Русинова В.Н. – кандидат юридических наук, доцент, заместитель
заведующего
кафедрой
международного
права
факультета
права
Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»,
vrusinova@hse.ru
Принцип военной необходимости в международном гуманитарном
праве: оправдано ли забвение? 1
В статье указывается на три ипостаси, в которых проявляется значение
принципа военной необходимости: во-первых, военная необходимость уже
учтена в нормах международного гуманитарного права, если только в самой
норме не указано иное; во-вторых, военная необходимость служит условием
применения
этих
норм;
в-третьих,
принцип
военной
необходимости
ограничивает воюющих в выборе средств и методов ведения войны.
Ключевые слова: вооружённые конфликты, международное гуманитарное
право, военная необходимость, средства и методы ведения войны.
Rusinova Vera Nikolayevna - Ph.D. in Law, Associate Professor, Deputy Head
of the Chair for International Law at the Faculty of Law of National Research
University «The Higher School of Economics», vrusinova@hse.ru, тел.: 8926 68 77
328.
Principle of Military Necessity in International Humanitarian Law: Is Its
Oblivion Justified?
The author indicates three effects of its existence: firstly, military necessity has
been already taken into account in norms of International Humanitarian Law, unless
otherwise explicitly provided; secondly, military necessity serves as a condition for
application of these norms; thirdly, principle of military necessity limits the parties of
the conflict in their choice of means and methods of war.
Key words: armed conflicts, International Humanitarian Law, military
necessity, means and methods of war.
1
Исследование осуществлено в рамках Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2013 г., проект №
12-01-0212.
Современные вооружённые конфликты и применение силы в рамках
борьбы с терроризмом заставляют юристов-международников всё чаще
задумываться о том, насколько действующее международное гуманитарное
право способно давать адекватные ответы на возникающие вопросы, среди
которых
правомерность
целенаправленных
убийств,
использование
беспилотников, статус живых щитов и многие другие. Так после долгих лет
забвения на свет был извлечён принцип военной необходимости, который
рассматривался в качестве принципа международного гуманитарного права на
заре становления этой отрасли.
Понятие «военная необходимость» многозначно, и, пожалуй, самое
распространённое значение оно приобрело в контексте описания сущности
международного гуманитарного права как компромисса между требованиями
гуманности и военной необходимостью2. В этом определении гуманность явно
противопоставляется военной необходимости как совокупности потребностей,
связанных с ведением войны, а именно, с достижением цели победить
противника. Между тем, военная необходимость может рассматриваться и как
ограничитель поведения воюющих: далеко не любые действия, вызываемые
потребностями войны, являются необходимыми. Тем самым можно перейти от
восприятия
«военной
необходимости»
как
категории,
антогоничной
гуманности, к обоснованию существования принципа, который ограничивает
поведение воюющих, т.е. к тому, что и военная необходимость, и гуманность
выступают в качестве принципов, устанавливающих ограничения в отношении
поведения сторон вооружённого конфликта.
Обращение к истории становления корпуса норм международного
гуманитарного права показывает, что этот принцип лежал в основе
международных
договоров,
регулирующих
ведение
войны,
будь
то
ограничение средств и методов или защита жертв, однако, в силу искажения
его первоначального смысла и явного злоупотребления он был предан
2 Гассер Х.-П. Международное гуманитарное право. Введение. – М., 1999. – С. 27.
забвению и крайне редко выделяется учёными и практиками в качестве
базового принципа международного гуманитарного права. Насколько оправдан
остракизм современной науки международного права в отношении принципа
военной необходимости, в чём заключается его смысл и какое он имеет
значение в регулировании вызовов современных вооружённых конфликтов?
