копии и репродукции, предназначенные для частного
использования без извлечения прибыли;
•
анализ
полемическим,
и
цитирование,
обоснованное
образовательным,
научным,
критическим,
информационным
характером (при условии чёткого указания авторства и источника);
•
обзор прессы (при условии чёткого указания авторства и
источника);
•
в
эфире
распространение (даже в полном объеме) через прессу или
в
качестве
текущих
новостей
выступлений
для
общественности на политических, административных, судебных или
научных собраниях, а также на открытых заседаниях в рамках
политических мероприятий и на официальных церемониях (при
условии четкого указания авторства и источника);
•
полное или частичное воспроизведение произведений
графического или трёхмерного искусства, предназначенного для
доказательной базы судопроизводства;
•
создание пародий, стилизаций, карикатур;
•
действия,
необходимые
для
доступа
к
содержанию
электронной базы данных в целях и пределах использования,
предусмотренных договором.
71 Сагдеева Л. В. Цит. соч.
360
Законодательство Германии об авторском праве – хороший
пример отличия доктрины свободного использования от доктрины
добросовестного использования. Закон об авторском праве и смежных
правах от 9 сентября 1965 года содержит главу, в которой описывается
несколько
положений,
ограничивающих
объем
авторских
прав
владельца в отношении законно разрешенных видов использования. К
их числу относятся:
•
использование
произведений
в
рамках
судебного
делопроизводства;
•
воспроизведение
и
использование
произведений
в
религиозных и просветительских целях в соответствующих заведениях;
•
воспроизведение в газетах,
журналах и бюллетенях,
содержащих новостные заметки, официальных речей и докладов с
публичных мероприятий;
•
воспроизведение отдельных материалов эфира, печатного
издания или другого информационного ресурса, если они касаются
политических,
экономических
или
религиозных
вопросов
современности и не содержат заявления о запрете их использования72;
•
беспрепятственное
распространение
информации,
касающейся общественно важных событий современности;
•
цитирование в мере, оправданной целью цитирования;
•
публичное
сообщение
опубликованной
работы
без
коммерческой цели на религиозном мероприятии;
•
копирование, репродукция и воспроизведение в личных
целях без извлечения прибыли.
В Законе об авторском праве Исландии охрана произведений не
распространяется на следующие случаи использования:
•
кратковременное или случайное использование;
72 Автору выплачивается справедливое вознаграждение за воспроизведение, распространение и
публичное сообщение, за исключением случаев, когда краткие выдержки из ряда комментариев
или статей воспроизводятся, распространяются или предаются гласности в форме обзора.
361
•
использование, являющееся неотъемлемой и существенной
частью технологического процесса;
•
использование, законно осуществляющееся с единственной
целью обеспечения возможности эффективной передачи в сети между
третьими лицами;
•
не имеющее самостоятельной экономической ценности;
•
исключительно частное использование без извлечения
прибыли
(кроме
архитектурных
сооружений,
защищённого
программного обеспечения, полных копий баз данных);
•
использование произведений библиотеками и архивами для
восстановления, сохранения и резервного копирования;
•
цитирование в объёме, оправданном целью цитирования.
Интересно с точки зрения наличия исключений на свободное
использование произведений скандинавское законодательство. Так,
например, в Швеции, помимо традиционно принятого разрешения на
свободное воспроизведение в личных, учебных целях или в целях
цитирования,
разрешается
воспроизведение
произведений
в
медицинских учреждениях в целях предоставления доступа пожилым и
больным людям, а также воспроизведение для обеспечения доступа
инвалидам к произведению.
Главный законодательный источник об авторском праве в
Норвегии – Закон об авторском праве 1961 года. Использование
произведений разрешается в следующих случаях73 :
•
создание
временных
копий,
когда
они
являются
неотъемлемой и существенной частью технологического процесса,
имеют целью обеспечение передачи работы в сети между третьими
сторонами
через
посредника
или
не
имеют
самостоятельного
экономического значения;
73 The New Norwegian Copyright Act 2018 // NJORD Law Firm [Электронный ресурс]. URL:
https://www.njordlaw.com/new-norwegian-copyright-act-2018/
362
•
создание копий для личного пользования без извлечения
прибыли (кроме копирования архитектурных конструкций и зданий,
полных копий ПО или баз данных, фотокопирования, которое может
быть выдано за оригинал);
•
воспроизведение в учебных целях;
•
воспроизведение для обеспечения доступа инвалидов к
произведению;
•
цитирование (в объеме, необходимом для достижения цели
цитирования);
•
создание пародийного произведения.
В 2018 году в законодательство Норвегии было внесено несколько
существенных поправок, нацеленных на защиту правообладателей.
Они предусматривают, в частности, что потоковое вещание (стриминг)
теперь является явно незаконным, если «очевидно», что такое
вещание нарушает закон и использование незаконного источника
«способно нанести значительный ущерб финансовым интересам
автора» (например, стриминг фильмов). Новое положение не должно
влиять на случайный интернет-серфинг и не должно требовать от
частных лиц оценки того, был ли контент выпущен с нарушением
Закона об авторском праве, в каждом отдельном случае должно
учитываться намерение пользователя.
2.2.3. Исключения для свободного использования в Азии
В соответствии с Законом об авторском праве граждан Китая
допускаются
следующие
виды
свободного
использования
произведений, охраняемых авторским правом74 :
•
использование опубликованной работы в личных целях –
учебных, исследовательских или развлекательных;
74 Copyright Law of the People’s Republic of China // WIPO. [Электронный ресурс]. URL:
https://wipolex.wipo.int/en/legislation/details/6062
363
•
корректное цитирование опубликованной работы с целью
представления работы, комментирования или рецензирования;
•
цитирование в средствах массовой информации с целью
сообщения текущих новостей;
•
использование средствами массовой информации в целях
информирования
об
актуальной
политической,
экономической,
религиозной повестке (если в работе не заявлен запрет на
использование);
•
использование
в
средствах
массовой
информации
высказываний на публичных мероприятиях (если не заявлен запрет на
использование);
•
перевод, репродукция (с небольшим количеством копий) в
учебных или исследовательских целях при условии, что перевод или
репродукция не будут опубликованы или распространены;
•
использование
официальными
органами
власти
для
исполнения служебных обязанностей;
•
использование произведений архивами и библиотеками,
музеями, галереями и другими подобными организациями в целях
сохранения или представления произведения;
•
безвозмездное исполнение опубликованного произведения;
•
перевод опубликованного произведения на национальные
языки меньшинств Китая в целях публикации и распространения в
стране;
•
перевод произведения на язык Брайля и публикация для
обеспечения доступа инвалидам по зрению.
Законодательство Японии в области авторского права допускает
следующие виды использования произведений, охраняемых авторским
правом75 :
75 Copyright Law of Japan // CRIC Copyright and research information center. [Электронный ресурс].
URL: http://www.cric.or.jp/english/clj/cl2.html
364
•
использование в личных целях (кроме воспроизведения с
помощью
профессионального
оборудования,
в
обход
мер
технологической охраны, записей, нарушающих авторское право или
созданных с нарушением авторского права);
•
случайное использование аудиовизуального произведения в
новом произведении (объективно случайное произведение) при
условии, что такое воспроизведение или адаптация не наносит
необоснованного ущерба интересам владельца авторского права;
•
использование опубликованного произведения в целях
разработки,
тестирования
или
практического
использования
технологии, необходимой для записи произведения;
•
использование произведений библиотеками и архивами без
цели извлечения прибыли (в целях личного пользования, в случае
необходимости копирования, репродукции и сохранения произведения,
создания его электронной копии);
•
цитирование в объемах, оправданных целью цитирования;
•
цитирование
государственной
документации,
информационных, исследовательских и статистических данных в
средствах массовой информации;
•
использование произведений в учебной литературе;
•
перевод и адаптация произведений для обеспечения
доступности людям с инвалидностью;
•
публичное исполнение без цели извлечения прибыли;
•
использование в политических, публичных и судебных
выступлениях, а также в целях судопроизводства;
•
использование
произведений
для
информирования
о
текущих событиях;
•
использование в целях перевода и адаптации;
•
использование для демонстрации копии произведения в
публичных местах (с разрешения правообладателя оригинала);
365
•
временное
воспроизведение
в
целях
репродукции,
восстановления и проч.;
•
использование
произведения
для
предотвращения
произведения
в
информационно-
трудностей с трансляцией;
•
использование
аналитических целях.
В законодательстве Израиля, касающемся авторского права,
разрешены следующие виды свободного использования:
•
добросовестное использование в таких целях, как: частное
исследование, научные исследования, критика, обзор, журналистские
репортажи,
цитирование,
преподавание
и
экзамен
в
учебном
заведении;
•
использование
в
юридических
или
административных
процедурах;
•
воспроизведение произведения, находящегося в месте,
открытом для посещения (копирование произведения, охраняемого
авторским правом, которое доступно общественности по закону, если
оно соответствует цели, с которой произведение стало доступным для
общественности, и в той мере, в какой это оправдано с учетом
указанной цели);
•
случайное
использование
(случайное
использование
произведения, защищённого авторским правом, путём включения его в
фотографическое
произведение,
в
кинематографическое
произведение или в звукозапись, а также использование такого
произведения, которое, таким образом, включает произведение,
защищённое авторским правом);
•
передача
в
эфир
или
копирование
произведения,
находящегося в месте, открытом для посещения (в виде фотографии,
рисунка
или
архитектурного
аналогичного
произведения,
визуального
описания
произведения
366
авторского
скульптуры
или
произведения прикладного искусства, если такое произведение
постоянно находится в общественном доступе);
•
компьютерных программ в целях создания резервной копии,
осуществления технического обслуживания, ремонта и безопасности;
•
эфирное вещание (при наличии разрешения на вещание);
•
временное копирование (временное копирование, включая
случайное копирование произведения, охраняемого авторским правом,
если оно является неотъемлемой частью технологического процесса,
единственной целью которого является обеспечение возможности
передачи произведения между двумя сторонами, через сеть связи,
через посредника или при любом другом законном использовании
произведения при условии, что указанная копия не имеет значительной
экономической ценности сама по себе);
•
создание
нового
произведения
(включает
частичное
копирование предыдущей работы при условии, что создаётся новое
произведение, которое не повторяет сути предыдущей работы и не
является её имитацией);
•
обновление
и
реконструкция
зданий
(использование
непосредственно архитектурного сооружения, чертежей, планов)76.
В дополнение к вышесказанному законодательство об авторском
праве Израиля при определенных условиях допускает публичное
исполнение авторских работ в учебных заведениях, изготовление копий
авторских работ в библиотеках и архивах, форматирование авторских
работ для инвалидов.
Защита «добросовестного использования» или «справедливого
обращения» применяется в том случае, если присутствуют любые два
из условий:
76 Karen Elburg, Adar Bengom (Ortal) and Jenia Melkhior. Israel: Intellectual Property Copyright Law
(Amendment No. 5), 2019 [Электронный ресурс]. URL: http://bit.ly/2L0j6VO.
367
•
использование не является коммерческим и полезно
общественности;
•
использование в целях образования или культуры;
•
использование как способ самообразования;
•
использование в целях научных исследований, критики,
обзора или газетной заметки.
Сегодня чаще всего считается, что любая цель является
коммерческой в той или иной степени и только характер использования
может
определить,
попадает
ли
нарушение
под
защиту
«добросовестного использования».
В качестве примера судебной практики Израиля можно привести
решение окружного Суда Тель-Авива в отношении Футбольной
ассоциации (дело Premier League Ltd. v. Ploni). Суд указал, что
добросовестное использование является правом пользователя и
постановил, что прямая трансляция футбольных матчей в интернете
является
добросовестным
использованием.
При
этом
суд
проанализировал четыре фактора добросовестного использования,
принятые в 2007 г., сославшись на прецедентное право США77.
2.2.4. Свободное использование в России
О случаях и пределах свободного использования охраняемых
объектов,
Федерации,
установленных
а
также
о
Гражданским
системе
имущественными
авторскими
предполагающего
согласия
и
кодексом
Российской
расширенного
управления
смежными
правообладателя
о
правами,
каждом
не
случае
использования, но предусматривающего выплату вознаграждения
пропорционального или компенсационного характера, было подробно
рассказано в разделе 1.3. настоящего исследования.
77 Сагдеева Л. В. Цит. соч.
368
Необходимость включения таких случаев обусловлено не только
участием России в международных соглашениях об авторском праве и
смежных правах, но и конституционными правами граждан и векторами
гуманитарной
и социальной
Конституционный
Суд
РФ
политики
российского
определяет
случаи
государства.
свободного
использования как исключения, уменьшающие объем исключительных
прав авторов, преследующие общественно полезную цель развития
образования, культуры, возможностей свободного занятия учебной,
научной или творческой деятельностью и способствующие реализации
конституционного права на участие каждого в культурной жизни, на
доступ к культурным ценностям. В этом, по мнению суда, отражается
социальный характер гражданско-правового института свободного
использования, развитие которого свидетельствует о стремлении
законодателя
уравновесить
интересы
авторов
(и
иных
правообладателей) с интересами пользователей в соответствии с
требованиями Конституции Российской Федерации78.