I. Принцип «военной необходимости» в контексте развития норм
международного гуманитарного права
Мысль о том, что поведение воюющих должно быть ограничено и война
не может служить универсальным основанием для несоблюдения норм права,
высказывали многие мыслители. Между тем, возникал вопрос о том, какими
общими принципами должно быть ограничено поведение сторон вооружённого
конфликта. Идею об ограничении поведения воюющих непосредственно
потребностями войны можно найти у Г. Гроция: «все сражения, не служащие
ни для получения должного, ни для прекращения войны, имеют целью
исключительно служить честолюбию силой или, как говорят греки, являются
"свидетельством силы, а не борьбы против врагов", противоречат долгу
христианина и самой человечности»3. Ж.-Ж. Руссо писал: «Если целью войны
является разрушение вражеского Государства, то победитель вправе убивать
его защитников, пока у них в руках оружие; но как только они бросают оружие
и сдаются, переставая таким образом быть врагами или орудиями врага, они
вновь становятся просто людьми, и победитель не имеет более никакого права
на их жизнь. Иногда можно уничтожить государство, не убивая ни одного из
его членов. Война, следовательно, не даёт никаких прав, которые не были бы
необходимы для ее целей. Это – не принципы Гроция, они не основываются на
авторитете поэтов, но вытекают из самой природы вещей и основаны на
разуме”4. Тем не менее, принцип военной необходимости долгое время так и
оставался
предметом
этического
дискурса:
ни
национальное,
ни
3 Цит. по: Гроций Г. О праве войны и мира. – М., 1994. – С. 708-709.
4 Цит. по: Руссо Ж.-Ж. Об Общественном договоре, или Принципы политического Права. – М., 1938.
– C. 10.
международное право первой половины XIX века ещё не знали этого
ограничения5.
Первым правовым актом, в котором принцип военной необходимости
получил своё нормативное закрепление, стали Инструкции полевым войскам
Соединённых штатов 1863 г., подготовленные выдающимся американским
юристом немецкого происхождения Ф. Либером6. В этих инструкциях, которые
также известны как «Кодекс Либера», было сформулировано, что «военная
необходимость,
как
она
понимается
современными
цивилизованными
народами, состоит в необходимости принятия таких мер, которые являются
непреложными
для
достижения
целей
войны
и
которые
являются
правомерными в соответствии с современным правом и обычаями войны», но
«мужчины, которые берутся за оружие друг против друга в публичной войне,
не прекращают быть в связи с этим моральными существами, ответственными
друг перед другом и перед господом», «военная необходимость не допускает ни
жестокости, что означает, в том числе, причинения страданий ради самих
страданий или из чувства мести, ни нанесения увечий или ранений, кроме как в
бою, ни пыток для получения признаний»; «она не допускает ни использования
яда любым способом, ни произвольного опустошения территории»7. «Военная
необходимость» в интерпретации Ф. Либера, с одной стороны, управомачивает
на применение силы, с другой стороны, накладывает на сражающихся
ограничения.
При
этом
в
«Кодексе»
прямо
указывалось,
что
управомочивающая сила «военной необходимости» ограничена «правом и
обычаями войны».
В 1868 г. эти идеи нашли своё отражение в преамбуле СанктПетербургской декларации, где было зафиксировано, что «единственная
законная цель, которую должны иметь государства во время войны, состоит в
5 Carnahan B.M. Lincoln, Lieber and the Laws of War: The Origins and Limits of the Principle of
Military Necessity // American Journal of International Law, 1998. – Vol. 92. – P. 217.
6 Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field. 24 April 1863, in:
Schindler D. and Toman J. The Laws of Armed Conflicts. – Leiden, Boston, 1988. – P. 3-23. Далее: Кодекс
Либера.
7 Ст. 14-16 Кодекса Либера.
ослаблении военных сил неприятеля» и «для достижения этой цели достаточно
выводить из строя наибольшее по возможности число людей», что
«употребление такого оружия, которое по нанесении противнику раны без
пользы увеличивает страдания людей, выведенных из строя, или делает смерть
их неизбежною, должно признавать не соответствующим упомянутой цели» и
«что
употребление
подобного
оружия
было
бы
противно
законам
человеколюбия»8. Это означает, что использование подобного оружия
рассматривалось как противоречащее и требованиям военной необходимости, и
требованиям гуманности.
В том значении, в котором военная необходимость была использована в
«Кодексе Либера», в международные договоры, посвященные регулированию
вооружённых конфликтов, принцип военной необходимости прямо не
включался. Принято считать, что требование военной необходимости заложено
в формулировку о том, что воюющие не пользуются неограниченным правом в
выборе средств и методов нанесения вреда противнику, которая содержится в
проекте Брюссельской декларации 1874 г.9, а также в Гаагских положениях о
законах и обычаях сухопутной войны 1899 и 1907 гг.10 Однако по мере
развития корпуса договорных норм международного гуманитарного права эти
правила стали рассматриваться как уже учитывающие требования военной
необходимости. Сделать исключение или смягчить действие конкретной
нормы, ссылаясь на военную необходимость, можно было только в том случае,
если такая возможность была прямо указана в тексте этой нормы11.
Судьба принципа военной необходимости оказалась далеко не столь
однозначна. В 1870 г. «Кодекс Либера» был принят в Пруссии, а затем
8 Декларация об отмене употребления взрывчатых и зажигательных пуль от 29 ноября 1868 г.
Преамбула // Международное право. Ведение военных действий: Сборник Гаагских конвенций и иных
международных документов. – 4-е изд. – М., 2004. – С. 275.
9 Project of an International Declaration concerning the Laws and Customs of War. 27 August 1874.
Art. 12, in: Schindler D. and Toman J. The Laws of Armed Conflicts. – Leiden, Boston, 1988. – P. 22.
Cт. 22 Гаагских положений о законах и обычаях сухопутной войны 1899 г. и 1907 гг. //
Международное право. Ведение военных действий: Сборник Гаагских конвенций и иных международных
документов. – 4-е изд. – М., 2004. – С. 22.
10
11 Commentary to the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August
1949 / Ed. by C. Pilloud, Y. Sandoz, Ch. Swinarsky. – Geneva, 1987. – P. 391.
использован для составления военных наставлений в других европейских
государствах, что было воспринято как триумф распространения норм,
ограничивающих поведение воюющих. Однако уже через несколько лет
немецкие юристы трансформировали значение этого принципа, подведя его под
уже использовавшуюся ими и ранее доктрину “Kriegsraison geht vor
Kriegsmanier”. В Наставлении военным силам указывалось, что война не
должна ограничиваться нападениями на вооружённые силы противника и его
фортификации, она должна быть направлена на разрушение всех его
материальных
и
“духовных”
ресурсов,
что
означало
возможность
использования любого метода, который создаёт чувство бессмысленности
сопротивления12. Эта доктрина, основывающаяся на идеях К. фон Клаузевица,
обосновывала право сражающегося применять любые меры, которые могли
способствовать победе над противником, даже если они были запрещены
законами и обычаями войны13, и фактически ставила цель повергнуть
противника, которая обозначалась как «военная необходимость», выше
позитивного права14. Тем самым изменялась изначально заложенная в
договорные нормы международного гуманитарного права конструкция, в
соответствии с которой эти правила понимались как уже учитывающие
военную необходимость.
Вместе с тем, доказательством имманентности принципа военной
необходимости в нормах международного гуманитарного права может служить
то, что во время процессов над военными преступниками после Второй
мировой
войны
попытки
защиты
использовать
ссылки
на
военную
необходимость как на обстоятельство, исключающее преступность деяния, то
есть отступить от соблюдения нормы международного гуманитарного права, не
имели успеха. Эти аргументы отклонялись судами во всех случаях, когда
нормы международного гуманитарного права прямо не предусматривали
12 Phillipson C. International Law and the Great War. – London, 1915. – P. 134-135.
13 Garner J.W. The German War Code // University of Illinois Bulletin, 5 August 1918. – Vol. XV. –
№ 49. –P. 12.
14 Carnahan B.M. Op. cit. – P. 218.
подобной возможности для отступления. Как сформулировал трибунал по делу
Круппа: «…Правила и обычаи войны специально созданы для всех этапов
войны. Они составляют право для этого бедствия. Утверждать, что они могут
быть произвольно и по усмотрению исключительно одной из сторон
игнорироваться, когда она рассматривает своё положение в качестве
критического, является ни чем иным, как полным отказом от соблюдения
законов и обычаев войны»15.