2.2.5. Расширение применения свободных лицензий
Необходимо
обратить
внимание,
что
сфера
применения
свободных лицензий неуклонно расширяется. Этому, безусловно,
способствует и деятельность общественных организаций, которые
поддерживают их распространение и применение (в первую очередь –
Creative Commons). Следует ожидать, что в ближайшие годы эти
лицензии получат ещё большую популярность благодаря движению
открытого доступа в науке, которое опирается и на институциональную
поддержку научных фондов, крупнейших университетов и научных
библиотек (в том числе в лице cOAlition), и на массовую поддержку
самой научной общественности в лице учёных и их объединений,
заинтересованных
в
снятии
коммерческих
78 Сагдеева Л. В. Цит. соч.
369
ограничений
и
в
полноценном развитии открытой научной коммуникации. В России
открытые
лицензии
являются
использования
сдерживается
пользователей,
отсутствием
частью
ГК
РФ,
компетенциями
внимания
к
однако
рост
регулятора
правовой
и
стороне
коммуникации и её важности с точки зрения обеспечения моральных
прав автора (авторство и целостность произведения гарантируются
только его доступностью).
2.2.6. Расширение сферы исключений для свободного
использования
В происходящих в разных странах изменениях в авторском праве
в последние годы можно наблюдать расширение сферы исключений
для свободного использования. Особенно яркий тому пример, конечно,
– описанная выше реформа авторского права в Канаде. Однако
аналогичные перемены можно наблюдать и в других странах: не так
давно суд Дели (Индия) подтвердил легальность копирования в
образовательных целях79; реформа авторского права, проведённая в
этом году в Сингапуре, также ввела использование произведений для
нужд
образования
исключений
для
в
образовательных
свободного
учреждениях
использования80.
в
список
Наконец,
новая
последняя директива Евросоюза об авторском праве на едином
цифровом рынке, помимо одиозных положений об ответственности
провайдеров и новостных агрегаторов, содержит положения, которые
серьезно
расширяют
список
исключений
для
свободного
использования произведений в целях обработки больших объемов
данных, оцифровки архивов и библиотек и др.81 Особого внимания
заслуживает отмена права на репродукцию объектов, перешедших в
79 Delhi University photocopy case: Three publishers withdraw copyright suit against shop // Hindustan
Times. 09.03.2017. URL: http://bit.ly/2LaaYCd
80 Singapore Copyright Review – Enhancing Creators’ Rights and Users’ Access to Copyrighted Works //
Singapore's Ministry of Law. URL: http://bit.ly/2L8Hepm
81 A new Copyright Legislation for Europe. How will this impact Open Access? // SPARC Europe. URL:
http://bit.ly/2L8IBo0
370
общественное
достояние,
прогрессивным
шагом,
которая
который
является,
повлечёт
за
безусловно,
собой
пересмотр
музейного законодательства Европы и, возможно, России. Можно
полагать, что такое расширение сферы исключений для свободного
использования является актуальной тенденцией в тех странах, которые
заинтересованы в модернизации своих систем авторского права.
2.2.7. Ограниченное свободное использование при условии
возмещения правообладателям через общества по коллективному
управлению
Использование охраняемых произведений при условии сбора
платы за них организациями по коллективному управлению правами
(ОКУП) не является в строгом смысле свободным, поскольку с
необходимостью требует финансово-юридические транзакции, его
обусловливающие, между ОКУП и посредником, осуществляющим
доступ к произведению для широкой публики. Однако для конечного
пользователя такое использование произведений, как правило,
является свободным – бесплатным и не требующим разрешения. В
зависимости от национальных традиций в сферу такого использования
произведений могут попадать разные типы контента: использование
книг в библиотеках, как правило, не попадает в сферу интересов ОКУП,
но это не так в Великобритании, где авторы получают выплаты из
государственного бюджета, распределяемые в соответствии со
статистикой использования книг.
Актуальной тенденцией в этой сфере свободного использования
является постепенное её расширение, поддерживаемое, в частности
Евросоюзом. Однако и за его пределами можно найти случаи
радикального
расширения
сферы
свободного
использования
произведений, обеспечиваемого ОКУП в интересах широкой публики.
Показателен в этом отношений проект доступа к литературному
наследию в Норвегии. В 2014 году Государственная библиотека
371
Норвегии открыла82 доступ ко всем произведениям, написанным до XXI
века,
для
Библиотека
интернет-пользователей
заключила
соглашение
с
с
IP-адресами
местным
Норвегии.
ОКУП
Kopinor,
представляющей интересы большой части авторов и издателей,
благодаря которому стала возможной организация ограниченно
свободного доступа к большому числу литературных произведений, всё
ещё защищенных авторским правом. Схема работы проекта была
построена таким образом, что ОКУП выплачивает компенсации тем
правообладателям, чьи работы, защищённые авторским правом,
становятся доступны интернет-пользователям из Норвегии, при этом
сами пользователи имеют возможность бесплатно получать доступ к
контенту. Это, безусловно, пример хорошей организации системы
финансирования для любых языков малых народов.
Пересмотр законодательства об авторском праве83 позволил
Государственной библиотеке Норвегии получить право передавать
копии электронных документов по запросам удаленных пользователей,
обслуживаемых в других библиотеках, но с условием последующего
уничтожения этих копий, а также предоставлять доступ пользователям
к электронным ресурсам с компьютеров не только Государственной
библиотеки, но и университетов, иных публичных библиотек и даже с
персональных компьютеров отдельных пользователей.
Следует также отметить, что именно деятельность ОКУП в роли
финансово-юридических
посредников
свободного
доступа
к
охраняемым произведениям является одним из главных драйверов
роста интереса к формальной регистрации авторского права (особенно
если не брать в расчёт требования регистрации при подаче исков о
возмещении
ущерба
–
характерной
особенности
судебного
82 Digitalizing at the National Library // National Library of Norway. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.nb.no/en/digitizing-at-the-national-library/
83 The New Norwegian Copyright Act 2018 // Njord lawfirm. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.njordlaw.com/new-norwegian-copyright-act-2018/
372
делопроизводства в США и Китае, позволяющей говорить о том, что в
этих юрисдикциях положения Бернской конвенции имеют далеко не
такое безусловное значение, как может показаться сначала). В отличие
от издателей, которые получают лицензии от авторов на публикацию
произведений в индивидуальном и частном порядке, ОКУП, являются,
как правило, уполномоченными государством учреждениями, а потому
могут не заключать индивидуальных договоров с авторами, работая по
схеме opt-out, и нуждаются в как можно более полном, корректном и
оперативном доступе к информации о правовом статусе произведений,
то есть в том или ином виде регистрации авторского права.
Но самое интересное, что отсутствие реестров и репозиториев
общественного
достояния
не
позволяет
ОКУП
добросовестно
обеспечивать охрану моральных правами авторов, произведения
которых переходят в режим общественного достояния. Это системная
проблема, которая в настоящий момент нуждается в решении.
2.2.8. Предусмотренная правом смена порядка охраны
По истечении срока действия всех имущественных прав на
интеллектуальную собственность она переходит в общественное
достояние. Если произведение находится в общественном достоянии,
то
оно
должно
быть
доступно
для
абсолютно
свободного
использования при условии сохранения неимущественных прав
правообладателя. Важно напомнить, что доступность произведения
является также условием охраны моральных прав автора, не имеющих
ограничений во времени. Моральное право автора – это в первую
очередь право на авторство (атрибуцию), которое неотделимо от
целостности произведения. Важно понимать, что оба эти требования
проще всего удовлетворить если работа размещена в открытом
доступе с указанием автора так, что её легко найти.
Основной документ, определяющий сроки действия авторского
права в мире, – Бернская конвенция. И она предусматривает
373
минимальный срок охраны не менее 50 лет. Согласно устоявшейся
практике, в большей части стран-участниц Бернской конвенции
имущественное авторское право охраняется не менее 70 лет (в
некоторых странах этот срок продлевается в зависимости от участия
автора в военных действиях: так, например, для граждан Франции он
может достигать 100 лет84, в России срок охраны авторских прав для
участников ВОВ продлевается на 4 года85). Необходимо отметить, что,
согласно Бернской конвенции, переход в режим общественного
достояния произведения может не влиять на его правовой статус в
других странах-участницах конвенции86.
При этом часть документов не охраняются авторским правом в
принципе. Как правило, к ним относятся официальные документы:
правительственные
указы,
акты,
административные
положения,
протоколы заседаний и т. п. Так, например, в Исландии в режиме
общественного достояния находятся все судебные решения, а также
перевод таких документов.
Согласно закону об авторском праве, действующему в США,
любые произведения, опубликованные до 1 января 1923 на территории
Соединённых Штатов, являются общественным достоянием. Если
произведение было опубликовано в 1923 году или позже, оно может
быть защищено законом об авторских правах. Кроме того, до 1976 года
система охраны авторских прав в США функционировала иначе:
произведения охранялись только при условии регистрации в течение
28 лет, после чего необходимо было продлить срок охраны. Результаты
изучения и сличения записей о зарегистрированных произведениях и
обновлении сроков охраны показали, что 80% книг 1924-1963 гг. уже не
84 Луткова О. В. Общественное достояние в трансграничных авторско-правовых отношениях // Lex
Russica. 2016. №12 (121). [Электронный ресурс]. URL:
https://cyberleninka.ru/article/v/obschestvennoe-dostoyanie-v-transgranichnyh-avtorsko-pravovyhotnosheniyah
85 См. ст. 1281 ГК РФ. [Электронный ресурс]. http://bit.ly/2KVS0PP.
86 О. В. Луткова. Цит. соч.
374
должны
охраняться,
так
как
правообладатели
не
продляли
регистрацию87.
Работы,
«подготовленные
сотрудником
или
работником
правительства США в рамках служебных обязанностей этого лица» по
закону автоматически переходят в общественное достояние88. Сюда
относится федеральные судебные решения (хотя и не обязательно
решения всех государственных судов), доклады комитетов Конгресса и
данные переписи. Однако произведения, созданные подрядчиком для
правительства, являются предметом авторского права. Доступ к
документам из общественного достояния может быть ограничен
законами, регулирующими статус государственной тайны89. Но в целом
все авторские работы, которые оплачивает правительство США,
автоматически становятся общественным достоянием. И эксперты
положительно оценивают такую практику: «Есть широко известные
результаты работы американского правительства во время Великой
депрессии, когда привлекались художники и фотографы, отражавшие
жизнь страны в те годы. Были созданы прекрасные фотографии,
впоследствии
вошедшие
в
золотой
фонд.
Они
являются
собственностью народа»90.
По законам Соединённых Штатов, репродукции двумерных
объектов искусства (картин, фотографий, книжных иллюстраций) не
являются объектами копирайта, за исключением тех случаев, когда при
создании репродукции был внесён оригинальный творческий вклад
(например, эффекты ретуши). К примеру, если вы с прямого ракурса
сфотографируете Джоконду, фотография не будет считаться новым
87 Richardson L. Data-mining reveals that 80% of books published 1924-63 never had their copyrights
renewed and are now in the public domain. // BoingBoing. [Электронный ресурс]. URL:
https://boingboing.net/2019/08/01/80pct-pd.html?utm_source=webpublishers.ru&utm_medium=email
88 17 U.S. Code Chapter 1 – Subject Matter and Scope of Copyright. Legal Information Institute.
[Электронный ресурс]. URL: http://www.law.cornell.edu/uscode/17/ch1.html
89 Там же.
90 Бурмистрова Ю. 70 лет еще не срок // Частный корреспондент. [Электронный ресурс]. URL:
http://bit.ly/2FuHagf.
375
произведением, охраняемым авторским правом и её можно будет
использовать как общественное достояние. То же самое касается и
отсканированных изображений – они наследуют авторские права
оригинала.
В 1999 году Бриджменская библиотека искусств подала иск
против корпорации Corel (The Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel
Corporation; 36 °F. Supp. 2d 191; S.D.N.Y. 1999)91, в котором обвинила
корпорацию в незаконном воспроизведении высококачественных
фотографий, сделанных библиотекой с картин, находящихся в
общественном достоянии. Библиотека требовала удовлетворения иска
о нарушении авторского права на фотографии. Окружной суд США по
Южному округу штата Нью-Йорк вынес решение в пользу корпорации
Corel, основываясь на Законе США об авторском праве (U.S. Const. Art.
I; Copyright Act of 1976): фотографическая копия картины лишена
оригинальности, вследствие чего охрана авторского права на такое
фотографическое произведение может быть нивелирована из-за
отсутствия в нём новизны. Это решение суда ещё раз подтвердило, что
в США, если оригинал находится в общественном достоянии,
отсканированная или сфотографированная копия также будет являться
общественным достоянием92.
В
Канаде
в
общем
случае
произведения
переходят
в
общественное достояние через 50 лет после смерти автора, при этом
отсчёт начинается с года, следующего за годом смерти. Однако работы
служащих
государственных
органов
Канады
наделены
особым
статусом – «коронным копирайтом» (crown copyright). В случае, если
произведение, созданное государственным служащим или служащим
правительства провинции, было опубликовано, оно переходит в
91 Kaplan L. The Bridgeman Art Library Ltd. v. Corel Corporation // John Henry Merryman and Albert
Edward Elsen (ed.). Law, ethics, and the visual arts (4th ed.). Kluwer Law International. Pp. 405–408.