В Женевских конвенциях о защите жертв войны 1949 г.16 правило о том,
что воюющие не пользуются неограниченным правом в выборе средств и
методов нанесения вреда противнику, не содержится и появляется затем только
в Первом Дополнительном протоколе 1977 г.17 Статья 35 протокола начинается
с этого общего правила, затем в п. 2 и п. 3 оно конкретизируется через
установление запрета применять средства и методы ведения войны, способные
причинить излишние повреждения или страдания, или повлечь значительный
ущерб природной среде. Означает ли это, что общее правило об ограничении
средств и методов нанесения вреда неприятелю сводится к этим двум нормам,
а, следовательно, не оставляет места для интерпретации этого правила как
закрепляющего принцип военной необходимости? Исходя из того, что в
Разделе I этой части протокола, содержатся и другие запреты, связанные с
применением методов ведения войны, помимо тех, что перечислены в п. 2 и
п. 3 ст. 35, можно сделать вывод, что содержание нормы об ограниченности
средств и методов ведения войны не исчерпывается только тем, что указано
непосредственно в этой статье и, соответственно, правило о том, что воюющие
15 War Crimes Reports. London, 1949. – Vol. 10. – P. 138-139.
Женевские конвенции от 12 августа 1949 г.: об улучшении участи раненых и больных в
действующих армиях; об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из
состава вооружённых сил на море; об обращении с военнопленными; о защите гражданского населения во
время войны // Действующее международное право / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. – В 3-х т. – М.,
1999. – Т. 2. – С. 603, 625, 634, 681. Далее сокр.: Первая, Вторая, Третья и Четвёртая Женевские Конвенции.
16
Пункт 1 ст. 35 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г.,
касающегося защиты жертв международных вооружённых конфликтов, от 8 июня 1977 г. // Действующее
международное право. – Т. 2. – С. 731. Далее сокр.: Первый Дополнительный протокол.
17
не пользуются неограниченным правом нанесения вреда противнику, подлежит
широкому толкованию.
II. Содержание принципа военной необходимости
В качестве одного из ограничений, которое должны учитывать воюющие,
принцип военной необходимости был включён в раздел IX опубликованного в
2009 г. и подготовленного группой экспертов под эгидой Международного
Комитета
Красного
Креста
“непосредственное
участие
в
международным
гуманитарным
«Руководства
военных
по
толкованию
действиях”
правом»18.
в
Реакция
понятия
соответствии
на
этот
с
раздел
«Руководства» наглядно продемонстрировала, что далеко не все юристы готовы
к «возвращению» принципа военной необходимости. Однако критики19
основывают свою позицию не на том, что в своё время принцип был
дискредитирован, а опасаются, что на стороны вооружённых конфликтов будет
нелегитимно возложено новое ограничение. Вместе с тем, ряд авторитетнейших
учёных признавали и признают принцип военной необходимости в качестве
составной части норм международного гуманитарного права20. Как уже было
продемонстрировано, существование этого принципа следует из истории
развития норм международного права, кроме того, он нормативно закреплён в
Первом Дополнительном протоколе.
Анализируя
весь
корпус
действующих
норм
международного
гуманитарного права, содержание принципа военной необходимости можно
Interpretive Guidance on the Notion of “Direct Participation in Hostilities” under International Humanitarian
Law. ICRC. Geneva, 2009.
19 Parks H. Part IX of the ICRC «Direct Participation in Hostilities Study»: No Mandate, No
Expertise, and Legally Incorrect // New York University Journal of International Law and Politics, 2010. –
Vol. 42. – P. 783-830; Fenrick W.J. ICRC Guidance on Direct Participation in Hostilities // Yearbook of
International Humanitarian Law, 2009 (2010). – Vol. 12. – P. 296-300; Pomper S. Direct Participation in
Hostilities: Operationalizing the International Committee of the Red Cross’ Guidance // American Society of
International Law Proceedings, 2010. – Vol. 103. – P. 310.
18
20 Pictet J. Development and Principles of International Humanitarian Law. Course, given in July
1982 at the University of Strasbourg as part of the courses organized by the International Institute of Human
Rights. –Dordrecht, Boston, Lancaster, Geneva, 1985. – P. 75-76; Sassoli M. Bedeutung einer Kodifikation
für das allgemeine Völkerrecht mit besonderer Betrachtung der Regeln zum Schutze der Zivilbevölkerung vor
den Auswirkungen von Feindseligkeiten. – Basel, Frankfurt am Mein, 1990. – S. 344; Solis G. The Law of
Armed Conflict: International Humanitarian Law in War. – Cambridge, 2010. – P. 258-269.
свести к следующему. Во-первых, применение военной необходимости для
легитимации действия, запрещённого международным гуманитарным правом,
возможно, только если это прямо указано в самой норме21. К примеру,
представители МККК могут посещать места, где находятся военнопленные, и –
как
указывается в
ст.
126
Женевской
конвенции
об
обращении
с
военнопленными – эти посещения могут быть запрещены только в силу
«настоятельной военной необходимости» и только в виде исключения и на
определённое время22.
Во-вторых, «военная необходимость» как принцип международного
гуманитарного права никогда не имела значения основания, оправдывающего
любые действия, предпринимаемые с целью побороть противную сторону
конфликта. Конструкция, использованная Ф. Либером, заключалась в том, что
«военная необходимость» одновременно даёт право и ограничивает воюющих.
Как могла военная необходимость быть источником и прав, и запретов
одновременно?
Ответ кроется в самой
сущности правового режима,
действующего в вооружённых конфликтах. Война, а точнее, военные действия
как нестандартная, особая ситуация, связанная с применением силы, не могла
не
рассматриваться
как
исключение
из
действия
правовых
норм,
приспособленных для регулирования случаев, возникающих в мирное время.
Таким
образом,
действия,
предпринимаемые
против
противника,
квалифицировались как отступления от законов мирного времени, вызванные
не просто потребностями ведения войны, а необходимостью, с этим связанной.
Постепенно
появившиеся
договорные
нормы
международного
права,
регулирующие поведение сторон в конфликте, были результатом применения и
принципа необходимости, и принципа гуманности. Исходя из того, что в
договорных
нормах
международного
гуманитарного
права
принцип
необходимости уже учтён, если только в этих правилах не указано иное, можно
21 Ст. 33, 50 Первой Женевской конвенции, ст. 28, 51 Второй Женевской конвенции; ст. 126 Третьей
Женевской конвенции; ст. 108, 143, 147 Четвёртой Женевской конвенции; п. 5 ст. 54, п. 1 ст. 62, п. 4 ст. 67, п.
3 ст. 71, Первого Дополнительного протокола.
22 Статья 126 Третьей Женевской конвенции.
сделать вывод, что условием применения этих норм является наличие «военной
потребности», продиктованной имеющим место вооружённым конфликтом. Из
этого
следует,
что,
хотя
в
самих
международных
договорах
по
международному гуманитарному праву сфера их действия обозначается как
вооружённые конфликты, сами нормы этой отрасли по своей сущности
предназначены для регулирования ситуаций, которые вытекают из военных
потребностей, то есть не только наличие вооружённого конфликта как
такового, а специфика ситуации, в которой присутствует та самая военная
потребность, должна приводить к «включению» норм международного
гуманитарного права.
В-третьих, понятие «военная необходимость» является оценочным, и,
соответственно, ограничивающее воюющие
стороны воздействие этого
принципа варьируется в зависимости от толкования. Примером узкого подхода
может быть представленная в трудах американского юриста М. Шмита
развитие идея о значении военной необходимости как принципа, который
запрещает совершение действий, которые являются произвольными или имеют
«маргинальную военную ценность», т.е. не являются необходимыми для
достижения военного преимущества23. Пожалуй, самый широкий подход к
толкованию содержания этого принципа предложил в своё время классик
международного гуманитарного права Ж. Пикте: «если мы можем вывести
солдата из строя, захватив его, мы не должны ранить его, если мы можем
достичь того же результата, ранив его, мы не должны убивать его. Если
существуют два способа, позволяющие достичь одно и то же военное
преимущество, мы должны выбрать то, что причиняет меньшее зло»24.