ISBN 9789041198822.
92 Fishman S. The Public Domain: How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. – Nolo,
2014. – P. 299–310. ISBN 9781413320282.
376
общественное достояние через 50 лет с года публикации, но на
неопубликованные работы этот принцип не распространяется и срок
охраны
авторского
права
не
истекает.
При
этом
разрешено
добросовестное копирование и репродукция законов и решений судов
без выплат и запроса разрешений93.
Ещё одним каналом перехода произведений в общественное
достояние в ряде государств может быть добровольный отказ автора
от охраны его авторских прав. В этом случае произведение подпадает
под соответствующий режим не в силу закона, а исключительно по
доброй воле правообладателя. В некоторых странах возможность
автора
отказаться
законодательное
от
охраны
определение
авторских
прав
общественного
включена
в
достояния.
В
законодательстве Кении, например, предусмотрено соблюдение
формальных требований автором для того, чтобы его отказ был
признан легитимным: «Отказ автора или его правопреемника от своего
права должен быть сделан в письменной форме и обнародован, но
любой такой отказ не должен противоречить каким-либо предыдущим
договорным обязательствам, касающимся произведения» (ст. 45(2)
Закона об авторском праве Кении). В законодательстве Кореи
предусмотрено право автора передать свои права в дар министру
культуры
и
туризма,
который
поручает
управление
ими
в
некоммерческих целях государственному органу – Комиссии по
авторским правам»94.
Законодательство некоторых странах предусматривает режим так
называемого «оплачиваемого общественного достояния». Его принцип
заключается в том, что государство как член правовых отношений
может принять решение о том, чтобы «оставить доступ (но не само
использование)
для
пользователей
(издателей,
импресарио,
93 Луткова О. Общественное достояние в международном авторском праве // Интеллектуальная
собственность. Авторское право и смежные права. 2016. N 3. С. 45 – 58.
94 Там же.
377
изготовителей и др.) к эксплуатации произведений, перешедших в
общественное достояние, безвозмездным или установить в этом
случае сборы (налоги) как с определенной, свободно осуществляемой
экономической деятельности». В статье «Общественное достояние в
международном авторском праве» О. Луткова пишет: «В настоящее
время
режим
государственного
оплачиваемого
общественного
достояния сохранился только в некоторых странах: Алжир, Кения, Котд-Ивуар, Парагвай, Республика Конго (Конго-Браззавиль), Руанда и
Сенегал. До 1996 г. платный режим общественного достояния
существовал в Италии. Он существовал также в СССР, и позже в
Российской Федерации до вступления в силу ст. 1282 ГК РФ («Переход
произведения в общественное достояние») действовал п. 3 ст. 28
Закона об авторском праве и смежных правах 1993 г., в котором была
предусмотрена возможность Правительства РФ устанавливать случаи
выплаты специальных отчислений за использование на территории РФ
произведений, перешедших в общественное достояние»95.
95 Луткова О. Общественное достояние в международном авторском праве // Интеллектуальная
собственность. Авторское право и смежные права. 2016. N 3. С. 45 – 58.
378
3. Анализ утвержденной и разрабатываемой документации
международных организаций, работающих в сфере (включая, но
не
ограничиваясь)
прав
человека,
интеллектуальной
собственности, образования, науки и культуры, стандартизации
3.1. Соглашение ТРИПС
Соглашение ТРИПС (Соглашение по торговым аспектам прав
интеллектуальной собственности), принятое в 1994 году, регулирует
правовую охрану интеллектуальной собственности в рамках ВТО. Оно
является
частью
Мараккешского
соглашения
об
учреждении
Всемирной торговой организации.
Соглашение ТРИПС устанавливает в рамках ВТО минимальные
гарантии
международно-правовой
охраны
следующих
объектов
интеллектуальной собственности:
●
объектов авторского права и смежных прав;
●
товарных знаков;
●
географических указаний;
●
промышленных образцов;
●
патентов;
●
топологий интегральных микросхем.
В части регулирования авторских и смежных прав ТРИПС
устанавливает следующие правила:
1.
Обязанность государств-членов ВТО соблюдать Бернскую
конвенцию, которая является основным договором в международном
авторском праве;
2.
Закрепление за авторами исключительного права на прокат
программ для ЭВМ и аудиовизуальных произведений (фильмов);
379
3.
Закрепление за исполнителями исключительного права на
запись фонограммы, ее воспроизведение, передачу записи исполнения
в эфир и сообщение до всеобщего сведения96.
Таким образом, по большому счету ТРИПС лишь обязывает
стран-членов ВТО следовать Бернской конвенции, но не является
документом,
внесшим
серьезные
изменения
в
существующее
международное законодательство об авторском праве.
3.2.
Документы,
принятые
Всемирной
организацией
интеллектуальной собственности (ВОИС)
Договор ВОИС по авторскому праву (WIPO Copyright Treaty) был
принят в 1996 году, а вступил в силу в 2002 году. Основная цель
договора – охватить новые форматы интеллектуальной собственности,
появившиеся в результате научно-технического прогресса, такие, как
программное обеспечение и базы данных97.
Этот договор признает юридическую силу Бернской конвенции,
подчеркивая, что никакие его положения не могут ущемлять прав,
которые в ней предоставлены. В договоре закреплено исключительное
право на доведение произведения до всеобщего сведения, запрет без
разрешения
автора
размещать
и
распространять
охраняемые
результаты интеллектуальной деятельности в сети, в том числе в
интернете; установлено, что авторские права распространяются только
на форму произведения, но не на идеи, методы, процессы и концепции
как таковые, продлен срок правовой охраны фотографических
произведений, который стал равен сроку действия авторских прав на
иные произведения литературы, науки и искусства, а также признаны
авторские права на программы для ЭВМ и базы данных, которые как
96 Основные положения конвенций, договоров и соглашений, административные функции которых
выполняет ВОИС. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/ru/intproperty/442/wipo_pub_442.pdf
97 Договор ВОИС по авторскому праву. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/ru/wipo_pub_226.pdf
380
объекты
интеллектуальной
собственности
приравниваются
к
литературным произведениям98.
В целом, договор не является самостоятельным документом, и
лишь дополняет Бернскую конвенцию. Однако нужно отметить, что с
учетом развития научно-технического прогресса приравнивание ПО и
баз данных к литературным произведениям и вменение срока охраны
авторских прав минимум в 50 лет кажется излишним, поскольку именно
эти виды интеллектуальной собственности на данный момент
«устаревают» быстрее всего.
Наравне с Договором ВОИС по авторскому праву был принят
Договор по исполнениям и фонограммам (WIPO Performances and
Phonograms Treaty). В отличие от первого, он был призван дополнить
положения
Римской
исполнителей,
конвенции,
нацеленной
на
защиту
прав
производителей
фонограмм
и
вещательных
организаций (правообладателей в сфере смежных прав).
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам состоит из 33
статей, объединенных в пять глав. Первая глава посвящена общим
положениям
(отношение
к
другим
международным
договорам,
используемые определения, круг охраняемых лиц, предоставляемый
режим охраны), вторая – личным неимущественным и имущественным
правам исполнителей на результаты их творческой деятельности,
третья – правам производителей фонограмм, четвертая – специальным
положениям
(право
на
вознаграждение
за
некоторые
случаи
использования исполнений и фонограмм, допускаемые ограничения и
исключения, сроки охраны, обязательства в отношении технических
мер и информации об управлении правами, формальности, оговорки и
98 Договор ВОИС по авторскому праву. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/ru/wipo_pub_226.pdf
381
т.д.), пятая глава содержит административные и заключительные
положения99.
С учетом развития цифровых технологий при разработке
договора в определение понятия «фонограмма» было включено
упоминание
об
«отображениях
звуков»,
подразумевающее
представление звуков в любой цифровой или иной форме. В отличие
от Римской конвенции, договор дает определение понятия «запись»,
раскрывая его как любую фиксацию звуков или их отображений в любой
материальной форме (в том числе в цифровой), позволяющую в
дальнейшем осуществлять их восприятие, воспроизведение или
сообщение с помощью технических средств.
Нужно отметить, что одно из наиболее заметных отличий
договора от Римской конвенции состоит в том, что в нем впервые на
международном
уровне
получили
закрепление
личные
неимущественные права исполнителей в отношении их исполнений.
Положения статьи №5 договора, закрепляющей эти права, аналогичны
положениям статьи 6bis Бернской конвенции, гарантирующей охрану
личных неимущественных прав авторов100.
В 2016 году ВОИС выпустило пособие Understanding Copyright and
Related Rights, распространяемое под лицензией Attribution 3.0 IGO
license (CC BY 3.0 IGO). Как отмечают авторы работы, документ
«представляет собой введение в авторское право и смежные права для
людей, не являющихся специалистами в области авторского права»101.
В нем в общих чертах объяснены принципы работы авторского права,
описаны различные виды прав, а также ограничения и исключения из
этих прав. В целом документ полностью дублирует положения
99 Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и
фонограммам. [Электронный ресурс]. URL:
https://studme.org/214811/pravo/dogovor_vsemirnoy_organizatsii_intellektualnoy_sobstvennosti_ispolne
niyam_fonogrammam
100 Там же.
101 Understanding Copyright and Related Rights // WIPO, 2016. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_909_2016.pdf
382
основных международных конвенций и в большей мере направлен на
повышение правовой грамотности общества.
3.3. Документы, принятые Европейским союзом (ЕС)
Важнейшие документы, направленные на изменения в области
авторского права, были приняты в XX веке Европейским союзом. Так,
22 мая 2001 года Европейским союзом и Европейским парламентом
была принята Директива 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых
аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе».
Она направлена на обеспечение баланса интересов создателей и
потребителей объектов авторского и смежных прав в современном
информационном обществе.
В
частности,
в
данной
директиве
поднимаются
вопросы
улучшения международного онлайн-доступа к охраняемому авторским
правом контенту и выделяется важность мультитерриториальных
лицензий для телевидения и киноиндустрии.
Директива акцентирует внимание на установлении исключений из
авторских прав для библиотек в целях облегчения предоставления
произведений в цифровой форме, для поиска информации и для
использования произведений в научных целях. Вместе с этим, она
подчеркивает необходимость обеспечения вознаграждения всем
категориям правообладателей, авторам и издателям, особенно
относительно цифрового использования их работ.
Помимо этого, директива обеспечивает государств-членов ЕС
правом
включить
предусматривающие
распространять
в
законодательство
возможность
изображения
фотографировать
защищённых
исключения,
и
свободно
авторскими
правами
объектов (зданий, скульптур и т. д.), находящихся в общественных
местах (т.н. свобода панорамы)102.
102 Как работает Директива ЕС о гармонизации авторских и смежных прав в информационном
обществе. [Электронный ресурс]. URL: https://www.copyright.ru/news/main/2015/7/13/InfoSoc
383
20 мая 2004 года вступила в силу Директива 2004/48/EC «О
реализации прав на интеллектуальную собственность». Согласно
директиве, все государства-члены должны применять эффективные
средства
правовой
защиты
авторского
права
в
отношении
произведений. В отношении лиц, занимающихся пиратством, должны
быть введены санкции.
В статье №2 данной директивы предусмотрены меры пресечения
нарушений, такие как полное изъятие или уничтожение контрафактных
товаров, а также возмещение убытков потерпевшей стороне и
покрытие судебных издержек. Помимо этого, нарушитель, нелегально
использующий
объект
коммерческих
целях,
интеллектуальной
обязан
предоставить
собственности
в
информацию
о
происхождении контрафакта и его распространении, имена и адреса
посредников, количество и цену нелегальных товаров.
Основная цель данной директивы – обеспечить средства,
необходимые для соблюдения прав в отношении интеллектуальной
собственности. Эти средства должны быть «справедливыми», а также
не должны быть «сложными или дорогостоящими». К сожалению, в
директиве нет указаний на то, какие именно средства необходимо или
возможно использовать, в связи с чем в разных государствах-членах
при реализации данной инициативы могут возникнуть совершенно
разные правовые традиции.
25 октября 2012 года ЕС утвердил Директиву 2012/28/EU об
определенных
случаях
разрешенного
использования
сиротских
произведений (Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the
Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works).
Директива регламентирует работу с произведениями, «созданными
библиотеками, образовательными учреждениями, музеями, архивами,
учреждениями, занимающимися кинематографическим или звуковым
384
наследием, и общественными вещательными организациями»103. В
поле работы директивы попадают произведения, опубликованные в
виде
книг,
журналов,
кинематографические
или
газет
или
других
аудиовизуальные
произведений;
произведения
и
фонограммы (в т. ч. созданные организациями общественного вещания
до 31 декабря 2002 года включительно и содержащиеся в их архивах);
произведения, которые защищены авторским правом или смежными
правами и которые «впервые публикуются в государстве-члене или,
при отсутствии публикации, впервые транслируются в государствечлене»; встроенные или составные части других произведений или
фонограмм104.