Настолько далеко, конечно, принцип военной необходимости не заходит, и
представленная
концепция,
скорее,
относится
к
понятию
абсолютной
необходимости, которое применяется в международном праве прав человека.
23 Schmitt M. Green War: An Assessment of the Environmental Law of International Armed Conflict
// Yale Journal of International Law, 1997. – Vol. 22. – P. 52-55.
24 Pictet J. Op. cit. – P. 75-76.
Итак, принцип военной необходимости был неоправданно предан
забвению наукой международного права. Не абсолютизируя его значения, тем
не менее, следует признать, что в современных условиях, когда наблюдается
устойчивая тенденция по объявлению тех или иных случаев, возникающих в
ходе вооружённых конфликтов, «серыми зонами» и выискиванию пробелов в
международно-правовом регулировании, этот принцип должен использоваться
в качестве одного из ограничителей поведения сражающихся.
Библиографический список:
Гассер Х.-П. Международное гуманитарное право. Введение. – М., 1999.
– 128 c.
Гроций Г. О праве войны и мира. – М., 1994. – 867 c.
Романов Д.К., Степанов М.Б. Международное гуманитарное право:
понятие, содержание и основные институты // Международное публичное и
частное право. – 2004. – № 6(21). – C. 33-35.
Руссо Ж.-Ж. Об Общественном договоре, или Принципы политического
Права. – М., 1938. – 123 c.
Carnahan B.M. Lincoln, Lieber and the Laws of War: The Origins and Limits
of the Principle of Military Necessity // American Journal of International Law. –
1998. – Vol. 92. – P. 213-231.
Commentary to the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva
Conventions of 12 August 1949 / Ed. by C. Pilloud, Y. Sandoz, Ch. Swinarsky. –
Geneva, 1987. – 1304 p.
Fenrick W.J. ICRC Guidance on Direct Participation in Hostilities // Yearbook
of International Humanitarian Law. – 2009 (2010). – Vol. 12. – P. 296-300.
Garner J.W. The German War Code // University of Illinois Bulletin. 5 August
1918. – Vol. XV. – № 49. – P. 1-34.
Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field. 24
April 1863, in: Schindler D. and Toman J. The Laws of Armed Conflicts. – Leiden,
Boston, 1988. – P. 3-23.
Parks H. Part IX of the ICRC «Direct Participation in Hostilities Study»: No
Mandate, No Expertise, and Legally Incorrect // New York University Journal of
International Law and Politics. – 2010. – Vol. 42. – P. 783-830.
Phillipson C. International Law and the Great War. – London, 1915. – 432 p.
Pictet J. Development and Principles of International Humanitarian Law.
Course, given in July 1982 at the University of Strasbourg as part of the courses
organized by the International Institute of Human Rights. – Dordrecht, Boston,
Lancaster, Geneva, 1985. – 101 p.
Pomper S. Direct Participation in Hostilities: Operationalizing the International
Committee of the Red Cross’ Guidance // American Society of International Law
Proceedings. – 2010. – Vol. 103. – P. 299-310.
Project of an International Declaration concerning the Laws and Customs of
War. 27 August 1874, in: Schindler D. and Toman J. The Laws of Armed Conflicts. –
Leiden, Boston, 1988. – P. 22.
Sassoli M. Bedeutung einer Kodifikation für das allgemeine Völkerrecht mit
besonderer Betrachtung der Regeln zum Schutze der Zivilbevölkerung vor den
Auswirkungen von Feindseligkeiten. – Basel, Frankfurt am Mein, 1990. – 538 S.
Schmitt M. Green War: An Assessment of the Environmental Law of
International Armed Conflict // Yale Journal of International Law. – 1997. – Vol. 22.
– P. 1-109.
Solis G. The Law of Armed Conflict: International Humanitarian Law in War.
– Cambridge, 2010. – 692 p.
War Crimes Reports. London, 1949. – Vol. 10. – 181 p.