Согласно статье 2 данной директивы произведение считается
сиротским в том случае, «если ни один из правообладателей не
идентифицирован или, даже если один или несколько из них
идентифицированы, ни один не обнаружен, несмотря на тщательный
поиск правообладателей, проведенный и зарегистрированный в
соответствии со статьей 3». Что именно подразумевается под
«тщательным» или «добросовестным» поиском в директиве, к
сожалению, не указано, что может вызывать сложности при попытках
найти авторов или правообладателей произведения. Единственная
ремарка, касающаяся этого аспекта, звучит так: «добросовестный поиск
должен включать изучение источников, содержащих информацию о
произведениях и иных охраняемых объектах. Перечень источников для
проведения должного поиска устанавливается государством-членом
ЕС в соответствии настоящей директивой и с учетом руководства по
должному поиску, принятому в рамках Рабочей Группы Высокого
Уровня по Цифровым Библиотекам в качестве элемента инициативы по
103 Directive 2012/28/EU of the European Parliament and European Council. [Электронный ресурс].
URL: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:299:0005:0012:EN:PDF
104 Там же.
385
цифровым библиотекам i2010»105. Однако в документе Digital Libraries:
Recommendations and Challenges for the Future, подготовленном High
Level Expert Group on Digital Libraries, достаточные рекомендации по
поиску авторов и правообладателей также не даны106.
При
обнаружении
произведений-сирот
государства-члены
должны сообщить о статусе этих произведений в соответствующее
ведомство
и
зарегистрировать
его
в
единой
общедоступной
онлайновой базе данных. Доходы от использования сиротских
произведений можно получать исключительно «с целью покрытия
расходов на оцифровку произведений-сирот и их публикацию для
доступа к ним со стороны общества».
Принятие директивы стало важнейшим шагом для легализации
использования орфанных произведений, составляющих значительную
часть
европейских
коллекций.
Однако
государства
остались
свободными в определении критериев «добросовестного» поиска, что
делает ситуация по-прежнему довольно неясной, а поправку – сложной
в использовании.
Весной 2019 года Европарламент одобрил Директиву об
авторском праве на едином цифровом рынке (Directive on Copyright in
the Digital Single Market), направленную на реформирование авторского
права «с учетом цифрового и трансграничного использования
защищенного
контента»107.
«предусматривает
Согласно
создание
тексту
системы,
документа,
он
обеспечивающей
добросовестную конкуренцию на внутреннем рынке. Гармонизация
105 Директива ЕС от 25 октября 2012 года 2012/28/EU об определенных случаях разрешенного
использования сиротских произведений. [Электронный ресурс]. URL: http://lexdigital.ru/2012/070/
106 Final Report «Digital Libraries: Recommendations and Challenges for the Future» // High Level Expert
Group on Digital Libraries. [Электронный ресурс]. URL:
http://www.ifrro.org/sites/default/files/hlg_ppp_final_report_2009.pdf
107 Directive on Copyright in the Digital Single Market. [Электронный ресурс]. URL: https://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016PC0593&from=EN
386
законов государств-членов об авторском праве и смежных правах
должна способствовать достижению этой цели»108.
Директива дополняет существующий закон об авторском праве
Европейского Союза и является частью проекта Единого цифрового
рынка ЕС. Ключевыми целями директивы являются «защита печатных
изданий, сокращение разрыва между прибылью, получаемой интернетплатформами и создателями контента, поощрение сотрудничества
между этими двумя группами и создание исключений из авторского
права для анализа текста и данных»109.
Законопроект имеет как положительные, так и отрицательные
стороны. Наибольшую критику вызывают две статьи законопроекта –15
и 17. Статья 15 позволяет издателям СМИ требовать выплаты за
использование своих материалов от крупных компаний вроде Google и
YouTube.
Статья 17 требует от социальных платформ и сетей блокировать
репосты материалов, защищенных авторским правом. Согласно закону,
платформа должна тесно сотрудничать с правообладателями и
включить в работу сайта фильтр, который будет блокировать
незаконное
использованием
лицензированных
материалов.
В
соответствии с этой статьей, поставщики услуг обязаны обеспечить
лицензирование всего контента, защищенного авторским правом, до
его загрузки. На практике платформы должны заключать лицензионные
соглашения с музыкантами и авторами, а также осуществлять
фильтрацию контента и удалять все данные, нарушающие авторские
права. Единственный способ сделать это – сканировать все данные,
загружаемые на YouTube и Facebook, что, безусловно, может быть
использовано в качестве механизма для осуществления цензуры.
108 Directive on Copyright in the Digital Single Market. [Электронный ресурс]. URL: https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016PC0593&from=EN
109 Еркнапешян М. Директива о копирайте – угроза свободе слова в Европе. [Электронный ресурс].
URL: http://www.chaskor.ru/article/direktiva_o%C2%A0kopirajte%C2%A0_ugroza_svobode_slova_v%C2%A0evrope_44797
387
В то же время Евродиректива вводит исключения и ограничения
авторского
права,
многие
из
которых
представляются
крайне
своевременными и необходимыми для расширения доступа к знаниям
и культурным ценностям. Статья 3 обеспечивает возможность
использования
объектов
авторского
права
исследовательскими
организациями и институтами культуры для машинного анализа в
исследовательских целях.
Статья 4 обеспечивает возможность использования машинного
анализа текста и данных без разрешения правообладателей при
условии, что последние специально не выразили в машиночитаемом
виде запрет на такое использование.
Статья 5 посвящена вопросам использования объектов авторских
прав в учебных целях и обеспечивает возможность использования
таких объектов без разрешения правообладателей при условии, что
оно производится образовательной организацией, при использовании
указывается источник и имя автора, если это возможно. Правда, данное
исключение может не распространяться на произведения, которые
изначально созданы для рынка образовательных материалов и ноты.
Статья 6 обеспечивает
институтам культуры возможность
создавать копии любых произведений, которые постоянно находятся у
них на хранении для целей сохранения таких произведений.
Статья
произведений
14
разрешает
визуального
свободное
использование
искусства,
которые
копий
перешли
в
общественное достояние – репродукция не может защищаться
авторскими или смежными правами.
Более подробный постатейный анализ Директивы 2019/790 см. в
разделе 1.4 настоящего исследования.
388
4. Обзор правовых и цифровых сервисов и инструментов в
области обеспечения доступа к информации и культурным
ценностям, учета объектов авторского права и смежных прав, их
оборота, охраны и защиты
4.1. Цифровые сервисы и инструменты, используемые для
обмена
информацией
о
результатах
интеллектуальной
деятельности и для учета и оборота объектов интеллектуальных
прав
Регистрация авторских прав
Как указывалось выше, современная система авторского права не
предусматривает никаких формальностей для осуществления защиты
авторских прав на произведение. Тем не менее, по разным причинам, в
том
числе
исторического
характера,
механизмы
регистрации
существуют в некоторых юрисдикциях.
Бюро авторского права США110 и институт Регистра авторских
прав были созданы Конгрессом в 1897 году. Регистр руководит Бюро по
авторскому праву в качестве отдельного федерального департамента
в
Библиотеке
конгресса
США под
общим
надзором главного
библиотекаря в соответствии с определенными установленными
законом полномочиями. Ранее, с 1870 по 1896 год, библиотекарь
Конгресса непосредственно осуществлял регистрацию авторских прав
(в то время в основном книг), а еще раньше, с 1790 по 1896 год, за это
отвечали окружные суды США. Сегодня Управление авторских прав
отвечает за управление сложным и динамичным сводом законов,
которые включают в себя регистрацию произведений, регистрацию
прав собственности и лицензий, ряд законодательных положений о
лицензировании и другие аспекты Закона об авторском праве 1976 года
и Закона об авторском праве в цифровом тысячелетии 1998 года. По
110 U.S. Copyright Office. [Электронный ресурс]. URL: http://copyright.gov/
389
закону Регистр авторских прав является главным советником Конгресса
по национальным и международным вопросам авторского права,
свидетельствуя по запросу и обеспечивая постоянное руководство и
беспристрастный опыт в области законодательства и политики в
области авторского права.
В Канаде охраняемые авторским правом произведения, могут
быть зарегистрированы в Канадском ведомстве интеллектуальной
собственности111 за определённую плату. Заявку на регистрацию
можно подать в режиме онлайн в Центре обслуживания клиентов или в
региональном
отделении
организации
«Инновации,
наука
и
экономическое развитие Канады». Для регистрации авторских прав на
произведение в заявке требуется следующая информация: название
работы, категория работы, публикация (было ли опубликовано), автор,
правообладатель, дата смерти автора (в случае его смерти).
Заявление должно содержать информацию о том, что заявитель
является автором произведения, владельцем авторского права на
произведение,
правопреемником
авторского
права
или
лицом,
которому лицензией был предоставлен интерес в авторском праве.
Кроме того, в стране существует Canadian Intellectual Property Office
(Управление
интеллектуальной
«является
частью
собственностью,
инновационной
CIPO),
деятельности,
которое
науки
и
экономического развития Канады»112. CIPO является специальным
операционным агентством (SOA) и отвечает за администрирование и
обработку большей части интеллектуальной собственности в Канаде.
Сферы деятельности CIPO включают торговые марки, патенты,
промышленные образцы и авторские права. Мандат CIPO заключается
в предоставлении высококачественных и своевременных услуг в
области интеллектуальной собственности клиентам, а также в
111 Canadian Intellectual Property Office. [Электронный ресурс]. URL:
http://www.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/eng/home
112 Там же.
390
повышении осведомленности, знаний и эффективности использования
интеллектуальной собственности канадцами.
В Великобритании регистрацией авторских прав занимается
Intellectual Property Office of the UK (Управление интеллектуальной
собственностью,
IPO),
которое
является
официальным
государственным органом страны, ответственным за регистрацию
патентов, торговых марок и авторских прав113.
Зарегистрировать авторские права в Австралии можно через
веб-сайт Copyright-Australia.com114. С помощью этой платформы
пользователи могут зарегистрировать свои произведения в интернете
и получить цифровое доказательство своего авторства. Каждое
свидетельство заверяется государственным нотариусом.
В Кении произведения, охраняемые авторским правом, могут
быть зарегистрированы в Kenya Copyrights Board115 за небольшую
плату.
Организация
осуществляет
управление
и
обеспечение
соблюдения авторского права и смежных прав на всей территории
республики, выполняя несколько основных функций: регистрацию
авторского права, администрирование защиты от пиратства, создание
и ведение базы данных об авторских произведениях в Кении,
инспектирование и правоприменительная деятельность, судебное
преследование по делам об авторском праве, обучение, повышение
осведомленности
в
области
авторского
права,
предоставление
бесплатных юридических консультаций общественности по авторскому
праву, лицензирование и надзор за организациями коллективного
управления и пересмотр законодательства об авторском праве.
Процесс регистрации предусматривает заполнение регистрационных
форм в соответствующих офисах, а также формы присяги от
уполномоченного, а затем к ним прилагают две оригинальные копии
113 Intellectual Property Office of the UK. [Электронный ресурс]. URL: http://bit.ly/2L6QOZQ
114 Copyright-Australia.com. [Электронный ресурс]. URL: https://copyright-australia.com/
115 Kenya Copyright Board. [Электронный ресурс]. URL: https://www.copyright.go.ke/
391
работы с должным образом заполненной формой. Заявитель также
должен внести регистрационный взнос в размере 600 кенийских
шиллингов и приложить к заявке банковский депозитный листок. Через
семь дней заявитель возвращается для получения свидетельства о
регистрации.
В
Индии
регистрация
произведений
осуществляется
на
добровольной основе в Управлении по защите авторских прав
Индии116. Свидетельство о регистрации может быть использовано в
суде
в
качестве
доказательства
авторства.
Регистрация
предусматривает уплату пошлины. Бумажные копии регистрационных
документов заявители отправляют по почте в Управление по защите
авторских прав, Департамент по развитию промышленности и
внутренней торговли, Министерство торговли и промышленности.
В России регистрацией прав интеллектуальной собственности
занимаются
несколько
интеллектуальной
регистрацией
промышленные
свидетельств
организаций.
Федеральная
собственности117
(Роспатент)
патентов
образцы,
на
право
на
изобретения,
служба
по
занимается
полезные
модели,
свидетельств
на
товарные
знаки,
пользования
наименования
места
происхождения товара, свидетельств о государственной регистрации
программы для ЭВМ, свидетельств о государственной регистрации
базы данных. Все формы и образцы размещены на официальном сайте
Роспатента.
Аккредитованные
общества
по
коллективному
управлению
авторскими правами, хотя и не ведут напрямую деятельность по
регистрации прав, однако являются операторами самых больших и
полных баз данных об авторских правах. Российское авторское
116 Copyright office. Government of India. [Электронный ресурс] URL:
http://copyright.gov.in/UserRegistration/frmLoginPage.aspx
117 Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент). [Электронный ресурс].
URL: http://www.ruptu.ru
392
общество118 осуществляет управление правами на коллективной
основе и оказывает содействие правообладателям в передаче прав на
использование произведений науки, литературы и искусства на
индивидуальной основе. РАО представляет законные интересы
авторов и иных правообладателей в государственных и общественных
организациях, а также в соответствии с соглашениями о взаимном
представительстве интересов с иностранными авторско-правовыми
организациями – партнерами РАО за рубежом. Российский союз
правообладателей119
занимается
реализацией
и
охраной
имущественных прав на интеллектуальную собственность в области
музыки и кинематографа (авторов, исполнителей, изготовителей
фонограмм и аудиовизуальных произведений). Вознаграждение за
свободное
воспроизведение
произведений
в
фонограмм
личных
целях
и
аудиовизуальных
распределяется
между
правообладателями в следующей пропорции: 40% процентов –
авторам, 30% – исполнителям, 30% – изготовителям фонограмм или
аудиовизуальных
между
произведений.
конкретными
авторами,
Распределение
вознаграждения
исполнителями,
изготовителями
фонограмм или аудиовизуальных произведений осуществляется
пропорционально
фактическому
использованию
соответствующих
фонограмм или аудиовизуальных произведений, то есть на основании
сведений статистического характера. Всероссийская организация
интеллектуальной собственности120 помогает правообладателям
осуществить и защитить свои имущественные интеллектуальные права
на объекты авторского права и смежных прав. ВОИС предоставляет
возможность заключить два вида договоров на использование
произведений, входящих в сферу ответственности организации: для
118 Российское Авторское Общество. [Электронный ресурс]. URL: http://www.rao.ru/
119 Российский Союз Правообладателей. [Электронный ресурс]. URL: http://www.ru-union.ru
120 Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности. [Электронный ресурс]. URL:
http://rosvois.ru/
393
воспроизведения в публичных местах и для трансляции посредством
теле- или радиовещания или сети интернет.
Международные организации по регистрации авторских прав и
коллективному управлению
Всемирная организация интеллектуальной собственности121
предоставляет авторам и правообладателям информацию и услуги в
области интеллектуальной собственности. Охрана интеллектуальной
собственности происходит в соответствии с одним из протоколов
ВОИС:
Международная
Международная
система
патентная
система
товарных
знаков
(WIPO
PCT),
(WIPO
Madrid),
Международная система образцов (WIPO Hague), Лиссабонская
система наименований мест происхождения, Охрана государственных
эмблем. ВОИС занимается международным урегулированием споров в
отношении объектов авторских прав во внесудебном порядке.
Бюро ЕС по авторскому праву122 обеспечивает всемирную
регистрацию авторских прав и хранение материалов, защищенных
авторским
правом.
Как
правило,
регистрация
может
служить
доказательством prima facie в суде в качестве доказательства в связи
со спорами, касающимися авторского права.
Международное общество руководителей лицензирования
(LESI)123 – ассоциация, в состав которой входят 33 национальных и
региональных
общества.
Сферой
её
деятельности
является
лицензирование интеллектуальной собственности (от технических
«ноу-хау»
и
запатентованных
изобретений
до
программного
обеспечения, авторских прав и товарных знаков).
Управление интеллектуальной собственности Европейского
Союза (EUIPO)124, которое до 23 марта 2016 года было известно как
121 World Intellectual Property Organisation. [Электронный ресурс]. URL: https://www.wipo.int/portal/ru/
122 EU Copyright Office. [Электронный ресурс]. URL: https://www.eucopyright.com/
123 LESI. [Электронный ресурс] URL: https://www.lesi.org
124 EU IPO. [Электронный ресурс] URL: https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/home
394
OHIM, было создано в качестве децентрализованного агентства
Европейского Союза для обеспечения защиты прав интеллектуальной
собственности для предприятий и новаторов в Европейском союзе (ЕС)
и за его пределами.
Частные и общественные сервисы регистрации авторских
прав
Помимо государственных организаций, регистрацией авторских
прав занимаются и частные организации:
Copyright Registration Service125 – английская платформа для
частных онлайн-сервисов регистрации авторских прав. В эту сеть
входит более 50 веб-сайтов по всему миру. Ежегодно платформа
регистрирует около 100 тыс. творческих работ и проектов, обеспечивая
необходимую защиту авторских прав.
Service-Public-Asso.fr126 – французская ассоциация, основными
функциями которой служат страхование и регистрация результатов
интеллектуальной деятельности авторов, организация и проведение
специализированных мероприятий.
iPChain127 – это инфраструктурное решение для организации
оборота прав и объектов интеллектуальной собственности, которое
построено на принципах распределённого реестра с использованием
технологии блокчейн. Реестр используется прежде всего для решения
корпоративных задач государственных, коммерческих и общественных
участников сферы интеллектуальной собственности, для фиксации
информации и любых сделок с правами и объектами интеллектуальной
собственности. Проект IPChain позволяет проследить историю объекта
на протяжении всей его жизни и работает с любыми типами объектов:
авторского права, полезных моделей, товарных знаков. Для всех типов
объектов реализуется одинаковый набор типов транзакций: создание,
125 Copyright.co.uk. [Электронный ресурс] URL: https://copyright.co.uk/
126 Service-Public. [Электронный ресурс] URL: https://www.service-public.fr/associations
127 IPChain. [Электронный ресурс] URL: https://ipchain.global/
395
изменение правил доступа к материалам объекта, экспертиза объекта,
оценка стоимости, конфликт и сделка с правами. С IPChain как с
инфраструктурой
работают
разные
провайдеры
например,
-
Национальный реестр интеллектуальной собственоости, или n’RIS обеспечивающие собственно сервисы по регистрации произведений.
Интересно, что в IPChain также есть узел «Ноосфера»128 Ассоциации
интернет-издателей, содержащий информацию о произведениях,
перешедших
в
режим
общественного
достояния,
а
также
опубликованных на условиях свободных и открытых лицензиях. В
«Ноосферу»
российские
ОКУП
передают
информацию
о
произведениях, на которые закончился срок охраны. Это является
одной из ярких особенностей российской юрисдикции, позволяющей
надеяться на гармонизацию системы охраны имущественных и
моральных прав авторов.
INNOTEC129
предлагает
всем
заинтересованным
лицам
регистрацию и защиту авторских прав, оформление авторского
договора и международную защиту авторских прав. Эта испанская
компания консультирует клиентов и оказывает услуги по регистрации
авторских прав и их защите, в том числе при регистрации программного
обеспечения и баз данных.
Copyright
Clearance
интегрированным
данным
Center130
и
обеспечивает
информации,
доступ
ускоряет
к
процесс
приобретения знаний и гарантирует соблюдение и защиту авторских
прав. Центр специализируется на создании проектов, объединяющих
лицензирование,
программное
информационную
обеспечение
и
составляющую
профессиональные
работы,
услуги
для
продвижения способа интеграции, доступа и обмена информацией.
128 Ноосфера. [Электронный ресурс] URL: https://noosphere.ru/
129 INNOTEC. [Электронный ресурс] URL: http://innotec.ru/sp/services/302-registro-de-derechos-de-
autor-sp
130 The Copyright Clearance Center. [Электронный ресурс]. URL: http://www.copyright.com/
396
ARS131
следит
за
соблюдением
прав
интеллектуальной
собственности более 80 тыс. художников и их произведений. Общество
занимается официальным оформлением и регистрацией разрешений
на использование творческих работ.
Cleerkut Royalty132 – платформа для управления авторскими
правами
для
независимых
музыкальных
осуществляют
регистрацию
новых
композиторов.
аудиофайлов,
Она
обеспечивая
необходимое соблюдение авторских прав. Cleerkut Royalty позволяет
самим
пользователям
участвовать
в
создании
лицензий
на
использование их композиций.
KlarisIP133
–
компания,
специализирующаяся
на
правах
интеллектуальной собственности, цифровых активах и метаданных.
Она стремится помочь компаниям в приобретении, использовании и
монетизации интеллектуальной собственности. Основное внимание
фирма уделяет консалтингу и управлению услугами в вышеуказанных
системах.
Safe Creative134 предлагает технологические системы для
технологической защиты авторских прав самым инновационным,
эффективным и передовым способом.
JAAK135 – это блокчейн-сеть, которая позволяет музыкальной и
медиаиндустрии
сотрудничать в
глобальном
представлении
об
использовании произведений и соблюдении авторских прав. Общая
инфраструктура
позволяет
применять новый
подход:
упрощать
лицензирование контента в интернете, открывать мир нового контента
и выявлять ранее неиспользованные возможности для индустрии.
131 Artists Rights Society. [Электронный ресурс]. URL: https://www.arsny.com/
132 CLEERKUT Royalty. [Электронный ресурс]. URL: https://cleerkutroyalty.com/
133 KLARIS IP. [Электронный ресурс]. URL: https://klarisip.com/
134 Safe Creative. [Электронный ресурс]. URL: https://www.safecreative.org/
135 JAAK. [Электронный ресурс] URL: https://jaak.io/
397
ImageRights International136 предоставляет интеллектуальный
поиск изображений и услуги по обеспечению соблюдения авторских
прав фотоагентствам и профессиональным фотографам по всему
миру.
Ноосфера137 – реестр и система резервного копирования
произведений,
перешедших
в
общественное
достояние
опубликованных
под
и
открытыми
лицензиями.
Поддерживается
Ассоциацией интернет-издателей и группой партнерских НКО, в т.ч. НП
"Викимедиа РУ" и НП “НЭИКОН”. Федеральная резервная система
банков знания включает в себя более 20 узлов, среди которых
открытые репозитории, банки знания, федеральные и региональные
библиотеки.
4.2. Модели использования результатов интеллектуальной
деятельности,
обладатели
прав
на
которые
недоступны,
которых
недоступны,
неизвестны или не реагируют на оферту
Произведения,
правообладатели
неизвестны или не реагируют на оферту, автоматически оказываются
произведениями с неопределенным правовым статусом и могут быть
наделены особым статусом орфанных или «сиротских» произведений.
В российском праве такого понятия, к сожалению, до сих пор не
существует, однако в мировой практике в последние годы активно
разрабатываются
неопределенным
механизмы
статусом
в
перевода
орфанные
и
произведений
с
регламенты
их
использования.
В частности, в Евросоюзе работа с такого рода произведениями
регламентируется директиве Европейского парламента и Совета от 25
октября 2012 года 2012/28/EU об определённых случаях разрешённого
использования сиротских произведений (Directive 2012/28/EU of the
136 ImageRights International. [Электронный ресурс] URL: https://www.imagerights.com/
137 Ноосфера. [Электронный ресурс] URL: https://noosphere.ru/
398
European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain
permitted uses of orphan works)138, а также в отчёте по сиротским
произведениям и массовой оцифровке (Report on Orphan Works and
Mass Digitization)139. Рамочный механизм предусматривает процедуру
надлежащего поиска правообладателя, признания его орфанным и
разрешения
его
некоммерческого
использования
культурными
институтами. В Канаде, Израиле, Японии, Индии и Южной Корее
существуют
собственные
системы
лицензирования
орфанных
произведений, которые используют схожий алгоритм публичных
поисков
автора.
В
зависимости
от
национальной
юрисдикции
процедура дальнейшего использования признанного «сиротским»
произведения варьируется – от некоммерческого использования до
коммерческого
использования
призванного
компенсировать
с
внесением
потери
в
страхового
случае
взноса,
обнаружения
правообладателя произведений, или простого обязательства издателя
оплатить традиционное для данной индустрии роялти (Израиль).
Следует
использования
обратить
внимание,
признанных
что
орфанными
механизм
легализации
произведений
в
целом
является opt-in механизмом, то есть решение о признании «сиротским»
(и последующем его использовании) принимается уполномоченным
государственным органом по отношению к отдельному произведению
по заявлению стороны, которая выразила заинтересованность в таком
использовании.
Попытка ввести механизм opt-out в сферу использования
орфанных произведений, предпринятая на родине общество по
коллективному управления правами – во Франции, к сожалению,
закончилась неудачно. Принятый в 2012 г. «Закон о недоступных книгах
138 Директива ЕС от 25 октября 2012 года 2012/28/EU об определенных случаях разрешенного
использования сиротских произведений // Lex Digital Blog. [Электронный ресурс] URL:
http://lexdigital.ru/2012/070/
139 Orphan Works and Mass Digitization // U.S. Copyright Office. [Электронный ресурс] URL:
http://copyright.gov/orphan/reports/orphan-works2015.pdf
399
ХХ века», в соответствии с которым все книги на французском языке,
отсутствующие в продаже на рынке, должны были быть занесены в
специальный
реестр,
а
затем,
если
в
течение
полугода
их
правообладатель не публиковал своих возражений, произведения
подлежали оцифровке и передавались в книжные онлайн-магазины,
вызвал настолько бурную дискуссию в стране, что его обсуждение
дошло до Европейского Суда справедливости, который отменил закон
на том основании, что он нарушал право авторов не регистрировать
свои произведения.
Следует
отметить,
однако,
что
работа
механизма
opt-in
подвергается критике со стороны экспертов культурной индустрии как
весьма неэффективное средство для возвращения в актуальный
культурный оборот той части культурного наследия, которая выпала из
него в результате утраты связи с правообладателем. Работающими
вариантами обращения с культурными ценностями в будущем, которые
могли
бы
гарантировать
сохранение
культурных
ценностей
в
актуальном культурном обороте были бы разработка более тонкого
механизма opt-out для легализации использования произведений
прошлого, а также – для исключения появления орфанных или
«сиротских» произведений в будущем – какая-то форма регистрации
авторских прав. Тем более, что в ряде юрисдикций она, оставаясь в
целом добровольной, уже становится чем-то вроде гарантии права на
судебную охрану имущественных (и, не в последнюю очередь,
моральных) прав на произведение.
4.3. Модели принудительных лицензий и выкупа имущественных
интеллектуальных
прав
государством
или
социально
ориентированными организациями
Государство может самостоятельно и в исключительном порядке
– в научных, образовательных, гуманитарных, культурных и иных
общественных
интересах
–
изменить
400
статус
охраняемого
произведения. Хороший пример такой процедуры – недавний случай с
архивом Макса Брода. После восьми лет судебных разбирательств
Верховный суд Швейцарии постановил, что все архивы Макса Брода, в
том
числе
произведения
его
друга
Франца
Кафки,
чьим
душеприказчиком он был, должны быть перемещены и переданы на
хранение в Государственную библиотеку Израиля. Тем самым Израиль
получил
право на эти
документы
и
переводит
их в
режим
общественного достояния.
Израильская
Государственная
библиотека
утверждает,
что
документы Кафки принадлежат еврейскому народу и являются его
культурным достоянием, поскольку к концу своей жизни Кафка
собирался покинуть Прагу и переехать в Израиль. Он брал уроки иврита
у уроженки Иерусалима, которая подарила Национальной библиотеке
рукописный словарь её ученика. В последние годы библиотека также
получила в свое владение несколько других рукописей, которые по
решению судов были переданы потомками последних владельцев
архива.
Давид Блюмберг, руководитель Государственной библиотеки
Израиля, заявил по этому поводу: «Мы приветствуем решение суда
Швейцарии, которое соответствует всем решениям, вынесенным ранее
израильскими
судами.
Решение
швейцарского
суда
завершает
подготовку Государственной библиотеки Израиля к принятию всей
литературной собственности Макса Брода, которая будет надлежащим
образом обработана и доступна широкой общественности Израиля и
всего мира».
Выкупом прав на классические научные сочинения также
занимаются некоторые некоммерческие организации140.
140 См. пример выкупа прав на классические научные сочинения для их дальнейшего
распространения в свободном доступе. [Электронный ресурс]. URL:
https://www.neh.gov/news/national-endowment-humanities-and-mellon-foundation-announce-grantsdigitize-essential
401
4.4. Открытое программное обеспечение
На сегодняшний день свободное и открытое программное
обеспечение (ПО) является одним из самых быстрорастущих сегментов
рынка технологических решений вне зависимости от сферы его
применения. Свободное программное обеспечение (СПО) отличается
от открытого (ОПО) в части лицензионного договора: в первом случае
при распространении продукта используется лицензия, которая
разрешает использование и исследование кода, но при этом, как
правило, запрещает вносить в него изменения и/или распространять
его копии; во втором случае лицензия разрешает использовать
программу в любых не запрещенных законом целях, изучать и
адаптировать исходный код, распространять программу как бесплатно,
так
и
платно141.
необходимости
Единственное
учитывать
ограничение
возможные
может
требования
крыться в
наследования
лицензии, в которую могут быть включены пункты, ограничивающие, к
примеру, платное распространение даже измененной программы.
Одной из самых популярных лицензий, использующихся в сфере ПО,
является
GNU
General
Public
License
(GNU
GPL),
которая
предоставляет пользователю права копировать, модифицировать и
распространять (в том числе на коммерческой основе) программы, а
также гарантировать, что и пользователи всех производных программ
получат вышеперечисленные права142.
Интерес к СПО возник на Западе еще в 80-х годах 20 века. В
России пик начала использования пришелся на 2014-2015, когда
многие коммерческие компании начали тестировать проекты на основе
СПО. Это было вызвано несколькими факторами: с одной стороны,
включение санкций, которые поставили под угрозу возможность
141 Свободное ПО в России. [Электронный ресурс]. URL:
http://www.tadviser.ru/index.php/Статья:СПО_(Свободное_программное_обеспечение)_в_России
142 Стандартная общественная лицензия GNU (GPL). [Электронный ресурс]. URL:
https://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.ru.html
402
использования зарубежного программного обеспечения в будущем, с
другой стороны – падение доходов организаций и рост стоимости
коммерческих решений от западных провайдеров. В тестирование СПО
изначально втянулся финансовой сектор, который рассматривал
возможность
перехода
с
коммерческих
СУБД
(платформ
для
управления базами данных – прим. авт.) на свободные, в частности,
PostgreSQL143. В дальнейшем тестирование проектов на основе СПО
началось в энергетическом и промышленном секторах, в также в
сегменте государственных организаций.
СПО положительно влияет как на развитие конкретных программ,
так и на развитие технологической сферы в целом. Оно позволяет
подстраивать программный продукт под требования конкретного
пользователя, устранять ошибки предыдущих разработчиков, а также
дорабатывать и совершенствовать решение. Однако, несмотря на
востребованность такого рода программного обеспечения как в
некоммерческом, так и в коммерческом секторе, существует множество
рисков,
которые
так
или
иначе
затрудняют
использование
и
распространение СПО.
Значительную роль в этом играют экономические факторы. Как
уже говорилось выше, СПО можно доработать – и именно это зачастую
делают разработчики компаний вместо покупки готового решения или
оплату услуг по его доработке и поддержке. От этого страдают объемы
выручки
ИТ-гигантов,
законопроекты,
а
также
которые
лоббируют
стараются
запретительные
максимально
ограничить
распространение исследований и информационных материалов,
касающихся реальных показателей в области СПО. Кроме этого, иногда
они скупают стартапы и компании, занимающиеся разработкой ОПО и
143 Свободное ПО в России. [Электронный ресурс]. URL:
http://www.tadviser.ru/index.php/Статья:СПО_(Свободное_программное_обеспечение)_в_России
403
СПО, «замораживают» выпуск таких решений на старте, продвигая
свои платные аналоги на рынке. Подобные примеры начали появляться
еще
в
2009
году:
крупнейший
производитель
программного
обеспечения для организаций и поставщик серверного оборудования
Oracle купил компанию Sun Microsystems, испытывающую серьезные
финансовые затруднения,
которая,
помимо прочего, выпускала
решение Solaris. После покупки Oracle сначала закрыл исходный код
существующего на рынке продукта, а затем не выпустил открытый код
для обновленного решения: «Компания Oracle имела все возможности
для того, чтобы развивать и поддерживать OpenSolaris, но вместо этого
закрыла исходники и с тех пор Solaris уже не имел будущего»144. В
результате последовали массовые увольнения сотрудников, и проекты
компании, просуществовавшей на рынке почти 30 лет, были закрыты.
Случаи, когда IT-гиганты поглощают компании, работающие с
открытым кодом, не единичны. Так, в октябре 2018 года компания IBM
приобрела Red Hat Software, выпускающую решения на основе
свободной операционной системы Linux и другие программные
продукты и услуги на основе открытого исходного кода. IBM обещает
сохранить открытую модель разработки, принятую в Red Hat, и
продолжить
поддержку
сообщества,
сформировавшегося
вокруг
продуктов компании. Окончательно сделка была закрыта 9 июля 2019
года, но уже сейчас разработчики обсуждают негативные сценарии.
Однако в мире IT-технологий приверженность открытому коду
вызывает положительные эмоции у программистов и разработчиков, в
связи с чем некоторые компании позиционируют свое программное
обеспечение как «открытое», хотя на деле это не всегда так. К примеру,
операционная система Android, купленная у одноименной компании
Google в 2005 году, формально является открытой. Ее можно
144 Temujin. Oracle фактически ликвидирует Sun. [Электронный ресурс]. URL:
https://habr.com/ru/post/337682/
404
использовать или адаптировать, однако те модификации, которые
происходят внутри ОС в недрах Google, остаются для пользователей
закрытыми. Как отмечают эксперты, при таком раскладе назвать
Android полностью открытой ОС нельзя145.
Однако,
помимо
коммерческих
факторов,
замедляющих
распространение СПО, существуют факторы политические. Так, для
совместной разработки программ на основе открытого кода с начала 21
века начали создаваться веб-сервисы, на которых разработчики могли
хостить свои IT-проекты, общаться и комментировать правки друг друга
и даже объединять репозитории. Одним из самых популярных проектов
стал GitHub, запущенный в апреле 2008 года. 4 июня 2018 года вебсервис был куплен Microsoft, которая в июле 2019 года ограничила
использование службы код-хостинга для регионов, которые находятся
под экономическими санкциями США. В число регионов вошли
Автономная республика Крым, Иран, Куба и Северная Корея.
Пользователи из указанных регионов не сталкиваются с проблемами
доступа к разным частям сайта GitHub, а также загрузить ранее
размещенные на платформе данные146. На сайте говорится, что «по
мере развития законов о контроле за торговлей в США мы будем
продолжать работать с регуляторами по вопросам того, в какой степени
мы можем предложить бесплатные услуги по совместной работе над
кодом для разработчиков на санкционированных рынках»147. В данном
вопросе
портал
руководствуется
документом
по
условиям
обслуживания пользователей, в котором, в частности, говорится о том,
что «пользователи могут получать доступ и использовать GitHub.com
только в соответствии с действующим законодательством, включая
145 Открыт ли Android? [Электронный ресурс]. URL: https://xakep.ru/2010/10/25/53668/
146 Wolwerton T. GitHub is reportedly blocking access to its site for users in places like Crimea and Iran,
which are under US sanctions [Электронный ресурс]. URL: https://www.businessinsider.com/microsoftowned-github-reportedly-blocking-people-in-crimea-iran-sanction-2019-7
147 GitHub and Trade Controls. [Электронный ресурс]. URL: https://help.github.com/en/articles/githuband-trade-controls
405
законы США о контроле над экспортом и санкциях»148. Стоит отметить,
что проблемы с аккаунтом могут возникнуть даже у жителей других
стран, если они находятся в пределах регионов, которые попали под
экономические санкции. В этом случае пользователям предлагается
подать запрос на индивидуальную апелляцию после возвращения с
территории региона, однако никаких гарантий, что она будет
удовлетворена, нет149.
148 GitHub and Trade Controls. [Электронный ресурс]. URL: https://help.github.com/en/articles/github-
and-trade-controls
149 Там же.
406
5. Предложения по расширению доступа к информации,
знаниям, произведениям науки, литературы и искусства и
объектам смежных прав с учетом соблюдения интеллектуальных
прав правообладателей
Проведенное
исследование
показывает,
что
государства
осознают необходимость максимально широкого доступа к знаниям,
считают установление баланса между различными правами в области
культуры,
информации
и
образования
основным
приоритетом
внутренней, а зачастую и внешней политики. Поиск такого баланса
ведется в различных направлениях:
- совершенствование национального законодательства;
- внесение инициатив на наднациональном и международном
уровне;
- поощрение новых правовых и деловых обычаев и практик;
-
введение
мер
поощрения
авторов,
предоставляющих
дополнительный доступ к своим работам;
- создание или содействие созданию инструментов по учету и
обороту объектов интеллектуальных прав.
Меры по обеспечению широкого доступа к знаниям носят как
универсальный, так и индивидуальный характер. К первым относятся
расширение
сфер
использования,
и
случаев
установление
свободного
и
принудительного
ограничений
и
исключений
для
некоторых категорий пользователей (например, учреждений культуры,
преподавателей и обучающихся), видов произведений (например,
предназначенных для обучения, сиротских, созданных за счет
бюджетных
средств),
ситуаций
использования
(например,
для
дистанционного обучения, машинного анализа). Вторые решают
конкретную задачу (например, выкуп прав на произведение с
последующим предоставлением доступа широкой публике).
407
Отмеченной тенденцией в исследуемой области является
расширение
сферы
авторскими
и
осуществляющих
применения
коллективного
смежными
такое
более
заинтересованными
управления
правами,
управление
гибких
лицами:
предоставление
организаций
моделей
как
имущественными
для
возможности
взаимодействия
правообладателями,
так
с
и
пользователями. На наднациональном уровне предлагается введение
принудительного или расширенного коллективного управления, что
позволяет наиболее адекватно защищать интересы авторов в условиях
трансграничного оборота прав и использования охраняемых объектов,
однако
еще
десять
лет
назад
воспринималось
большинством
участников рынка как ущемление свободы воли и законных интересов.
Также расширяется сфера компенсационных выплат в «ущерб»
системе пропорционального вознаграждения, внедряются системы
поощрения творчества, не увязанные напрямую с использованием его
результатов; многие страны концентрируют меры поддержки на стадии
создания в расчете на дальнейшее свободное использование т.н.
«казенных» произведений и объектов смежных прав.
Инициативы по расширению доступа проявляются не только в
реформировании «традиционного» авторского права, но затрагивают
иные отрасли законодательства, регулирующих отношения в области
музейного, архивного и библиотечного дела, системы обязательного
экземпляра, образования, науки, информационных технологий.
Среди тенденций развития законодательства и правовых практик
следует отметить также внедрение и развитие альтернативных систем
разрешения
авторско-правовых
медиативных
процедур,
и
информационных
нормативно-технического
отдельных наиболее типичных конфликтных ситуаций.
408
споров,
регулирования
Еще одним направлением национальной и международной
политики является обеспечение и расширения доступа к знаниям для
лиц с ограниченными возможностями.
В
результате
проведенного
исследования
предложения
формировались, исходя из следующего:
Государство
интеллектуальной
заинтересовано
деятельности,
в
учете
декларировании
результатов
их
появления,
режимов охраны и оборота. Такая политика значительно упростит
формирование обычаев юридически значимой фиксации авторских
прав для целей коммерческого использования, которая станет
насущной в горизонте 3–5 лет. Хотя ярче всего это заметно в патентном
праве, во всех остальных случаях это также служит цели расширения
легального использования, включая обеспечение свободного доступа
неопределенному кругу лиц, предотвращает появление сиротских
произведений,
способствует
сокращению
нарушений
интеллектуальных прав и судебных издержек на их защиту.
доступа
Государство заинтересовано в поддержке оферты открытого
(фиксации
моральных
прав),
то
есть
своеобразной
регистрации объектов интеллектуальных прав, авторы которых не
намерены коммерчески использовать свои произведения, в том числе
через публикацию таких произведений на ресурсах, связанных с
реестрами объектов, перешедших в общественное достояние, и
объектов, обнародованных на условиях свободных и открытых
лицензий, например, Creative Commons. Такая поддержка расширит
сферу произведений с открытым доступом и может стать заметным
направлением государственной культурной и научной политики.
Государство
заинтересовано
во
введении
процедуры
вывода в беспрепятственный доступ, в том числе путем выкупа или
введения механизма досрочного перевода в общественное достояние,
объектов
интеллектуальных
прав,
409
созданных
за
счет
средств
государственного бюджета. Это касается как фондов поддержки
научной деятельности (РНФ, РФФИ), так и всех государственных
исследовательских программ, не защищённых тем или иным режимом
государственной и иной охраняемой законом тайны, экологических
экспертиз, документальной, фото- и видеопродукции в случаях, когда
она носит сугубо служебный характер. Такая процедура также может
стать существенной частью государственной культурной и научной
политики.
Государство может способствовать расширению открытого
доступа к науке, приняв – вслед за Китаем и Индией – решение о
публикации в открытом доступе произведений науки и (или) первичных
данных
исследований,
созданных
сотрудниками
федеральных
организаций и институтов науки и образования, а также при получении
учёными прямой государственной поддержки. При этом право
патентования
результатов
(способов
их
применения)
должно
сохраняться у учёных и (или) научных и образовательных организаций.
С этой целью необходимы как решения регулятора, так и системная
поддержка проектов и инициатив в сфере открытой науки с ясным
осознанием их центрального места в системе стимулирования
создания
человеческого
капитала
и
технологического
развития
общества, его реальной модернизации. Это тем более актуально в
контексте
глобального
климатического
вызова
и
экологических
проблем, накопившихся с начала индустриальной цивилизации,
требующих ясного понимания реальных процессов и механизмов их
развития на уровне научного консенсуса. Приобретают важность
проекты по переводу в открытый доступ на разных языках больших
массивов
научной
и
образовательной
литературы,
первичных
исследовательских данных (геном, материалы, космос и т.д.) создания
системы производства знаний с использованием существующих
процессов в научных и образовательных организациях. Возможен
410
запуск программ трансфера коллекций из различных объектов
авторского права в рамках проектов культурного и научного обмена при
условии фиксации фактов их использования, в том числе – для
определения
востребованности
и
«призового»
вознаграждения
авторов.
Необходимо способствовать развитию проектов, которые
обеспечивают как коммерческие, так и некоммерческие механизмы
перевода
в
открытый
доступ
охраняемых
авторским
правом
произведений за счёт компенсационных выплат правообладателям или
создания взаимовыгодных моделей передачи прав на произведения. В
первую очередь это касается советского наследия. С каждым годом
определить статус многих произведений становится всё сложнее. Если
проекты по оцифровке дореволюционного наследия в большинстве
случаев не вызывают вопросов в связи с истечением срока действия
исключительного права, то советское наследие часто погибает в
безвестности, не преодолевая границу между поколениями. Эти
инициативы важны для успешной реализации проекта НЭБ (и в целом
единого российского электронного пространства знаний) и могут также
рассматриваться
как
способ
стимулирования
создания
новых
произведений, которые в эпоху новых медиа часто основаны на
использовании ранее созданных объектов в качестве исходных
материалов (“культура ремикса”).
Следует
разрешить
некоммерческое
использование
музеями, библиотеками, архивами, другими культурными и научными
организациями охраняемых объектов интеллектуальных прав, сроки
охраны которых ещё не истекли, но которые уже не используются для
извлечения прибыли правообладателями или их уполномоченными
дистрибьюторами, то есть в случаях, когда экземпляры таких объектов
не продаются на открытом первичном рынке.
411
закон
Наконец, целесообразно – вслед за Евросоюзом – ввести в
процедуру
перевода
в
статус
орфанных
объектов
интеллектуальных прав, сроки охраны которых ещё не истекли, но нет
возможности найти правообладателя для получения лицензии, узнать
волю автора по их использованию. Такие случаи также могли
подпадать под режим некоммерческого использования музеями,
библиотеками,
архивами,
другими
культурными
и
научными
организациями или коммерческого использования при условии платной
регистрации их использования или другого решения, позволяющего
использовать произведения при принятии разумных и должных мер по
поиску автора или правообладателя без ущемления их интересов.
Одним
произведений,
из
серьезных
перешедших
в
препятствий
правовой
к
использованию
режим
общественного
достояния, являются исключения музейного права, в соответствии с
которыми производство изобразительной, печатной, сувенирной и
другой тиражной продукции и товаров народного потребления с
использованием изображений музейных предметов и музейных
коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях
музеев, а также с использованием их названий и символики
осуществляется с разрешения дирекций музеев, что накладывает
дополнительные ограничения, не предусмотренные авторским правом.
В
соответствии
с
нормами
российского
законодательства
при
фотографировании общественного достояния у фотографа возникают
права на изображение, что тоже служит ограничению возможности
использования общественного достояния. В Европе эти противоречия
разрешила Директива 2019/790, и для России также имеет смысл
двигаться в этом направлении.
Еще один необходимый шаг расширения свободного
использования – введение так называемой «свободы панорамы»,
которая на данный момент в России касается только произведений
412
архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства (статья
1276 ГК РФ). Предусмотренные законом ограничения и так достаточны
(только в некоммерческих целях и при условии, что защищённое
авторскими правами произведение не является основным объектом
воспроизведения), поэтому необходимо как минимум расширить
перечень объектов, к которым относится указанная статья, в том числе
и на произведения изобразительного и фотографического искусства.
Необходимо
обеспечить
доступность
произведений,
перешедших в общественное достояние и опубликованных на условиях
открытых лицензий, а также сделать общедоступной информацию об
их правовом статусе. Для этого представляется целесообразным не
создавать единый реестр, а агрегировать информацию из разных
юрисдикций на глобальных и национальных платформах, а также
установлению стандартов обмена данными между ними. Решению этой
задачи может послужить международная распределенная система
реестров, которые привязаны к каждой из юрисдикций, так как расчёт
сроков в каждой из стран может иметь свои особенности. В случае, если
информация будет собираться в каждой из юрисдикций, каждая страна
таким образом сможет сделать посильный вклад в общую копилку
знаний и культурных ценностей. Такая практика уже реализована в
России
–
реестр
“Ноосфера”
Ассоциации
интернет-издателей
постоянно собирает информацию о произведениях, которые перешли в
общественное
достояние
или
опубликованы
под
открытыми
лицензиями, а НП “Викимедиа РУ” ежегодно готовит доклад о
произведениях
и
авторах,
произведения
которых
переходят
в
общественное достояние в следующем году. Реализация подобной
практики в других юрисдикциях могла бы способствовать расширению
количества произведений, которые можно без риска использовать для
создания нового контента. Как минимум, это колоссальный ресурс для
издателей печатных книг и библиотек, которые в будущем должны
413
стать не только центрами хранения и организации доступа к знаниям и
культурным ценностям, но и частью инфраструктуры по сбору,
регистрации и публикации информации, а также её распространения. В
связи с этим необходимо принять ряд важных стратегических решений,
в основе которых, с нашей точки зрения, должна стоять новая модель
системы охраны и использования авторских прав, основанная на
концепции
общественного
использование
блага150.
обозначение
срока,
Разумным
на
также
видится
основании
которого
произведение отнесено к общественному достоянию в составе значка
public domain при регистрации произведений в реестре.
Представляется разумным вслед за Евросоюзом обеспечить
возможность
использования
объектов
авторского
права
исследовательскими организациями и институтами культуры для
обработки и машинного анализа в исследовательских целях, а также с
целью сохранения. В отсутствие таких изъятий из легального поля
выводится большинство исследовательских проектов, связанных с
машинным анализом данных, а институты культуры лишаются
возможности выполнять свои прямые функции по сохранению
культурного наследия.
Повышению доступности культурного и научного наследия
послужила бы также легализация принципа, используемого в проекте
Open Library “Архива Интернета”: приравнивание печатного экземпляра
книги, хранящейся в библиотеке, к электронному и предоставление
библиотекам права давать удаленный доступ к электронным копиям
книг, при условии отсутствия возможности копировать контент, а также
выполнения принципа «одна книга – один пользователь» (по аналогии
150 Засурский И.И. Новая модель регулирования авторских прав в интернете: общественное
достояние и концепция общего блага. Ассоциация интернет-издателей, Кабинетный учёный,
Москва – Екатеринбург, 2016. [Электронный ресурс] URL: https://nauchkor.ru/pubs/novaya-modelregulirovaniya-avtorskih-prav-v-internete-obschestvennoe-dostoyanie-i-kontseptsiya-obschego-blaga57ebed7f5f1be739f2f8dbde
414
с бумажным изданием электронная книжка может единовременно
находиться только в одних руках).
Все эти задачи объединяет один подход – понимание важности
доступа
к
знаниям
на
скорости
коммуникации
(эффект
«информационной сверхпроводимости») и правовых механизмов его
обеспечения,
предполагающих
снятие
всех
барьеров
с
их
использования (без нарушения прав авторов и правообладателей,
сохраняя баланс между моральными и имущественными правами
автора – копирайтом).
Один из ключевых вопросов, касающихся реформы авторского
права в мире, – необходимость учета произведений для осуществления
охраны имущественных прав на произведение. Сама идея о том, что в
условиях интернета эффективнее декларировать те произведения,
которым требуется защита, а не другой контент, который авторы не
планируют коммерциализировать. Об этом, в частности, в книге
«Свободная культура» писал Лоуренс Лессиг: «одним из самых узких
мест в существующей системе для тех, кто желает лицензировать
контент, является отсутствие очевидного места, где можно было бы
найти список настоящих правообладателей. Так как регистрация не
требуется, в маркировке контента нет необходимости, и вообще
никакие формальности не нужны. Зачастую невероятно сложно
вычислить правообладателей, чтобы испросить у них разрешения на
использование или приобретение прав на их произведения. Такая
система снизит затраты, организовав, по меньшей мере, один реестр,
по которому можно будет идентифицировать правообладателей»151.
Учет прав только на объекты, имущественные права на которые
авторы хотят защищать, – экономически гораздо более эффективный
механизм, чем существующая система. Для отделения из всего
массива произведений тех, которые требуют охраны имущественных
151 Лессиг Л. Свободная культура / Пер. с англ. – М.: Прагматика Культуры, 2007. – 272 с.
415
прав, ранее успешно использовались механизмы вроде необходимости
продлять
охрану
(регистрацию)
произведений,
по
аналогии
с
патентами. При сохранении пошлин или стоимости услуг в разумных
рамках,
а
также
предотвращению
предоставления
нарушений
и
определенных
защите
прав
со
услуг
по
стороны
государственных органов, возможно, у этого подхода остаются свои
достоинства и преимущества. При этом неимущественные права могут
оставаться за автором, и в случае их нарушения он может
претендовать на их компенсацию (де-факто именно такая схема
защиты прав реализована в США и Китае). Пока такая практика
распространена только в некоторых странах, а юридически по условиям
Бернской конвенции формальности хоть и могут быть предусмотрены
национальным законодательством, но не имеют правового значения
или правовых последствий для возникновения и осуществления
авторских и смежных прав.
Фокус внимания общественности на глобальных вызовах в
сочетании с программами стимулирования открытой науки создаёт
контекст, в котором становится очевидным, что в будущем поводом для
гордости той или иной страны будет её вклад в Ноосферу, под которой
мы можем понимать совокупность всех имеющихся у нас знаний,
информации и ценностей. Однако в действительности качество работы
информационной экосистемы нового поколения определяется новой
нормативной теорией медиа как общий объём знаний, доступный на
скорости коммуникации152. Действительно, с точки зрения политики
умножения человеческого капитала и стимулирования инноваций
трудно представить себе более разумные шаги, чем повышение уровня
информированности людей и их вовлечённости в качественную
коммуникацию, науку, творчество, создание инноваций и их внедрение.
152 Доклад Ивана Засурского на учёном совете факультета журналистики МГУ. [Электронный
ресурс] URL: https://nauchkor.ru/pubs/noosfera-kak-normativnaya-teoriya-media5cfa2bb27966e10545e97c4d
416
Однако требуется и координация усилий на международном
уровне для реализации предлагаемых подходов. Вероятно, сложности
с организацией обсуждения повестки реформы авторских прав на
форумах формата G8 и G20 требуют изменения партнёров – на страны,
максимально заинтересованные в развитии, такие, как Индия и Китай,
а также в целом весь блок стран БРИКС. В действительности, с точки
зрения объёма населения их позиции достаточно для того, чтобы
определить правовой режим коммуникации более сорока процентов
населения Земли. Этого будет достаточно для изменения режима
охраны и использования произведений во всём мире. Впрочем,
передовой опыт других юрисдикций даёт надежду на то, что
необходимые изменения могут быть согласованы и пройти процесс
гармонизации также и с действующими международными конвенциями
без ущемления прав авторов.
Для реализации этих идей и подходов на взгляд авторов
настоящего
исследования
в
ближайшем
будущем
необходимо
предпринять следующие шаги:
1. Внесение изменений в законодательство:
1.1. Гармонизация Закона Российской Федерации от 9
октября 1992 года № 3612-1 «Основы законодательства Российской
Федерации о культуре», Федерального закона 29 декабря 1994 года №
78-ФЗ «О библиотечном деле», Федерального закона от 26 мая 1996
года № 54-ФЗ «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в
Российской Федерации» и Федерального закона от 22 октября 2004
года № 125-ФЗ «Об архивном деле в Российской Федерации» с частью
четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации в части
введения исключений и ограничений прав хранителей культурных
ценностей,
перешедших
в
общественное
достояние,
а
также
корректировки права первой публикации в отношении «тиражных»
музейных и архивных предметов и книжных памятников.
417
1.2. Внесение изменений в часть четвертую Гражданского
кодекса Российской Федерации, устанавливающих:
1.2.1. режим произведений, созданных в процессе обучения;
1.2.2.
порядок
использования
орфанных
(«сиротских»)
произведений;
1.2.3. уточнение принудительного использования произведений,
экземпляры которых недоступны на первичном рынке;
1.2.4. новый вид расширенного коллективного управления правом
на прокат экземпляра произведений в электронном виде;
1.2.5. расширение принципа исчерпания прав при оцифровке и
доведении произведения до всеобщего сведения.
1.3. Внесение изменений в часть первую Гражданского
кодекса Российской Федерации, устанавливающих новую форму
сделки – цифровую письменную.
2. Создание и развитие сервисов
2.1. Ноосфера, IPChain, базы т.н. «сиротских» произведений;
2.2. просить Министерство иностранных дел Российской
Федерации создать, вести и распространить базу данных по
международным обязательствам Российской Федерации в сфере
интеллектуальной собственности (в т.ч. по определению сроков охраны
иностранных произведений с учетом коллизии между национальным и
конвенционным
отдельных
сроком
имущественных
прав
и
разночтений
юрисдикциях
относительно
срока
действия
в
личных
неимущественных прав, особых способов подсчета сроков (например,
в отношении авторов-участников военных действий, репрессированных
авторов, в отношении произведений, впервые выпущенных в свет
после смерти автора).
3. Инициация обмена информацией между странами БРИКС:
418
3.1. по обязательным экземплярам;
3.2.
по
срокам
перехода
объектов
авторского
права
в
общественное достояние;
3.3. по т.н. «сиротским» произведениям;
3.4. по свободным и открытым лицензиям;
3.5. по инициативам, практикам и сервисам, облегчающим доступ
к произведениям и сведений об их фактическом использовании.
419
Приложение 1. Обсуждение результатов исследования с
международными экспертами
Проведен ряд переговоров и обсуждений предложений и
результатов исследования в рамках международных конференций и
форумов, а также личных встреч международными экспертами.
Личные встречи:
1. Лоуренс Лессиг (Lawrence Lessig), профессор права в
Гарвардском университете, один из основателей фонда Creative
Commons, автор книг “Free culture”, “Code 2.0”, “Remix”
Представлены предварительные рекомендации, включающие
распространение
произведений
и
практики
регистрации
правового
создание
международной
сети
статуса
реестров
общественного достояния и работ, опубликованных на условиях
открытых лицензий. Профессор Лессиг выразил полное согласие с
предложенными шагами, а также согласие оказать помощь в
коммуникации с международными сообществами, работающими над
вопросами расширения доступа к научному и культурному наследию.
По мнению Лоуренса Лессига, существование инфраструктуры,
позволяющей отслеживать и защищать от присвоения / распространять
и резервировать произведения в глобальном масштабе позволит
изменить ситуацию в мире, приблизив её к той, которую мы наблюдаем
в мире науки. Если будет виден вклад разных стран, можно
предположить, что внесение вклада в глобальное общественное
достояние и “открытый доступ” сможет рассматриваться как один из
показателей
продуктивности
и
влиятельности
национальных
государств. Это привлечёт инвестиции в развитие человеческого
капитала, в первую очередь - знаний и культурных ценностей, в проекты
по их распространению в различных юрисдикциях. Расширение
массива
произведений
инфраструктуры,
в
открытом
необходимой
для
420
доступе
учёта,
и
формирование
резервирования
и
сохранности произведений, может стать основой для формирования
новых практик, в том числе “кибермонументов”, посвящённых людям,
явлениям или событиям, поможет сбалансировать ситуацию с охраной
имущественных и авторских (моральных) прав.
2. Брюстер Кейл (Brewster Kahle), основатель и руководитель
Архива Интернета (Internet Archive).
Руководитель Архива является одним из основоположников
инициативы Controlled Digital Lending, в основе которой расширение
функций
традиционных
библиотек
и
обеспечение
возможности
книговыдачи в электронном формате при условии следования правила
«одна книга в одни руки». Кейл также поддерживает идею о создании
распределенного реестра произведений в общественном достоянии и
расширения изъятий для науки и образования.
Архив интернета расположен в юрисдикции США и находится в
зоне действия закона DMCA, формирующих понятный механизм
взаимодействия владельцев ресурсов и правообладателей, а также
надёжно
защищающего
интернет-индустрию
от
необоснованных
блокировок, поэтому реестр не является строго необходимым для
взаимодействия с правообладателями внутри США, однако идея
создания
инфраструктуры
для
общественного
достояния
и
произведений и программ, опубликованных на основе открытых
лицензий, вызывает симпатию и поддержку Архива, который, среди
прочего, занимается проектами в сфере открытой науки и всё больше
сталкивается со сложностями в других юрисдикциях (например, с ними
судятся представители АЗАПИ в России, добиваясь постоянной
блокировки
ресурса
по
обвинению
в
незаконном
размещении
контента).
3. Тим Бернерс-Ли, основатель World Wide Web и проекта Solid
Ряд предложений был представлен сэру Тиму Бернерсу-Ли и
нашел его поддержку. Эксперт предложил использовать для проекта
421
технологии децентрализованного интернета, в частности, развернуть
ноды Solid и IPFS. Эти проекты представляют собой новый этап в
децентрализации сети. В частности, протокол (и платформа) Solid
хранит данные пользователя под его/её контролем, открывая доступ
программам к тем блокам личной информации, которую пользователь
готов сделать открытой для них. Любопытно, что эта новаторская
концепция совпадает с требованиями российского законодательства
(хранить данные пользователя на территории РФ), хотя не без нюансов
(считается ли пересечение телефоном с установленным решением
Solid границы нарушением закона?). Для изучение потенциала новых
технологий и уточнения деталей взаимодействия, по просьбе сэра
Бернерс-Ли,
Ассоциация
интернет-издателей
приняла
решение
запустить ноды Solid и IPFS в России.
Международные события:
1. IPQuorum 2019
В
рамках
форума
проведена
презентация
исследования
«Определение подходов к расширению доступа к информации,
знаниям, произведениям науки, литературы и искусства и объектам
смежных
прав
с
учетом
соблюдения
интеллектуальных
прав
правообладателей», в ходе которой с презентацией предложений
выступили вице-президент по науке и инновациям Федерации
интеллектуальной собственности, советник по правовым вопросам
ответственного
Екатерина
редактора
Чуковская,
Большой
Российской
энциклопедии
заведующий
кафедрой
Московского
государственного университета им. М.В. Ломоносова, президент
Ассоциации интернет-издателей Иван Засурский, исполнительный
директор Ассоциации интернет-издателей Владимир Харитонов, а
также привлеченный к проекту международный эксперт Фолькер
Грассмук - немецкий медиа-социолог и эксперт по вопросам авторского
422
права, член совета директоров iRights. Фолькер Грассмук выступил с
презентацией, посвященной Европейской директиве по копирайту.
Изложенная информация и предложения эксперта были учтены при
доработке исследования и предложений.
2. Санкт-Петербургский международный юридический форум
В рамках форума была проведена презентация исследования и
предложений для международной аудитории экспертов в области
права. Проведены дискуссии с рядом европейских стейкхолдеров,
среди которых особо следует отметить представителя министерства
юстиции
Германии
Маттиаса
Шмида.
В
министерстве
он
специализируется на вопросах охраны авторских прав. Особый интерес
у него вызывала проблема организованного перехода в общественное
достояние произведений, которые находятся в ведении обществ по
коллективному управлению правами. В частности, он согласился с
нашей оценкой того, что для гарантии авторских (моральных) прав на
атрибуцию и целостность произведений необходимо их размещение в
открытом доступе таким образом, чтобы их было легко найти. Он также
согласился с тем, что на обществах, как на коммерческих агентах,
лежит обязанность по ответственному и качественному окончанию
работы над обслуживаем прав каждого из членов общества, которая
должна
предусматривать
чёткую
процедуру
с
добросовестной
передачей в общественное достояние информации об авторе и
произведениях,
имущественные
права
на
которые
более
не
охраняются. В противном случае общества уязвимы для критики и
судебного преследования, а другие агенты - например, библиотеки - не
могут качественно комплектовать открытые коллекции. Российский
опыт баланса между имущественными и моральными, по мнению
эксперта, весьма полезен.
3. CC Summit
423
На международном саммите Creative Commons президент
Ассоциации
интернет-издателей
презентацией
концепции
произведений,
перешедших
Иван
проекта
в
Засурский
выступил
международного
общественное
с
реестра
достояние
и
опубликованных на условиях открытых лицензий. На форуме также
была проведена консультация с одним их европейских экспертов
Полом
Келлером (Paul Keller, Europeana,
Communia),
который
разработал специальные обозначения для регистрации произведений,
перешедших в общественное достояние, включающие срок (50, 70 и
т.п.) по истечении которого работы признаны свободными.
Кроме того, Пол Келлер очень хорошо отзывался о предложениях
Дмитрия Медведева по реформе авторского права (и даже писал о них
в своё время), считает, что многие их положения по-прежнему
сохраняют смысл и значение153.
На форуме Creative Commons развернулась серьёзная дискуссия
по вопросам реформы авторского права, которая по сути стала одним
из важнейших событий форума. Наши представители принимали
участие в этих обсуждениях, в том числе были представлены наши
наработки
и
проект
“Ноосфера”,
получивший
высокую
оценку
экспертов.
4. Dweb Camp
В рамках лагеря, организованного Архивом Интернета, проходили
обсуждения инициатив и проектов, связанных с использованием
децентрализованного интернета и блокчейн-технологий. Презентация
проекта реестра открытого контента была проведена президентом
Ассоциации
интернет-издателей
Иваном
Засурским
в
формате
просветительской лекции. Существующее регулирование интернет-
153
Surprisingly sensible proposal for an overhaul of the copyright system from Russia (Is Dmitry
Medvedev a copyfighter?) - November 2011, Paul Keller, http://www.communiaassociation.org/2011/11/11/surprisingly-sensible-proposal-for-an-overhaul-of-the-copyright-system-fromrussia-is-dmitry-medvedev-a-copyfighter/
424
коммуникации будет иметь ограниченное применение к новым
решением
и
децентрализованной
инфраструктуре,
которую
разрабывается сэр Тим Бернерс-Ли при поддержке MIT и Архива
интернета. Однако даже для этих решений имеют серьёзное значение
проекты и инициативы, нацеленные на расширение доступа к знаниям
и культурным ценностям - а сами эти проекты, безусловно, будут
способствовать этому.
5. Wikimania
На
международной
конференции
вики-сообщества
была
организована специальная секция How to engage Wikimedia community
and GLAM: Russian experience, посвященная проекту реестра открытых
произведений. В рамках форума были проведены переговоры со
шведскими,
немецкими
и
голландскими
коллегами,
а
также
основателем Википедии Джимми Уэйлсом, который выразил свою
поддержку инициативе.
На конференции были представлены также результаты дискуссий
и обсуждений, которые проходили на глобальном саммите Creative
Commons ранее в этом году (см. выше), а также результаты
международных
исследований,
которое
начал
Американский
университет из Вашингтона. Шон Флинн представил проект Global
Network on Copyright User Rights и пригласил присутствующих
экспертов к участию.
425
